雷春梅

(西北政法大學(xué) 陜西 西安 710000)

一、懲罰性違約金概述

羅馬法規(guī)定，在簽訂契約時(shí)，如果雙方當(dāng)事人就違約金的支付在口頭上達(dá)成合意，那么就認(rèn)為雙方當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立，雙方的行為也要受到該合意的約束。[1]這就是懲罰性違約金的最初表現(xiàn)形式，即要式口約程式。雖然后來隨著交易的發(fā)展以及合同法調(diào)整范圍的擴(kuò)大，該口約程式不再被賦予法律的效力，但人們?cè)诂F(xiàn)實(shí)交易中仍然選擇用該方法來保證合同的履行，久而久之，該口約程式就發(fā)展成為了現(xiàn)代意義上的違約金條款。

通過比較研究，我們發(fā)現(xiàn)大陸法系和英美法系在懲罰性違約金方面的規(guī)定存在差異?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定，只要當(dāng)事人一方背約，不論該行為是否給對(duì)方造成損失，守約一方均可要求背約方向其承擔(dān)違約責(zé)任。而法國雖然更側(cè)重于違約金的補(bǔ)償性質(zhì)，但也并不排除在特殊情況下懲罰性違約金的適用。由此我們可知，作為大陸法系的代表國家，德國和法國均認(rèn)可懲罰性違約金存在的合理性，只是二者認(rèn)可的程度不同。而在英美法系國家中，懲罰性違約金條款被視為無效條款。例如在美國，懲罰性違約金條款被認(rèn)為是違反公共政策的，因而不能發(fā)生法律效力。[2]最初承認(rèn)違約金懲罰屬性的英國，后來隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及契約自由等觀念的影響，也逐漸否決了懲罰性違約金存在的合理性。

當(dāng)前，隨著全球化程度的不斷加深，兩大法系國家也在相互交流中互相吸收借鑒有利于自身發(fā)展的因素，在對(duì)待懲罰性違約金的態(tài)度上，英美法系國家也不再對(duì)該制度持強(qiáng)硬的否認(rèn)態(tài)度。

二、我國構(gòu)建懲罰性違約金制度的合理性分析

對(duì)于違約金的懲罰性屬性我國理論界主要有以下三種觀點(diǎn)：第一種認(rèn)為違約金具有懲罰屬性，只要合同中當(dāng)事人存在違約行為，那么違約一方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付違約金的責(zé)任，而不論該違約行為是否給對(duì)方或者他人造成實(shí)際損失；第二種觀點(diǎn)則更傾向于違約金的賠償功能，認(rèn)為背約方承擔(dān)違約金責(zé)任須以實(shí)際損失的發(fā)生為前提，違約金的數(shù)額應(yīng)以守約方所受實(shí)際損失來確定；最后一種觀點(diǎn)認(rèn)為，違約金兼具賠償性和懲罰性雙重屬性。

筆者同意第三種觀點(diǎn)，原因有三：其一，《合同法》第一百一十四條第三款中，規(guī)定了違約方若延遲給付約定的違約金，則支付違約金不免除其繼續(xù)履行合同的義務(wù)。其二，根據(jù)意思自治、法不禁止即自由的民法學(xué)理念，我國合同法并不禁止當(dāng)事人在符合法律規(guī)定的前提下就懲罰性違金責(zé)任的承擔(dān)自行達(dá)成合意。其三，在司法實(shí)踐中確實(shí)廣泛存在懲罰性違約金現(xiàn)象。例如，在山東七月網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與姜玉鉻合同糾紛一案中，原告山東七月網(wǎng)公司請(qǐng)求人民法院判決被告姜玉鉻根據(jù)合同約定按照其簽約以來累計(jì)收入的300%(共計(jì)11904027元人民幣)向原告承擔(dān)違約金責(zé)任。濟(jì)南市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院在查明案件事實(shí)的前提下，認(rèn)為雙方是在完全意志自由、基于信賴的情況下簽訂的該合同，為了遵守誠實(shí)信用原則和維護(hù)市場秩序而對(duì)于原告的主張予以支持，并在綜合考慮其他因素的情況下，最終判決被告向原告支付違約金一千萬元整人民幣。因而，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)在立法上明確懲罰性違約金制度，以充分發(fā)揮其在擔(dān)保債務(wù)履行等方面的重要作用。下面，筆者將從以下幾點(diǎn)來談?wù)勎覈诹⒎ㄉ厦鞔_懲罰性違約金制度的合理性。

(一)基于民法的意思自治原則

意思自治原則，在合同法領(lǐng)域即合同自由。懲罰性違約金最初表現(xiàn)為一種要式口約程式，即在簽訂契約時(shí)，如果雙方當(dāng)事人就違約金的支付在口頭上達(dá)成合意，那么就認(rèn)為雙方當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立，雙方的行為也要受到該口約程式的約束，[3]懲罰性違約金的約定本質(zhì)上屬于合同自由的范疇。此外，通過《合同法》第四條規(guī)定，我們可知，只要不損害社會(huì)公共利益或者第三人利益，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為合同當(dāng)事人事先對(duì)違約責(zé)任的承擔(dān)所達(dá)成的合意的合法有效，法律不宜對(duì)其作過多調(diào)整，否則便是對(duì)民法意思自治原則的違背。

(二)賠償性違約金存在不足

賠償性違約金的數(shù)額主要是根據(jù)守約方所受的損失大小來確定的，并未將違約方因違約行為所獲得的利益納入考慮范圍之內(nèi)，因此，對(duì)于獲利較多的違約行為，賠償性違約金缺乏制約。當(dāng)違約方認(rèn)識(shí)到其違約行為可能會(huì)給其帶來更大利益時(shí)，在逐利本性的驅(qū)動(dòng)下，他就會(huì)故意違約以達(dá)到將自己利益最大化的目的。并且，相比較而言，懲罰性違約金是直接根據(jù)雙方當(dāng)事人的事先約定適用的，在數(shù)額確定方面較賠償性違約金更為便捷。

(三)懲罰性違約金更能擔(dān)保合同的履行

懲罰性違約金能夠保證合同債務(wù)的履行。賠償性違約金在保證債務(wù)履行方面顯然不如懲罰性違約金，賠償性違約金是合同當(dāng)事人事先就損失賠償數(shù)額或者損失計(jì)算方法所達(dá)成的合意，更能體現(xiàn)擔(dān)保功能的違約金是懲罰性違約金。特別是在當(dāng)下信用缺失越發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)環(huán)境下，雙方當(dāng)事人合意在合同中約定懲罰性違約金可以給債務(wù)人心理上造成壓力，促使債務(wù)人積極、勤勉的履行合同義務(wù)，從而使得合同權(quán)利的實(shí)現(xiàn)能夠在一定程度上得到保證。

(四)基于我國特有的市場經(jīng)濟(jì)體制

在市場經(jīng)濟(jì)體制中，市場活力的發(fā)揮首先要求市場主體在交易中不得實(shí)施違法失信的行為，我國《合同法》第六條明確規(guī)定了誠實(shí)信用原則。[4]作為民法的帝王原則，誠實(shí)信用原則要求民事主體在實(shí)施民事法律行為時(shí)，不得惡意實(shí)施損人利己的行為。其次，要想充分發(fā)揮市場經(jīng)濟(jì)體制對(duì)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)作用，就必須要有效并且最大限度地保障市場主體的合法權(quán)益，從而激發(fā)其參與市場交易的熱情和積極性。而保證市場主體所簽訂合同內(nèi)容得到有效實(shí)現(xiàn)無疑是達(dá)到上述目的有效方法之一。作為合同制度中擔(dān)保合同履行的最重要手段之一，違約金，特別是懲罰性違約金的適用，增加了違約方的違約成本，既能夠懲罰背約方的不誠信行為，又能夠有效預(yù)防合同當(dāng)事人實(shí)施違約行為，以促進(jìn)合同內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，充分地保護(hù)守信方的合法利益。從而為我國市場經(jīng)濟(jì)良性運(yùn)行和發(fā)展保駕護(hù)航。

三、我國懲罰性違約金適用的完善建議

(一)尊重當(dāng)事人意思自治

在我國司法實(shí)踐中，尚存在著法官在裁判中無視當(dāng)事人之間所達(dá)成的違約金合意的情形。對(duì)此，筆者認(rèn)為，我國在懲罰性違約金制度的完善方面，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低立法和司法層面對(duì)當(dāng)事人意思自治的干預(yù)，尊重合同當(dāng)事人之間事先就懲罰性違約金條款所達(dá)成的合意。在當(dāng)事人對(duì)上述問題約定不明同時(shí)又協(xié)商不成時(shí)，可借助法律規(guī)定來對(duì)其進(jìn)行處理；而司法機(jī)關(guān)只有在雙方無約定且法律未規(guī)定的情形下，才能基于公平、公正等私法原則對(duì)懲罰性違約金條款是否有效進(jìn)行裁量。譬如，在發(fā)生違約行為時(shí)尊重守約方對(duì)懲罰性違約金的適用模式的商定合意。包括只能選擇適用懲罰性違約金的排他模式；既可以選擇適用懲罰性違約金條款，也可選擇適用賠償性違約金條款的選擇性模式；以及同時(shí)選擇適用賠償性違約金和懲罰性違約金的約定條款。我國懲罰性違約金制度完善應(yīng)當(dāng)允許合同當(dāng)事人在以上三種模式中進(jìn)行自由選擇。[5]

(二)明確懲罰性違約金的最高數(shù)額

懲罰性違約金的目的在于對(duì)債務(wù)人的過錯(cuò)違約行為施以嚴(yán)厲懲罰，從而確保合同的實(shí)現(xiàn)，因此，在實(shí)際交易中，懲罰性違約金的數(shù)額往往明顯大于賠償性違約金的數(shù)額。這一特點(diǎn)就使得我們不能將商定的遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過實(shí)際損失的不合理的全部違約金都予以承認(rèn)，否則極易導(dǎo)致道德風(fēng)險(xiǎn)，[6]對(duì)于造成實(shí)際損失的違約行為，根據(jù)我國《合同法》司法解釋的規(guī)定，約定的違約金超過造成損失的百分之三十的部分，一般情況下就可以視為無效。對(duì)于未造成實(shí)際損失的情況，筆者認(rèn)為可以參照《擔(dān)保法》的規(guī)定，將懲罰性違約金的數(shù)額限定在合同標(biāo)的額的120%以內(nèi)。