(上海政法學院 上海 201701)

一、“有利于”條款的發(fā)展

近代民法發(fā)展的邏輯前提是法的平等性和普遍性,更多的側(cè)重于法的普遍性和其穩(wěn)定性價值。隨著近代民法向現(xiàn)代民法的轉(zhuǎn)變，弱者利益保護原則也從一國實體法的原則逐漸被各國國內(nèi)實體法所接受，各國實體法加大了對弱者利益保護的力度。而與此相對應的是當今的國際私法在很多方面也或多或少的已涉及導弱者利益保護。國際私法中的保護弱者原則更像是對現(xiàn)代民法加強對弱者利益保護的精神的一種反映。

國際私法意義上的弱者利益保護與傳統(tǒng)民商法上的弱者保護有一定的不同，首先，國際私法上的“弱者”不是簡單的把傳統(tǒng)意義上的“老、弱、病、殘、孕”直接劃分為“弱者”，而是指在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢地位或不利地位的當事人，這種“弱”是弱在涉外民商事的關(guān)系中，是指在該段關(guān)系中處于相對弱勢的一方當事人，盡管該當事人可能在其他方面較為強大。所以國際私法的弱者保護原則更多的是保護這種在協(xié)商談判時處于不平等的地位的當事人的利益。盡管弱者利益保護的具體方式大多停留在理念的層次上，但其作為國際私法一項原則已被各國國際私法所接受，并在立法中有所體現(xiàn)。

在國際私法立法中，保護弱者利益的條文有不同的表述，有的較為隱晦，有的較為明顯，其中最明顯的一種表述為 “……適用有利于……的法律”。在“有利于”這樣的條文表述結(jié)構(gòu)中，“有利于”之前的部分一般是某種涉外民商事關(guān)系的某一方面，如監(jiān)護關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、婚姻關(guān)系等，“有利于”之后的部分往往是涉外民商事關(guān)系中的一方當事人，一般是在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢地位的當事人，如監(jiān)護關(guān)系中的被監(jiān)護人①、扶養(yǎng)關(guān)系中的被扶養(yǎng)人②、親子關(guān)系中的子女③。這種有利于原則條文的表述可以更清晰的判斷出涉外民商事關(guān)系的類型以及處于涉外民商事關(guān)系中的當事人，并且一定程度的彰顯了實質(zhì)正義的選法觀，因此在世界范圍內(nèi)發(fā)展迅速。

二、“有利于”條款的實施現(xiàn)狀

我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)中涉及到“有利于”原則的條文包括第二十五條④、第二十九條⑤和第三十條⑥，是有利于原則的典型表達。本文將以《法律適用法》第二十五條、二十九條、三十條為代表，根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)來分析“有利于”條款的實施現(xiàn)狀，并進行一定的反思。

截止到2019年11月6日，在中國裁判文書網(wǎng)檢索“涉外民事關(guān)系法律適用法”，一共有26904個結(jié)果，其中：2010年裁判2起案件；2011年裁判30起案件；2012年裁判105起案件；2013年裁判699起案件；2014年裁判2635起案件；2015年裁判3161起案件；2016年裁判4737起案件；2017年裁判6511起案件；2018年裁判6446起案件；2019年裁判2568起案件。以“涉外父母子女關(guān)系”、“涉外扶養(yǎng)”為關(guān)鍵詞，案件搜索結(jié)果為0。以“涉外監(jiān)護”為關(guān)鍵詞，案件為1個。案件為：胡某某與余某某申請撤銷監(jiān)護人資格其他民事判決書。(2015)閔民一(民)特字第39號。以“《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十五條”為關(guān)鍵詞，案件結(jié)果為27個。以“《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十九條”為關(guān)鍵詞，案件結(jié)果為8個。以“《涉外民事關(guān)系法律適用法》第三十條”為關(guān)鍵詞，案件結(jié)果為6個。

關(guān)鍵字檢索結(jié)果具體案件名稱涉外父母子女關(guān)系0《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十五條27余瓊麗、余川新物權(quán)保護糾紛再審⑦、紀某2、紀某1撫養(yǎng)費糾紛⑧、XINYUAN ZHANG與楚某撫養(yǎng)糾紛⑨、趙某與唐某同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛⑩、賴某與劉某李某等探望權(quán)糾紛、葉某1與葉某2贍養(yǎng)費糾紛、李小燕與志賀美之同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛、靳某與劉某甲變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛、殷某、羅某甲等與羅某丙撫養(yǎng)費糾紛、何某與莊某甲同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛、廖某與成某同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛書、鄭某與劉某等同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛、蔣某甲與蔣某乙撫養(yǎng)糾紛、SIMON(李曦萌)訴NOAH FAN(范諾亞)等撫養(yǎng)費糾紛、孫×1等撫養(yǎng)費糾紛、巢某煥與吳某培同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛、李×與L×探望權(quán)糾紛、韋某與盧某撫養(yǎng)糾紛、黎某某與林某某同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛、陳某某與曲某某同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十九條8崔善妣訴樸昌杰等贍養(yǎng)費糾紛、林某甲與林某乙撫養(yǎng)費糾紛、歐陽志初與李彩群、羅裕根機動車交通事故責任糾紛、孫×1等撫養(yǎng)費糾紛、林某甲與林某乙撫養(yǎng)費糾紛、L×,j×與李×撫養(yǎng)費糾紛、林某甲與林某乙撫養(yǎng)費糾紛、林某甲與林某乙撫養(yǎng)費糾紛《涉外民事關(guān)系法律適用法》第三十條6廖世行、廖彩菊、廖玉芹等申請確定監(jiān)護人特別程序民事判決書、B撫養(yǎng)費糾紛二審民事判決書、黃庭超、黃雅彤與基督教龍崗堂、黃竹青確認合同無效糾紛、馮某與莫某繼承糾紛、劉俊麗與WONGYAUHONG同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛、胡某某與余某某申請撤銷監(jiān)護人資格

可以看出在26904個涉及到《法律適用法》的案件中，適用“有利于”原則的案件則顯得過于稀少，適用第二十五條、二十九條、三十條的案件加起來共41件，從數(shù)據(jù)上來看適用《法律適用法》的案例每年都在增加，其中2017一年比2016年增加了接近2000起實務案例，但“有利于”原則條文的實踐適用情況遠不如人意。

三、“有利于”原則被忽視的原因

如果籠統(tǒng)的來看，很難尋找到“有利于”條款在《法律適用法》中被少量的適用，所以筆者以《法律適用法》第二十九條為例，通過法院判決書闡明的內(nèi)容來看該條款的適用情況，從而見微知著，更好的了解“有利于”條款被忽視的原因?！斗蛇m用法》第二十九條規(guī)定：“扶養(yǎng)，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律。”二十九條是規(guī)定涉外扶養(yǎng)法律關(guān)系的條文。

所以筆者嘗試以“涉外離婚”為關(guān)鍵字進行檢索，因為涉外離婚中往往包括父母對子女的撫養(yǎng)義務，當以“涉外離婚”為關(guān)鍵詞時，檢索到48個結(jié)果，其中判決書有37份。涉及到孩子撫養(yǎng)的判決有：

案件名稱適用條文法律適用適用理據(jù)曾文禹與L某離婚糾紛《中華人民共和國婚姻法》第三十二條第二款、第三十七條、第三十八條中國法關(guān)于小孩陳某1的撫養(yǎng)問題,應以有利于小孩身心健康,保障小孩健康成長為原則。自小孩出生起就一直跟隨被告生活,考慮到目前小孩仍隨被告生活,改變生活環(huán)境可能對小孩健康成長不利,且原告亦同意由被告撫養(yǎng)小孩,故小孩由被告撫養(yǎng)。薛某與耿某甲離婚糾紛《中華人民共和國婚姻法》第三十六條第三款中國法婚生女孩耿某乙,現(xiàn)隨被告生活,改變其生活環(huán)境對其健康成長不利,隨被告生活為宜。原告田紅與被告張和離婚糾紛《中華人民共和國婚姻法》第三十二條二款之規(guī)定中國法關(guān)于子女撫養(yǎng)問題,因原、被告已達成一致意見孩子歸被告撫養(yǎng),故本院應予支持。黃某與LINYUCHEN離婚糾紛《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第1條規(guī)定中國法《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第1條規(guī)定:“兩周歲以下的子女,一般隨母方生活”,因KIERANLIN尚未滿兩周歲,故對原告的該項主張,本院予以支持。陳某與盧某離婚糾紛《中華人民共和國婚姻法》第三十六條中國法現(xiàn)原、被告已達成調(diào)解協(xié)議,本院可以根據(jù)雙方的要求依協(xié)議的內(nèi)容作出判決。XX與王XX離婚糾紛《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第四條、第十條;《中華人民共和國婚姻法》第三十六條中國法同時考慮被告公司已經(jīng)同意被告回國工作,被告能夠直接照顧女兒生活,且其父母愿意繼續(xù)幫助被告照顧孫女王X,故在不改變王X現(xiàn)有的生活環(huán)境,由被告王XX撫養(yǎng),更有利于孩子的身心健康。練某甲與BeauchampJustinAntony離婚糾紛《中華人民共和國婚姻法》第三十六條中國法對于原、被告女兒練某乙的撫養(yǎng),結(jié)合雙方意見,本院確認由原告撫養(yǎng),撫養(yǎng)費由原告承擔,直至練某乙獨立生活時止。

根據(jù)目前的樣本統(tǒng)計來看，已有案例在法律選擇部分繞開“有利于保護”規(guī)定的本義，無論是提到“經(jīng)常居所地”還是“有利于孩子的身心健康”，有關(guān)的七個判決最終都毫無例外地統(tǒng)一適用了法院地法即中國法，法律選擇過程不明顯，更無需談對多個連結(jié)點所指引的法律的查明、比較和權(quán)衡過程，“有利于”條文的設(shè)計初衷被法官人為地忽略了。因為涉外離婚案件中撫養(yǎng)子女問題存在四五個國家的實體法可能被適用的選項，并且在《法律適用法》以及《法律適用法》司法解釋一都未對“扶養(yǎng)”一詞進行解釋，筆者認為二十九條中的“扶養(yǎng)”一詞應該是廣義上的扶養(yǎng)，是包括子女對父母的贍養(yǎng)義務，父母對子女的撫養(yǎng)義務以及夫妻間的相互扶養(yǎng)的義務。如果嚴格適用《法律適用法》第二十九條，并且“扶養(yǎng)”一詞應用廣義解釋，那法院在審理此類案件時，需要先查明這四五個國家的實體法內(nèi)容，然后比較這些實體法中哪個國家的法律對于保護被扶養(yǎng)人的權(quán)益“有利”。如果嚴格適用“有利于”原則將為法院的涉外案件審判工作增加了巨大的負擔，所以筆者認為“有利于”原則實踐適用不理想的原因如下：

(一)外國法查明的困難

我們一直都知道法官在審理案件時進行外國法查明是有一定困難的，即使在案件中外國法查明的義務是在由當事人負有的。從我國《法律適用法》的規(guī)定上來看，當事人負責查明外國法的案件主要是法律規(guī)定允許當事人協(xié)議選擇適用外國法的案件，如第四十一條涉及的合同、第四十四條涉及的侵權(quán)等案件，在涉外扶養(yǎng)和監(jiān)護問題上并沒有允許當事人意思自治。從現(xiàn)實生活中來看，涉外扶養(yǎng)和監(jiān)護這類糾紛中的當事人也不太可能協(xié)議選擇法律，因此，此類案件產(chǎn)生訴訟糾紛時外國法的查明完全由法院負責。并且在凡是可能要適用“有利的法”的案件中，法院都負有查明外國法的義務，往往根據(jù)法條規(guī)定的連結(jié)點不單一，法院需要查明的外國法數(shù)量也不單一。

而且相較于其他國家規(guī)定的“有利于”原則來看，我國《法律適用法》第二十九條規(guī)定的連結(jié)點較多，所以需要查明的外國法數(shù)量也會較多。如：《突尼斯國際私法》第51條規(guī)定:“扶養(yǎng)義務由權(quán)利人的本國法或住所地法支配，或者由義務人的本國法或住所地法支配。法官應適用對權(quán)利人最有利的法律?！?2007年海牙《扶養(yǎng)義務法律適用議定書》則對不同類型的跨國扶養(yǎng)義務采取有所區(qū)別的法律適用規(guī)則。在該議定書中，第3條規(guī)定，“扶養(yǎng)應適用扶養(yǎng)權(quán)利人的慣常居所地國家的法律，該議定書另有規(guī)定的除外;在扶養(yǎng)權(quán)利人的慣常居所地變更的情況下，從變更時起適用變更后新的慣常居所地國家的法律?！睆纳厦娴膬蓚€規(guī)定撫養(yǎng)義務的“有利于”原則條文中可以看出連結(jié)點更集中于住所或慣常居所地，而《法律適用法》第二十九條的連結(jié)點有經(jīng)常居所地、國籍國法律、主要財產(chǎn)所在地。連結(jié)點過多會在一定程度上增加外國法查明的難度。

(二)“弱者”定義的模糊性

《法律適用法》及《法律適用法》司法解釋一都并沒有對“弱者”一詞做出解釋。“有利于”原則是國際私法弱者保護原則的分支之一，國際私法意義上的弱者保護原則是保護在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢地位的當事人。但是在涉外扶養(yǎng)關(guān)系和監(jiān)護關(guān)系中，父母之間爭奪的是對孩子的撫養(yǎng)權(quán)，父母對孩子的監(jiān)護權(quán)是不隨著父母離婚而失去的。所以這兩種關(guān)系中一般不存在子女和父母在協(xié)商談判中的不平等談判權(quán)問題。并且從實體法角度看，扶養(yǎng)是一種法定義務。扶養(yǎng)關(guān)系的當事人之間不需要、也不能夠通過訂立扶養(yǎng)協(xié)議而設(shè)定或改變法定的扶養(yǎng)義務。所以扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人之間也就不存在法律選擇和爭議解決方式及地點的選擇方面的弱勢或強勢的問題。涉外監(jiān)護爭議的法律關(guān)系主要發(fā)生在被監(jiān)護子女的父母之間或者對監(jiān)護權(quán)有爭議的當事人之間，而非監(jiān)護人父母與被監(jiān)護人子女之間。監(jiān)護人相對于被監(jiān)護人而言，也不具有國際私法上的強者地位。

《法律適用法》第二十九條中的“有利于”想要保護保護被撫養(yǎng)人，也就是兒童的權(quán)益，但是嚴格按照國際私法上的弱者保護原則來界定，兒童或者子女又不是國際法意義上的弱者。所以這種定義的模糊性也在一定程度上阻礙了法官在實踐中去適用第二十九條。

四、“有利于”條文適用的建議

(一)優(yōu)化“有利于”條文的設(shè)計

筆者在前面提到，相較于其他國家規(guī)定的“有利于”原則來看，我國《法律適用法》第二十九條規(guī)定的連結(jié)點較多，所以需要查明的外國法數(shù)量也會較多。其他國家的“有利于”原則更加集中于住所或慣常居所地，而《法律適用法》第二十九條的連結(jié)點有經(jīng)常居所地、國籍國法律、主要財產(chǎn)所在地。連結(jié)點過多會在一定程度上增加外國法查明的難度。所以優(yōu)化“有利于”原則的條文設(shè)計，減少部分的連結(jié)點可以在一定程度上緩解外國法查明的難度，并且經(jīng)常居所地和住所地在一定的情況下會更好的保護當事人，也更加符合“有利于”條文設(shè)計的初衷。

(二)設(shè)立專門的外國法查明機構(gòu)

目前國內(nèi)還沒有專門的獨立機構(gòu)，專門負責外國法查明的機構(gòu)，更多的是通過法院和部分高校進行了合作，設(shè)立了外國法查明中心。但是外國法查明問題是各個法院正面臨并將長期面對的挑戰(zhàn)，十分需要且期待與專門的外國法查明研究機構(gòu)開展相關(guān)合作。隨著“一帶一路”的深入推進，我國法院將面臨著不同國家法律查明工作的挑戰(zhàn)，如：蒙古法、墨西哥法、法國法、巴拿馬法、英國法等外國法的適用開展了查明工作。在查明的過程中，還要根據(jù)案件具體情況，委派精通所查法律當?shù)卣Z言的法律專家主持查明工作。在查明一起涉及外國法的案件中，相關(guān)專家還需要組織國內(nèi)相關(guān)法律研究人員、在華的該國法律專業(yè)人士進行多次討論，以完善專家意見。所以十分且必要設(shè)立專門的外國法查明機構(gòu)。

(三)法律高校設(shè)立外國法查明中心

國內(nèi)外國法查明的工作更多體現(xiàn)在法院與高校之間的戰(zhàn)略合作，如：北京市第四中級人民法院與中國政法大學設(shè)立的中國政法大學外國法查明研究中心；華東政法大學的外國法查明研究中心，已和上海市高級人民法院、廣州海事法院、寧波市中級人民法院、上海國際仲裁中心以及上海市公證協(xié)會簽訂了合作協(xié)議以及四川省成都市司法局日前與北京融商“一帶一路”法律與商事服務中心簽署合作協(xié)議，共建“一帶一路外國法查明(西南)中心。

但目前高校與法院、司法局及公證協(xié)會等機構(gòu)的合作還不夠全面、不夠徹底且不夠深入，高校具有專門的法律人才和研究基礎(chǔ)，具有承擔更多的外國法查明的工作的條件。

五、結(jié)語

從《法律適用法》第二十九的實踐情況來看，見微知著、一葉知秋，我們可以得出我國《法律適用法》中第二十五、二十九、三十，涉及到“有利于”原則的條款沒有被有效落實。這其中的原因既有法院案件負擔沉重、法官無心也無力選擇外國法、法官法律選擇意識淡薄和法官的法院地法情結(jié)，也存在“有利于”條款本身以及外國法查明困難等方面的問題。并且在國際私法的語境中，弱者具有不同于社會意義和一般法律意義上弱者的含義，是法律選擇或爭議解決方式及地點選擇方面的弱者，而不是民事實體權(quán)利義務關(guān)系上的弱者。這種定義的模糊性也讓法官在司法實踐中將婦女、兒童、老人看作為涉外家庭關(guān)系中的弱者是。這是一種誤解，也讓司法實踐中可操作性變低。

所以很有必要細化“有利于”條款的術(shù)語定義，連結(jié)點的數(shù)量以及優(yōu)化外國法查明的途徑以實現(xiàn)《法律適用法》中“有利于”條款的特定價值目標和較好的選法效果。

①引入“有利于”原則的有1991年《亞美尼亞民法典》第十二編國際私法部分的第1268條第3款、1970年《匈牙利國際私法》第48條第3款、2000年《哈薩克共和國民法典》第1124條第3款。

②引入“有利于”原則的有2005年保加利亞《關(guān)于國際私法的法典》第87條第1款。

③引入“有利于”原則的有1998年《突尼斯國際私法法典》第52條、2005年保加利亞《關(guān)于國際私法的法典》第85條、1964年捷克斯洛伐克《國際私法及國際民事訴訟法》第23、24條、1992年羅馬尼亞《關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系的第105號法》第28條。

④《法律適用法》第二十五條規(guī)定：“父母子女人身、財產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權(quán)益的法律?！?/p>

⑤《法律適用法》第二十九條規(guī)定：“扶養(yǎng)，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律。”

⑥《法律適用法》第三十條規(guī)定：“監(jiān)護，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法律?！?/p>

⑦(2019)閩民申2534號

⑧(2019)粵04民終866號

現(xiàn)醫(yī)務處負責人伍姍姍2000年調(diào)入醫(yī)院，后任質(zhì)控科科長，負責醫(yī)院醫(yī)療質(zhì)量與患者安全。她見證了醫(yī)院近十年間，甚至更早時候的醫(yī)療質(zhì)量管理“進階”。

⑨(2017)京0105民初59332號

⑩(2018)渝0112民初17924號