朱朋飛，夏 天

（國防大學 政治學院，陜西 西安 710000）

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，網(wǎng)約車市場迅速崛起，極大地方便了人們的出行。“滴滴出行”軟件是滴滴出行科技有限公司推出的一款網(wǎng)上打車軟件，經(jīng)過市場的競爭，目前“滴滴出行”已經(jīng)成為中國知名打車平臺，稱為手機“打車神器”，深受用戶歡迎。在網(wǎng)約車市場中，滴滴公司的市場份額超過八成[1]，居于首位，因而“滴滴出行”對人們生活的介入程度更高。由于“滴滴出行”軟件的影響力，市面上出現(xiàn)了“滴滴出行”外掛軟件。這些外掛軟件的出現(xiàn)，破壞了市場的規(guī)則，損害了滴滴公司的利益，對人們的出行方便造成了影響,也損害了社會信用利益，阻礙了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的健康發(fā)展。這些問題的源頭就是提供、出售“滴滴出行”外掛的行為，如何對此行為進行法律規(guī)制，值得深入地探討。

一、“滴滴出行”外掛的概念和種類

外掛的概念雖然不同行業(yè)有不同的定義，但是對其本質特征不同的行業(yè)都是認同的?！暗蔚纬鲂小蓖鈷斓姆N類繁多，但從技術角度和法律角度能夠對其進行簡要概括。

（一）什么是“滴滴出行”外掛

何為外掛？根據(jù)不同的立場，網(wǎng)絡專家、企業(yè)、用戶等都給出了不同的答案。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，外掛的種類和技術手段會不斷增多，但外掛的本質是不會改變的。有學者認為，無論將來的外掛技術如何發(fā)展，從其性質上看，需要打擊的外掛程序都應具有違反規(guī)則、破壞公平性和平衡性的本質特征[2]。筆者認同這個觀點，并由此推導出“滴滴出行”外掛的基本概念，“滴滴出行”外掛是一款應用于手機端的非法程序，通過此類外掛可以實現(xiàn)車費詐騙、惡意搶單、逃避處罰等功能，行為人使用此外掛會破壞網(wǎng)約車的運行規(guī)則和滴滴司機之間的正常競爭，損害了消費者的權益和整個行業(yè)的健康發(fā)展，侵害社會互信，是應當受到法律規(guī)制的違法行為。

（二）技術角度的“滴滴出行”外掛分類

從技術的角度分析“滴滴出行”外掛，能夠分析出外掛的行為方式，不同外掛具有不同的行為方式，不同的行為方式將會侵犯不同的法益，因而弄清楚外掛的工作原理是進行下一步法律規(guī)制的基礎?！暗蔚纬鲂小避浖梢苑譃槿齻€部分：公司服務器端、司機客戶端、用戶客戶端，當前“滴滴出行”外掛基本上都是針對司機客戶端，而這些外掛又可以分為幾種模式。“滴滴出行”外掛的第一種模式：插件模式。插件也稱為“第三方軟件”，是為了改進本體軟件的功能，增強用戶的體驗而編寫的小程序[3]。插件會由于插件技術的高低而分為獨立的插件和需要修改本體軟件的插件。獨立的插件不用修改本體軟件就能實現(xiàn)相應的優(yōu)化功能，而非獨立插件就需要修改本體軟件才能實現(xiàn)一定的優(yōu)化功能。第二種模式：修改模式。在此模式下，外掛在制作的過程中會修改司機客戶端的源程序，或者是修改內存中正在運行的司機客戶端的源程序。這種模式通過修改司機客戶端源程序的方式達到作弊的目的。第三種模式：篡改模式。在此模式下，外掛會截取司機客戶端發(fā)向公司服務器端的數(shù)據(jù)或者截取公司服務器端發(fā)向司機客戶端的數(shù)據(jù)，并對這些數(shù)據(jù)進行篡改后再進行發(fā)送。

（三）法律角度的“滴滴出行”外掛分類

從法律的角度對“滴滴出行”外掛分類，是基于對各種外掛行為的分析而得出的。從法律的角度上也可以大致分為三類。第一類是輔助性的外掛，這種外掛大多是插件模式的外掛。比如一種名叫“滴滴出行助手”的外掛，其功能就是模擬人手搶單，方便司機在開車的時候，不用再用手點擊手機屏幕。這種外掛如果采用的是獨立插件模式，那么其就不具有違法性，就不能稱之為外掛。而如果這種插件修改了司機客戶端的源程序，那么就可能涉及侵犯著作權。第二類是詐騙類外掛。這種外掛能夠惡意增加乘客的車費，同樣的路程，乘客要付兩倍的費用甚至更多[4]。這種通過外掛使乘客多付錢的行為，可以認定為詐騙的行為，此類外掛也成為詐騙類外掛。第三類就是搶單類的外掛。這種外掛可以幫助滴滴司機惡意搶單、拒單，比如可以設定“機場”“長途”等關鍵詞，幫助司機搶到該類型的訂單，而拒絕滴滴公司派發(fā)的其他訂單。還有的外掛可以突破系統(tǒng)設定的搶單等待時間，讓使用者可以優(yōu)先于其他司機進行搶單。此類外掛破壞了滴滴司機之間的公平從業(yè)的地位，雖然滴滴司機使用此類外掛并不違法，但是卻違反了滴滴公司的規(guī)則，損害了公司的利益。同時提供、出售此類外掛的行為可能涉及到侵犯著作權罪、非法經(jīng)營罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪等罪名。

二、“滴滴出行”外掛行為的社會危害性

“滴滴出行”外掛行為包括制作、出售、使用此類外掛的行為，這些外掛行為對滴滴公司、司機、乘客以及整個網(wǎng)約車行業(yè)都具有強烈的危害性。

（一）對滴滴公司的危害

“滴滴出行”外掛對于滴滴公司的危害，在于對公司核心的運行規(guī)則的破壞，滴滴公司作為一個網(wǎng)約車平臺，能夠發(fā)展到現(xiàn)在的規(guī)模，憑借的就是周到的網(wǎng)約車服務和公司信用，而外掛行為降低了乘客的用車體驗和公司的信用。如果外掛泛濫，那么短途乘客的訂單將無人接受，而拒絕公司派單的司機能夠逃避公司的處罰，最后民眾對該網(wǎng)約車平臺的信任就會崩塌。在網(wǎng)絡時代，一旦喪失了信任，即使占有全部的市場份額，也會很快被市場所淘汰。同時，眾多的外掛修改、截取公司服務器端和司機客戶端之間的指令，會增加公司服務器的運算量，增加服務器的壓力，要緩解這些壓力，滴滴公司必須租用更多的服務器，這就增加了企業(yè)的運行成本。可見，“滴滴出行”外掛侵犯的是滴滴公司的核心利益。

（二）對滴滴司機和乘客利益的損害

“滴滴出行”外掛的使用破壞了滴滴司機之間公平競爭的地位，正常情況下，滴滴司機需要完成滴滴公司的派單，這些訂單多是短途的服務性訂單，從而進行提高自身的評分，滴滴公司也會對訂單完成率進行考核，表現(xiàn)好的司機便會更容易搶到大額的訂單。但是，外掛行為破壞了這種良性的競爭機制，導致未用外掛的司機在競爭中處于不利地位，減少了交易機會，間接導致收入減少。另一方面，對乘客而言，乘坐外掛滴滴車輛，服務將得不到保障，因為司機不懼怕乘客給予差評，利用外掛可以逃避公司的處罰。在一些惡意扣費的外掛中，乘客也不得不多付車費。而一些短途的乘客將更難打到車，導致出行不便。

（三）對網(wǎng)約車行業(yè)和社會信用的危害

網(wǎng)約車行業(yè)生存發(fā)展的基礎就是社會互信，而類似“滴滴出行”外掛的行為，破壞了這種基礎，有學者稱網(wǎng)約車外掛是該行業(yè)的“腫瘤”[5]，非常形象。整個網(wǎng)約車行業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)搭建了信任平臺，在此平臺上明晰了交易當事人的權利邊界，降低了交易成本。如此人們可以享受到不僅便宜而且放心的網(wǎng)約車服務。網(wǎng)約車通過大數(shù)據(jù)平臺助力智慧城市建設，讓人們享受到方便的出行服務，而外掛行為正在侵蝕著社會互信和網(wǎng)約車行業(yè)的基礎，損害了公共利益。

（四）提供、出售“滴滴出行”外掛行為的社會危害性

網(wǎng)絡實現(xiàn)了由“信息媒介”向“生活平臺”的轉換，成為了人們日?；顒拥摹暗诙臻g”，網(wǎng)絡行為不再單純是虛擬行為，它被賦予了越來越多的社會意義[6]。滴滴司機使用外掛的行為不僅僅是網(wǎng)絡行為，而是深刻地介入到生活當中，對現(xiàn)實社會具有很大的危害性。但是，從問題源頭上來看，提供、出售“滴滴出行”外掛的行為更加具有社會危害性，原因在于滴滴司機們大多沒有技術去制作外掛，實施外掛行為還是具有比較高的門檻。外掛的制作者和銷售者通過制作銷售外掛降低了實施外掛行為的門檻，使普通人花費幾百元的價錢就能獲得外掛。并且，網(wǎng)絡傳播沒有邊際，這種在網(wǎng)上幫助不特定的人實施違法活動的幫助行為，將產(chǎn)生擴散效果，其危害結果不能只從單個事件中體現(xiàn)。如果行為人幫助大量的人或者不特定人實施違法行為，勢必引起網(wǎng)絡空間的恐慌，為網(wǎng)絡空間帶來極不穩(wěn)定的因素[7]。由此看來，提供、出售外掛的行為比單純使用外掛的行為，其社會危害程度更甚。從預防犯罪的角度和法律打擊的角度來看，打擊外掛的制作、提供行為，是當前法律應重點關注的，也是治理外掛亂象的根本舉措。

三、現(xiàn)行刑法視野下對提供、出售“滴滴出行”外掛行為的規(guī)制

在當前的法律體系之下，使用“滴滴出行”外掛的行為大多夠不上犯罪，只是普通的違法行為，有些輕微的甚至連違法也論不上。但是，提供、出售“滴滴出行”外掛的行為能夠在現(xiàn)行的刑法中予以評價，具體來說，其涉及到的罪名有詐騙罪、非法經(jīng)營罪、侵犯著作權罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪等罪名。

（一）詐騙罪視野下的規(guī)制

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百六十六條規(guī)定了詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。滴滴司機如果使用了詐騙類的外掛，使乘客多付車費，那么這種騙取乘客多付車費的行為可以認定為詐騙行為，只是每次詐騙的金額比較少，尚不能構成數(shù)額較大的標準。但是，如果行為人多次詐騙，數(shù)額累計超過數(shù)額較大標準的，就可以構成詐騙罪了。而為滴滴司機提供外掛的行為，可以認定為詐騙行為的幫助行為，如果滴滴司機使用外掛詐騙的數(shù)額構成了詐騙罪，那么提供外掛的行為可以認定為詐騙罪的幫助行為，外掛提供者可以以幫助犯入罪處罰。但存在的問題是，如果滴滴司機使用外掛尚不構成犯罪，那么對提供外掛的幫助者就不能以幫助犯處理，因為實行行為不構成犯罪，那么依照當前刑法的共犯理論，幫助行為自然無法構成犯罪。但是外掛的提供者不僅僅只提供給特定的個人，其一般實施的是“一對多”的幫助模式，在其幫助下眾多滴滴司機可以實施詐騙行為。由此可見，幫助者應受刑法懲罰的可罰性比使用者更高，其社會危害性更大。即使外掛的使用者構成了犯罪，那么外掛的幫助者也僅僅是從犯，比較具有實行行為的主犯而言，處罰得要輕，這里就不符合罪責刑相適應的原則。況且在實踐中，對此類外掛提供者依照詐騙罪處罰，還存在詐騙數(shù)額難以確定的困難，如果通過案發(fā)的車主的違法所得來計算難免掛一漏萬，不能全面地評價提供、出售外掛者的行為?？傊?，對于提供詐騙類外掛的行為，通過詐騙罪入罪沒有理論上的障礙，但在實踐中操作起來有一定的困難，而且不能夠全面地評價此類行為。

（二）侵犯著作權等犯罪視野下的規(guī)制

《刑法》第二百一十七條規(guī)定了侵犯著作權罪，第二百一十八條規(guī)定了銷售侵權復制品罪，其中侵犯著作權罪，是指以營利為目的，未經(jīng)著作權人許可復制發(fā)行其文字、音像、計算機軟件等作品，出版他人享有獨占出版權的圖書，未經(jīng)制作者許可復制發(fā)行其制作的音像制品，制作、展覽假冒他人署名的美術作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的行為。銷售侵權復制品罪，是指以營利為目的，銷售明知是侵犯他人著作權、專有出版權的文字作品、音樂、電影、電視、錄像、計算機軟件、圖書及其他作品以及假冒他人署名的美術作品，違法所得數(shù)額巨大的行為?！暗蔚纬鲂小蓖鈷鞂儆谟嬎銠C軟件類的作品，制作這種外掛是否構成對“滴滴出行”軟件構成著作權侵權，需要結合相關技術標準具體來分析。大部分制作和銷售外掛的行為大多無一例外地會侵犯到軟件作者的著作權，構成民事上的侵權。但是，是否構成刑事上的犯罪，還要看該外掛的具體行為。如果外掛沒有侵犯著作權中的復制、發(fā)行權，僅僅侵犯了修改權、技術措施受保護權等權利的話，就不能定性為侵犯著作權罪[8]。對于發(fā)行權，比較容易理解，在互聯(lián)網(wǎng)時代，發(fā)行權有更多的表現(xiàn)，對于侵犯發(fā)行權的行為比較好認定，也沒有爭議。但是，對于侵犯復制權，認定就比較復雜。目前，我國司法實踐中判斷是否侵犯計算機軟件著作權運用較多的是“實質性相似加接觸”標準[9]。實踐中判斷實質性相似主要從三個方面認定：一是代碼是否相似，二是邏輯結構是否相似，三是運行方式和結果是否相似。就當前幾種類型的“滴滴出行”外掛來看，都符合侵犯了著作權中的復制權，比如搶單外掛就是對司機客戶端的源程序進行修改，增加了作弊的功能模塊，最終的外掛軟件中幾乎包含了“滴滴出行”本體軟件的全部代碼，而且外掛運行的界面和正版軟件幾乎沒有區(qū)別?？傊诓豢紤]數(shù)額的情況下，除了獨立的插件之外，制作“滴滴出行”外掛的行為可以構成侵犯著作權罪。如果只是單純地從制作者處購買，用于銷售的，則可以構成銷售侵權復制品罪，如果既制作又出售，那么根據(jù)牽連犯的規(guī)則，只認定侵犯著作權罪即可。但是需要注意的是，此處的外掛并不僅僅是一件侵權的軟件，該侵權的軟件被售賣后還能夠用來實施詐騙和惡意競爭，在此制作和售賣的外掛并不是一個中立的工具，而是用以進行違法活動的軟件。因此，如果僅僅從侵犯著作權罪等犯罪來規(guī)制，似乎不能包含后續(xù)的不法影響，還有些缺憾。

（三）非法經(jīng)營罪視角下的規(guī)制

根據(jù)《刑法》第二百二十五條規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指，違反國家規(guī)定，實施非法經(jīng)營行為包括第四項，從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。前三款和外掛行為無關，不再贅述，而第四款是兜底的條款。根據(jù)刑法的規(guī)定，構成非法經(jīng)營罪有一個前置條件，就是違反國家規(guī)定。涉及到網(wǎng)絡外掛問題，目前我國有兩個文件，一個是2003年國家新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國家工商行政管理總局、國家版權局、全國“掃黃”“打非”領導小組辦公室發(fā)布的《關于開展對“私服”“外掛”專項治理的通知》（以下簡稱《通知》），其中指出“私服”“外掛”違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，應依法予以嚴厲打擊。該《通知》將外掛歸屬為非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動。另一個是2004年國家版權局給予海南版權局的回復《國家版權局關于網(wǎng)吧下載提供“外掛”是否承擔法律責任的意見》（以下簡稱《意見》），《意見》中認為，提供外掛的行為屬于侵權的行為，因而我們可以認定提供外掛是一種違反國家法律的行為。我國《非法出版物案件解釋》第十一條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪處罰?！比绻凑铡锻ㄖ返木駥⑼鈷鞖w屬為非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，那么根據(jù)《非法出版物案件解釋》第十一條的規(guī)定，提供、出售“滴滴出行”外掛的行為就可以以非法經(jīng)營罪進行規(guī)制。而且，非法經(jīng)營罪保護的法益就是市場經(jīng)濟秩序，而提供、出售“滴滴出行”外掛在一定程度上造成了市場秩序的混亂，因而用此罪名規(guī)制有一定的合理性。但不容否認的是，非法經(jīng)營罪本身就是市場經(jīng)濟犯罪中一個兜底的罪名，其第四款又是該罪名兜底的條款，雖然通過法律解釋使新興的犯罪行為納入到現(xiàn)行刑法規(guī)制之中，但給人一種快要兜不住的感覺。在互聯(lián)網(wǎng)犯罪異軍突起的時代，刑法體系似乎要進行增補來應對互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展對其帶來的沖擊。再回到“滴滴出行”外掛本身，將其定義為非法互聯(lián)網(wǎng)出版物，并不能涵蓋其全部屬性，外掛不同于盜版光碟，其不僅能作為非法互聯(lián)網(wǎng)出版物，而且還能夠被當做工具進行下一步的違法犯罪活動。因此，用非法經(jīng)營罪處罰此種行為是當前的權宜之計，提供、出售外掛的行為需要法律給予全面評價。

（四）提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪視野下的規(guī)制

《刑法》第二百八十五條第三款規(guī)定了提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，指的是提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴重的行為。這個罪名是面對日益嚴重的互聯(lián)網(wǎng)犯罪，將互聯(lián)網(wǎng)犯罪中的幫助行為正犯化，將網(wǎng)絡中許多違法犯罪的幫助行為列為打擊對象。那么提供、出售“滴滴出行”外掛是否能夠適用這個罪名，就需要對何為專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具進行探究。

通過北大法寶網(wǎng)查詢，目前涉及提供、出售“滴滴出行”外掛的判例只有一例，即龐銀平網(wǎng)名螃蟹等破壞計算機信息系統(tǒng)、提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具案[10]。該案中，被告人出售的滴滴外掛名稱為“終極神器”，經(jīng)北京信諾司法鑒定所鑒定，發(fā)現(xiàn)“終極神器”手機應用軟件是基于“滴滴司機”手機應用開發(fā)的軟件，完全包含“滴滴司機”的全部功能，并且完全一致，“終極神器”在實現(xiàn)“滴滴司機”全部功能的基礎上還可以進行“設置虛擬位置”“接單/拒單”“乘客篩選”三大功能，并可以詳細設置參數(shù)，達到改變接單地點、拒絕接單、乘客篩選的目的。根據(jù)鑒定意見可知，該“終極神器”外掛屬于搶單類的外掛。最終法院認定“終極神器”外掛的使用，可以對傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進行修改操作，這種對數(shù)據(jù)修改的操作可視為破壞計算機信息系統(tǒng)的行為，因而認定被告人提供、出售“終極神器”的行為構成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪。而被告辯護律師稱“終極神器”不屬于專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，被告人應以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

由此看來，“滴滴出行”外掛能夠適用提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪的關鍵在于該外掛是否能夠歸入此類程序和工具之中。2011年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》，第二條規(guī)定具有下列情形之一的程序、工具，應當認定為《刑法》第二百八十五條第三款規(guī)定的“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”：（一）具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權或者超越授權獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的；（二）具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權或者超越授權對計算機信息系統(tǒng)實施控制的功能的；（三）其他專門設計用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的程序、工具。與上述規(guī)定最相近的就是“數(shù)據(jù)篡改型”的滴滴外掛，其作用原理就是篡改滴滴司機客戶端和公司服務器端之間的傳輸數(shù)據(jù)，以達到作弊的目的。此類外掛的篡改動作如果解釋成侵入行為或者控制行為，未免有些勉強。但如果解釋成數(shù)據(jù)獲取行為，可能說得通，但仍然存有爭議。綜上，將提供、出售“滴滴出行”外掛的行為適用提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪，仍然有一定的障礙，需要司法解釋進一步完善，對此類型的外掛的屬性進行定性。

四、對類似提供、出售“滴滴出行”外掛行為的刑法規(guī)制思路

由上文可知，使用“滴滴出行”外掛的司機只是輕微的違法行為，只有少數(shù)使用詐騙類外掛的才可能觸犯刑法。而提供、出售“滴滴出行”外掛的行為由于互聯(lián)網(wǎng)的倍增效應，其幫助行為的社會危害性甚至大于實行行為，理應受到刑法的規(guī)制。對此行為如何進行規(guī)制，筆者認為可以有以下三種思路。

一是采用共犯理論的思路。在傳統(tǒng)的共犯理論中，幫助犯是指沒有直接參加犯罪的實行，但為實行犯的犯罪創(chuàng)造便利條件、在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子[11]。提供、出售外掛的行為人客觀上提供了幫助，主觀上采取的卻是放任的態(tài)度，即購買者用不用這款外掛和自己都沒有關系。這種間接故意心態(tài)能否構成主觀上的幫助故意，筆者認為是可以的。只要行為人認識到正犯之行為由于自己之行為而容易實施或助其結果之發(fā)生并且希望或者放任通過自己的幫助行為，使實行犯能夠造成一定的危害后果[12]，即可以認為具有幫助故意。綜上，如果使用外掛的行為人構成犯罪，而且在法律實務中關于數(shù)量和數(shù)額易于認定，那么就可以通過共犯理論來解決提供、出售類似外掛的行為。但是，如果外掛使用人僅僅構成輕微的違法行為，那么就不能通過共犯理論來解決問題，而應該轉向第二種思路。

二是網(wǎng)絡幫助行為的正犯化。雖然外掛使用人僅僅構成輕微的違法行為，但是提供、出售外掛的行為幫助了多數(shù)人實施違法活動。因此，有必要通過立法將該幫助行為正犯化，進行打擊?！缎谭ā返诙侔耸鍡l第三款規(guī)定的提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪就是典型的正犯化的體現(xiàn)。但當時的立法者考慮到刑法的謙抑性，將打擊的目標限定于侵入、控制類的工具，且需要情節(jié)嚴重。對于類似“滴滴出行”外掛這種篡改服務器端和客戶端之間傳輸數(shù)據(jù)的行為，似乎并不屬于侵入和控制類工具。因此，在現(xiàn)行的刑法和司法解釋未作修改和進一步解釋之前，處理此類外掛還可以運用第三種思路。

三是運用想象競合的原則對行為進行充分評價。由上述可知，提供、出售類似外掛的行為可能會觸犯詐騙罪、侵犯著作權類犯罪、非法經(jīng)營罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。上文分析可知，雖然提供、出售外掛的行為可以用上述罪名來規(guī)制，但是總有欠缺，不能完全評價此種行為。因此，在現(xiàn)行刑法體系下，應采取個案平衡的原則，針對不同的案件主要侵害的法益，來確定適用的罪名。設立詐騙罪主要保護人身財產(chǎn)安全，設立侵犯著作權罪主要保護著作人的權利和國家對著作權的管理秩序，設立非法經(jīng)營罪主要保護的是市場秩序，而設立提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪主要是保護網(wǎng)絡安全環(huán)境和打擊網(wǎng)絡犯罪。在實際處理過程中，應該主要考慮行為人侵犯的主要法益，而不能僅僅考慮特殊罪名和一般罪名的競合。雖說使用想象競合的原則是一種權宜之計，但在當前刑法體系下，確是實現(xiàn)個案正義的選擇。

五、對類似提供、出售“滴滴”外掛行為的法律規(guī)制完善

（一）相關立法完善

當前，網(wǎng)絡犯罪手段隨著信息科技的發(fā)展不斷呈現(xiàn)多樣化，相關的工具已經(jīng)不僅僅限于侵入和控制類，“滴滴出行”外掛是一種篡改傳輸數(shù)據(jù)的工具，當前網(wǎng)絡中還有出售網(wǎng)絡漏洞這種幫助他人編寫外掛的行為，即幫助行為的幫助行為，還有買賣“僵尸網(wǎng)絡”的行為，即出賣計算機非排他控制權的行為，還有培訓黑客技術的中立技術培訓行為。這些不斷出現(xiàn)的網(wǎng)絡行為，都需要刑法予以回應。從橫向來看，《刑法》中關于網(wǎng)絡犯罪的罪名不斷完善，但仍然不夠，特別是網(wǎng)絡中的幫助行為。因此，需要對《刑法》第二百八十五條第三款進行適當擴張，將截取數(shù)據(jù)、篡改傳輸數(shù)據(jù)和出售漏洞等行為納入《刑法》的規(guī)制之中，即將第二百八十五條第三款修改為：“提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)和截取、篡改計算機信息系統(tǒng)間傳輸數(shù)據(jù)等非法程序、工具，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰。為上述犯罪活動提供漏洞、技術培訓等幫助活動的，依照本款規(guī)定處罰。”從縱向上看，《刑法》第二百八十五條第三款量刑分為兩檔：第一檔是處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；第二檔是情節(jié)特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。入罪的標準是違法所得5000元以上或者造成經(jīng)濟損失1萬元以上，超過此數(shù)額的5倍即升檔。非法經(jīng)營罪分為兩檔：第一檔是5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；第二檔是情節(jié)特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。其入罪的數(shù)額標準是個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，個人違法所得數(shù)額在2萬元以上。由于侵犯著作權罪的入罪標準是個人違法所得數(shù)額5萬元以上，與上面兩罪沒有可比性，不再贅述。從以上比較可知，《刑法》第二百八十五條第三款入罪的標準很低，只要違法所得5000元即構成此罪。筆者認為，此罪應該在考慮與非法經(jīng)營罪的量刑協(xié)調的基礎上，采取重其所重、輕其所輕的原則，將入罪的標準適當提高，并且增加第三檔處罰，對危害國家安全和公共安全的行為，處以7年以上有期徒刑并處罰金。

（二）相關司法建議

在針對外掛行為的司法活動中，需要重視技術因素對司法活動的介入。對于類似“滴滴出行”外掛等程序技術動作，需要專業(yè)人員進行鑒定，來分析外掛在技術層面到底實施了什么動作，才能進一步準確地適用法律。比如在上述北京市一中院的判例中，對于“終極神器”外掛的技術屬性分析，可以分析出該外掛在運行過程中的動作。但是，判斷該外掛是否屬于侵入、控制類的程序，是應該按照技術標準還是依照法律標準呢？該案中，鑒定中心給予的只是客觀性的事實，而是否屬于侵入、控制類程序是由法官作出的評判。筆者認為，在互聯(lián)網(wǎng)犯罪中，技術手段的定性對于定罪量刑起到至關重要的作用，而技術手段的定性應該應用技術標準。筆者建議，在類似的案件中，應該賦予鑒定中心對外掛在鑒定的基礎上，再出具一份認定建議書，即幫助法官認定該技術手段的定性，至于法官是否采納該認定建議，則需要通過合議庭評議。如此既可以克服法官對于技術領域知識的不足，又能防止技術因素過度干預司法。

（三）相關執(zhí)法建議

《刑法》對于網(wǎng)絡犯罪的規(guī)制處于被動的情況，一方面是因為法律的穩(wěn)定性和防止刑法的過度擴展，另一方面是因為法益的生成并非一廂情愿，其不但具有一定的內在規(guī)律性，需要經(jīng)過個人訴求、社會承認和法律確認三個階段，而且對法益的保護是否需要動用《刑法》還有必要性和相當性的限制[13]。因此，我們不能完全寄希望于通過完善立法解決所有問題，即使解決了現(xiàn)有問題，隨著技術的發(fā)展，新的問題又會出來。在完善立法的同時，完善相應的執(zhí)法體系也尤為重要。當前網(wǎng)絡犯罪的動機多是經(jīng)濟利益，像提供、出賣外掛、漏洞的行為，無非也是想賣點錢。對于這些犯罪分子，如果在其開展違法犯罪活動的初期，就被市場監(jiān)督管理部門給予行政處罰，處以懲罰性的罰金，沒收其違法獲得的經(jīng)濟利益。那么，不僅能夠阻止違法者進一步向犯罪深淵滑落，而且能夠預防新的違法者出現(xiàn)。同時針對外掛市場方向，滴滴公司可以對使用“滴滴出行”外掛的司機進行封號處罰，甚至可以使用懲戒性技術措施使使用外掛的手機無法再安裝注冊滴滴司機軟件。對發(fā)現(xiàn)的使用滴滴外掛的司機，可以建立黑名單制度，通報給市場監(jiān)管部門，建議市場監(jiān)管部門對此類人員進行有期限的出租車類從業(yè)禁止的處罰。

六、結論

在網(wǎng)絡時代，類似“滴滴出行”外掛的出現(xiàn)對網(wǎng)絡安全和正常的生活秩序造成了混亂。雖然提供、出售此類外掛的行為僅僅是一些違法活動的幫助行為，但由于互聯(lián)網(wǎng)的擴散性，幫助行為的危害程度遠比實行行為嚴重。這種幫助行為可能觸犯詐騙罪、非法經(jīng)營罪、侵犯著作權罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪等罪名。在當前的刑法視野下，以上罪名規(guī)制提供、出售類似外掛行為都有所不足。對此行為進行規(guī)制的思路有共犯思路、幫助行為正犯化思路和想象競合思路，這些思路在不同的情況下各有各的用途。為了完善法律對此類行為的應對，還需從立法、司法、執(zhí)法方面同時用力，為網(wǎng)絡時代營造良好的市場氛圍。