孫紅志

(河北經(jīng)貿(mào)大學(xué) 河北 石家莊 050061)

引言

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動關(guān)系也在呈現(xiàn)新的樣態(tài)。同傳統(tǒng)的書面合同相比，電子勞動合同的成本更低，效率更高。尤其是在大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之中，電子勞動合同的簽訂和修改也會更加便捷。但是在電子勞動合同出現(xiàn)爭議之時，電子勞動合同的成立、條款爭議和舉證責(zé)任也就變成了棘手的問題。面對實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的種種問題，筆者試從規(guī)范角度進(jìn)行分析和解答。

一、電子勞動合同合法性分析

電子勞動合同是指在電子介質(zhì)中存儲的勞動者與用人單位建立的勞動合同。電子勞動合同的形式呈現(xiàn)多樣化，可以在微信，QQ等社交軟件中保存，也可以通過電子郵箱，第三方軟件等較為正式的方式傳遞文本，電子勞動合同隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和發(fā)展，其使用量也在逐步增加。有學(xué)者認(rèn)為電子郵件不能取代書面的勞動合同，不能用“無紙”完全替代“有紙，”①還有學(xué)者從保護(hù)勞動者權(quán)益的價值取向出發(fā)，直接否定電子郵件的合法性。②筆者在此并不贊同否定電子郵件合法性的行為，對新事物應(yīng)該采取開放包容的心態(tài)，下面筆者將從形式和實(shí)質(zhì)兩個方面論證電子勞動合同的合法性。

(一)電子勞動合同的形式要件

首先需要界定的是電子勞動合同能否稱之為《中華人民共和國勞動法合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)意義上的勞動合同。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)第十六條和《勞動合同法》第十條的規(guī)定，勞動者于用人單位建立勞動關(guān)系，應(yīng)該簽訂書面的勞動合同。因此主要觀點(diǎn)分歧在于對“書面”的理解。筆者認(rèn)為應(yīng)該對“書面”一詞進(jìn)行擴(kuò)大解釋，不能只停留在紙質(zhì)介質(zhì)的層面，應(yīng)該將新生的電子介質(zhì)納入其中。朱劍宇③亦持此種觀點(diǎn)，合同形式應(yīng)該與社會現(xiàn)實(shí)相匹配，司法審判中應(yīng)該承認(rèn)電子郵件等電子合同形式。

從規(guī)范層面分析，《電子簽名法》第四條之規(guī)定使得包括電子郵件在內(nèi)的數(shù)據(jù)電文，都可以成為有形載體。“書面”形式的留痕和可保存性使得勞動合同的存在性證明困難程度降低。故將電子數(shù)據(jù)等數(shù)據(jù)電文形式儲存的合同納入勞動合同的范疇也是客觀發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。

從理論上來看，有學(xué)者對勞動合同的形式要件提出批評，認(rèn)為在形式強(qiáng)制立法模式下，我國的書面形式制度，是對合同自由的限制，有違比例原則。④有學(xué)者呼吁“破除對書面合同的迷信，承認(rèn)口頭合同以及默示合同的效力?！雹菘梢哉f勞動合同的書面形式備受爭議，盡管書面合同對合同自由產(chǎn)生了部分限制，但是其在一定程度上保護(hù)了處于弱勢地位的勞動者權(quán)益。隨著電子勞動合同的發(fā)展，無論是在簽訂還是在更改上都有別于紙質(zhì)書面合同，這將進(jìn)一步簡化勞動合同的訂立，同樣電子勞動合同也和其它書面合同一樣，享有法律規(guī)定的效力，應(yīng)將其視為合法的勞動合同。

(二)電子勞動合同的實(shí)質(zhì)要件

電子勞動合同不僅要具備形式合法性，還應(yīng)該具備實(shí)質(zhì)合法性。具體而言就是電子勞動合同的內(nèi)容應(yīng)該明確具體，符合《勞動合同法》第十七條之規(guī)定。當(dāng)事人基本情況條款、工作期限和內(nèi)容條款、休息權(quán)保障和福利條款應(yīng)該基本明確。電子勞動合同當(dāng)中，當(dāng)事人基本情條款是最基本的條款。首先應(yīng)該明確締約雙方的當(dāng)事人，明確的主體是享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的前提，這一點(diǎn)在電子勞動合同中顯得更為重要。因為簽訂勞動合同的主體，可能雙方互不見面，僅是通過郵件等其他電子方式交流，對雙方的真實(shí)性都難以確定。但是具備了上述實(shí)質(zhì)要件，并不意味著電子勞動合同當(dāng)然成立。上述內(nèi)容應(yīng)該明確具體，不能缺少必要的款項，在工作時間和工作報酬上沒有明確，僅僅具有格式合同的形式，實(shí)質(zhì)內(nèi)容并沒有滿足條件，電子勞動合同依然不成立。

在法律規(guī)范上，應(yīng)該遵循體系解釋，注重法律的整體性。《勞動合同法》第八十一條規(guī)定了缺乏必備條款、不提供勞動合同文本的法律責(zé)任。從法律責(zé)任中可以看出，欠缺必備條款不傾向于認(rèn)定合同無效，首先是通過補(bǔ)正的方式對勞動合同進(jìn)行解釋，正是因為合同無效的法律后果過于強(qiáng)大，從維護(hù)勞動者的角度出發(fā)，不應(yīng)該簡單地認(rèn)定勞動合同無效。在電子勞動合同之中，可能會存在一些附件，甚至有可能就是微信聊天記錄，應(yīng)當(dāng)依據(jù)電子介質(zhì)中儲存的內(nèi)容具體判斷勞動合同是否訂立。

二、電子勞動合同成立要件分析

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，合同的成立可以分為兩個階段，即要約和承諾。電子勞動合同作為一種特殊的勞動合同，也是需要有要約和承諾兩個步驟。勞動合同的成立應(yīng)該滿足以下三個條件：適格主體，內(nèi)容具體明確，雙方就主要條款意思表示一致，筆者就上述三個方面依次展開討論。

首先是主體適格?，F(xiàn)實(shí)中簽訂書面合同的情況下并不難證明，勞動者一方是否適齡，是否具備相應(yīng)的工作資質(zhì)，通過面談還可以對勞動者的工作經(jīng)歷有所了解；用人單位一方的工作地址，相關(guān)證照都可以通過實(shí)地考察得到驗證。但是在簽訂電子勞動合同的情況下，主體認(rèn)定就會出現(xiàn)問題，如果僅憑微信聊天記錄，電子郵件等記錄試圖證明勞動合同的成立，前提是確定微信或者電子郵件的歸屬和使用者問題。

其次是合同內(nèi)容應(yīng)具體明確，具備法律規(guī)定的必備條款，在前文的實(shí)質(zhì)要件中筆者已經(jīng)詳述，故不再贅述。理論上欠缺勞動合同必備條款的法律后果具有一定爭議。中國的《勞動合同法》并沒有明文規(guī)定欠缺必要條款的法律后果，學(xué)界對此觀點(diǎn)不一。通說觀點(diǎn)認(rèn)為此時勞動合同未成立。首先應(yīng)該明確必備條款的內(nèi)涵，一類是法定，一類是意定。法定必備條款往往依據(jù)合同的性質(zhì)，意定或者約定條款則是尊重當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，通過當(dāng)事人約定將非必備條款轉(zhuǎn)化為必備條款，從而成為合同中不可缺少的內(nèi)容。⑥因為雙方并沒有締約的充分意思表示，意思表示不一致，故勞動合同并未成立。電子勞動合同作為勞動合同的形式之一，并不能突破現(xiàn)有的體制框架。也應(yīng)該包含勞動合同的必備條款，明確必備條款的內(nèi)容。

最后雙方的意思表示應(yīng)該一致。就電子勞動合同的主要條款達(dá)成一致。在電子勞動合同的磋商過程中，雙方存在議薪環(huán)節(jié)，尤其是在微信工具中，由于通訊的及時性，討價還價時有發(fā)生，雙方的薪酬確定應(yīng)該以最后一次承諾到達(dá)為準(zhǔn)。當(dāng)雙方發(fā)生薪酬爭議時，主張者應(yīng)該提供完整的微信聊天記錄，不能以偏概全，截取有利于自己一方的證據(jù)。當(dāng)雙方就主要條款未達(dá)成一致時，勞動合同并未成立。在實(shí)務(wù)之中，即便是沒有相應(yīng)的電子勞動合同的相關(guān)記錄，也可以勞動合同登記備案的內(nèi)容為依據(jù)，如果備案內(nèi)容不明確，則合同依然不能成立。

三、電子勞動合同生效要件分析

從法律性質(zhì)講，電子勞動合同屬于諾成性合同，雙方經(jīng)承諾則生效；從行政管理的角度看，電子勞動合同依然要同其他書面合同一樣，需要進(jìn)行登記備案，當(dāng)然未登記的勞動合同并不必然造成無效。從理論上歸納，立法所表明的勞動合同的生效要件，包括以下三個方面：一是主體適格。即一方必須是達(dá)到法定就業(yè)年齡、具有勞動能力的公民，另一方必須是具有用人資格的勞動組織；二是合同內(nèi)容明確具體。即勞動合同必須具備法定必備條款，并且所載各項條款的內(nèi)容，都必須符合勞動法規(guī)、勞動政策及集體合同的要求。我國勞動法及其各項勞動基準(zhǔn)法對于勞動合同的法定必備條款的具體內(nèi)容都有詳細(xì)的規(guī)定；三是意思表示必須真實(shí)。合同是意思表示一致的產(chǎn)物，是一種當(dāng)事人之間的合意。這種合意是否產(chǎn)生法律上的效力，取決于意思表示是否真實(shí)。

電子勞動合同的特殊性在于首先它是格式合同，因此需要滿足格式條款的要求，采取合理的方式提醒對方注意，如果沒有見盡到合理的提示義務(wù)，根據(jù)合同的內(nèi)容，可能造成部分條款或整體合同的無效。實(shí)務(wù)之中用人單位用加蓋印章的方式注明電子合同中的追加事項，已經(jīng)合理提醒勞動者注意，且雙方的追加事項不違反法律、法規(guī)等強(qiáng)制性規(guī)定，因此追加事項作為合同的一部分，已經(jīng)生效，勞動者違反追加事項，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

四、條款爭議下舉證責(zé)任分配

電子勞動合同和紙質(zhì)勞動的不同之處在于：紙質(zhì)合同對條有無某條款較少存在爭議，主要是對條款的理解發(fā)生爭議；電子勞動合同因為儲存介質(zhì)的特殊性，并不像紙質(zhì)合同那樣直觀，需要具體情況具體分析。故證明責(zé)任的分配并不能夠一概而論，首先應(yīng)該明確舉證責(zé)任的分配，臺灣學(xué)者認(rèn)為：“所謂舉證責(zé)任契約，乃指以舉證責(zé)任為契約之內(nèi)容者，其乃為解決某待證事實(shí)呈現(xiàn)事態(tài)不明情況時之法律適用問題，即事態(tài)不明之不利益歸屬問題。”⑦如果舉證不足，或者在優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)下，己方證據(jù)弱與對方證據(jù)就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

在勞動者和用人單位各自持有的自用的電子介質(zhì)的情況下，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)范說來承擔(dān)舉證責(zé)任，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第六十四條第一款之規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！庇商岢鰲l款不存在的一方承擔(dān)舉證責(zé)任，如果雙方是通過第三方的軟件或者認(rèn)證機(jī)構(gòu)來簽訂電子勞動合同，依《民事訴訟法》第六十四條第二款之規(guī)定，當(dāng)事人及其訴訟代理人也可以申請法院調(diào)取證據(jù)。

簽訂電子合同的軟件由用人單位研發(fā)，提供電子合同一方對合同的安全性負(fù)舉證責(zé)任。對于自行研發(fā)的電子合同軟件，證明其安全性至少需要兩點(diǎn)：一是證明用人單位身份的電子印章，技術(shù)上加蓋電子印章后不可更改，電子印章本身不能被拆分使用；二是第三方數(shù)字證書，確保合同簽訂和合同本身是可信任的。通過第三方機(jī)構(gòu)的認(rèn)證和監(jiān)督，來提高電子勞動合同的可信度。如果是通過電子郵件形式訂立勞動合同，故證明內(nèi)容包括以下兩個方面：一是雙方屬于電子郵件的使用者，具體實(shí)踐中，可以首先征求勞動者是否認(rèn)可電子郵件歸其使用；二是確認(rèn)電子郵件已經(jīng)發(fā)送成功，具體內(nèi)容則因雙方電子賬號的認(rèn)證和備案，郵件軟件本身經(jīng)過國家機(jī)關(guān)的認(rèn)定的既有事實(shí)，即使一方擅自更改，也可在第三方平臺留有的操作痕跡而被發(fā)現(xiàn)。

電子勞動合同中舉證責(zé)任的分配，不能夠固守傳統(tǒng)的規(guī)范學(xué)說，還應(yīng)該從經(jīng)濟(jì)原則和便利原則出發(fā)，適時進(jìn)行舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。當(dāng)一方明顯有利于保管證據(jù)且舉證方無法拿到或者拿到需要付出高成本的情況下，適時行使“事案解明義務(wù)”，化解勞動爭議。

注釋:

① 王小江：《“電子信箱”不能取代勞動合同》，載《中國社會保障》，2002年第5期，第59頁。

② 朱忠虎：《電子郵件能否視同書面勞動合同》，載《中國勞動》，2014年第12期，第55頁。

③ 朱劍宇：《電子郵件能否視作書面勞動合同》，載《中國社會保障》，2010年第8期，第57頁。

④ 范圍：《勞動合同形式強(qiáng)制的反思與完善》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》，2018年第1期，第106頁。

⑤ 李凌云：《對我國事實(shí)勞動關(guān)系立法的反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2008年第6期，第91頁。

⑥ 王利明：《合同法研究》(第一卷)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第380頁。

⑦ 姜世明：《民事訴訟法(下冊)》，新學(xué)林出版股份有限公司2015年版，第 49 頁。