尹志強(qiáng)

(中國政法大學(xué)，北京 100088)

一、問題的提出

我國立法中就公平責(zé)任作一般性規(guī)定的做法肇始于《民法通則》，其第132條規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。”2010年7月1日實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》中第24條僅將“當(dāng)事人”具體化為“行為人和受害人”，將“民事責(zé)任”修改為“分擔(dān)損失”；在《民法典》編纂過程中，針對司法實(shí)踐中公平責(zé)任被濫用的事實(shí)，于第1186條將公平責(zé)任修訂為：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔(dān)損失?！边@樣的修改，在形式上保留了對公平責(zé)任為一般規(guī)定的傳統(tǒng)，但與其他條款不同，本條經(jīng)過修改后，雖然有關(guān)公平責(zé)任的一般性規(guī)定在形式上仍得以保留，但其規(guī)范功能、適用范圍甚至本身存在的價(jià)值等都發(fā)生了根本性改變。這與為彌補(bǔ)法律漏洞而新增的規(guī)定不同，如第1176條對自甘冒險(xiǎn)免責(zé)的規(guī)定；也與對原有條款的不足進(jìn)行完善的修改不同，完善條款未實(shí)質(zhì)改變原規(guī)定思想，如第1254條對《侵權(quán)責(zé)任法》第87條有關(guān)高空拋物致?lián)p責(zé)任的修改等。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意的是：作為單行法的《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定公平責(zé)任，與在《民法典》背景下規(guī)定公平責(zé)任，因涉及與總則及其他各編規(guī)定的關(guān)系問題，故而，如何準(zhǔn)確解讀第1186條的規(guī)范意義、功能及適用規(guī)則，其與總則編第6條公平原則的關(guān)系如何，與相關(guān)“法律的規(guī)定”之間關(guān)系又如何，對本條如何正確評價(jià)，等等，都是需要進(jìn)一步研究的問題。

二、公平責(zé)任與公平原則

(一)侵權(quán)法視角下公平價(jià)值的規(guī)范體系

我國《民法典》規(guī)定的公平責(zé)任，雖系對《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)條款的修改，其根本來自總則編中的公平原則，而在我國民商事立法中多有明確規(guī)定“公平原則”的傳統(tǒng)。除《民法通則》第4條外，《合同法》第5條、《勞動(dòng)合同法》第3條、《合伙企業(yè)法》第5條、《信托法》第5條、《證券投資法》第4條、《反不正當(dāng)競爭法》第2條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第4條，甚至《銀行法》第5條等皆有公平原則的明確規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?條也以“合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)”作為對公平原則內(nèi)容的規(guī)范。其實(shí)，各項(xiàng)法律中有關(guān)公平內(nèi)容的規(guī)定，都源自“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)”的公平原則，[1]其基本理念均相同，這是法律的外部體系統(tǒng)一的表現(xiàn)。但在具體適用時(shí)其志趣其實(shí)并非一致，例如《合同法》第5條規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”，落實(shí)到第54條即為在訂立合同時(shí)顯失公平的當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷合同。該規(guī)定顯然是對合同自由原則的限制，其規(guī)范的意義在于賦予合同當(dāng)事人一方撤銷已成立的合同，其構(gòu)成要件中通常需包含主觀可責(zé)難性①(1)①《民法典》第151條規(guī)定：“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。”，且對公平的判斷時(shí)點(diǎn)是在“訂立合同時(shí)”。而《侵權(quán)責(zé)任法》第24條作為公平原則在侵權(quán)法領(lǐng)域的具體制度，則僅從結(jié)果判斷是否公平，二者意旨顯然不同。這體現(xiàn)為在被提取的公因式之外各具體制度的不同。這種特征不僅表現(xiàn)在整個(gè)私法體系，具體在侵權(quán)法領(lǐng)域中，也存在相同的結(jié)構(gòu)，如規(guī)定一般性的公平責(zé)任，同時(shí)也規(guī)定有不同的適用情形，有學(xué)者認(rèn)為至少在《侵權(quán)責(zé)任法》的第23、31、33、87條中明確規(guī)定了適用公平責(zé)任的具體情形。[2]152而根據(jù)“權(quán)威解讀”公平責(zé)任還體現(xiàn)在第32條關(guān)于無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害，而監(jiān)護(hù)人盡到了監(jiān)護(hù)責(zé)任的情況下，對受害人承擔(dān)責(zé)任的情況，以及因意外情況造成損害的情況。[3]106-107說明公平責(zé)任即便在侵權(quán)法中的適用范圍跨度也是很大的，在抽象意義上雖然皆為平衡當(dāng)事人之間的利益，但具體判斷層面的價(jià)值追求各有不同。

作為基本原則，公平理念應(yīng)是民事立法中的指導(dǎo)思想，貫徹民法始終，并且具有彌補(bǔ)法律漏洞的功能。在《民法典》背景下，于侵權(quán)責(zé)任編對公平責(zé)任既作一般規(guī)定又作具體規(guī)范的模式下，對公平責(zé)任應(yīng)理解為三層次規(guī)范：第一層級是總則編第6條中確立的公平原則。作為基本原則，公平原則旨在使公平理念貫徹于各項(xiàng)民事規(guī)范，在具體規(guī)范存在漏洞或存在沖突時(shí)，得以通過基本原則彌補(bǔ)漏洞或協(xié)調(diào)沖突，其并不具有一般的裁判功能。第二層級是在侵權(quán)責(zé)任編一般規(guī)定中確立公平責(zé)任一般條款。第三層級是在侵權(quán)責(zé)任編的具體規(guī)范中分別規(guī)定各種公平責(zé)任類型。如第1190條規(guī)定的完全民事行為能力人在無過錯(cuò)的情況下，暫時(shí)沒有意識或失去控制造成他人損害而承擔(dān)的“適當(dāng)補(bǔ)償”責(zé)任。第二層級規(guī)定的公平責(zé)任，在《侵權(quán)責(zé)任法》中不僅是一般性規(guī)定，作為完全法律規(guī)范可單獨(dú)或者與其他條款結(jié)合適用；而在《民法典》中，第1186條被修改為引致條款，而不再具有單獨(dú)適用功能。第三層級的公平責(zé)任規(guī)范僅能在所限定的類型中適用。

當(dāng)然，除《民法典》的規(guī)定外，未來在其他法律或者最高人民法院的司法解釋中如果有相關(guān)公平責(zé)任的規(guī)定，也屬于第三層級的規(guī)范。

(二)公平責(zé)任存在的價(jià)值

在整個(gè)法律語域下，“法律”的內(nèi)涵總是與“公平”“正義”聯(lián)系在一起的，公平被普遍認(rèn)為是法律中理解正義的關(guān)鍵。[4]法律規(guī)范是經(jīng)過嚴(yán)格程序制定出來的，在沒有充分的理由時(shí)，應(yīng)該推定現(xiàn)有的法律規(guī)范都是具有正義的，規(guī)則中對權(quán)利義務(wù)的分配都是公平的，所以，一般性的規(guī)定獨(dú)立的公平責(zé)任是不必要的。

“公平”在理論和實(shí)踐中是熱門詞，但公平本身卻是一個(gè)模糊概念，理論上對公平的基本含義雖并未出現(xiàn)太大分歧，但遠(yuǎn)未達(dá)到一致程度。不同學(xué)者對公平以及公平原則的認(rèn)識是不同的，如有學(xué)者認(rèn)為公平原則主要體現(xiàn)在：當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)平衡，承擔(dān)民事責(zé)任的平衡，負(fù)擔(dān)與風(fēng)險(xiǎn)的平衡。[5]有學(xué)者認(rèn)為：公平原則體現(xiàn)為民事主體的機(jī)會(huì)均等、權(quán)利義務(wù)對應(yīng)、承擔(dān)民事責(zé)任合理。[6]基于對“民法既強(qiáng)調(diào)形式上的公平，更強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)的公平”[7]的認(rèn)識，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從活動(dòng)結(jié)果是否對等予以判斷，結(jié)果不對等即與公平相悖。[8]結(jié)果公平或曰分配正義自然是公平的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“正義并不關(guān)注各種交易的結(jié)果，而只關(guān)注交易本身是否公平?！盵9]所以，對公平本身的理解不能絕對，畢竟法律上的價(jià)值是多元的，公平不能脫離平等，很多情況下公平與誠實(shí)信用所要求維持各方利益平衡內(nèi)容也糾纏不清，因?yàn)樵诓煌瑫r(shí)期，不同人對公平的理解是有差異的。這一方面是公平本身固有的模糊概念屬性使然，另一方面作為裁判規(guī)范公平或公平責(zé)任往往針對的是實(shí)際生活中的特殊情形，須在個(gè)案中斟酌適用。只不過我國各法律中對公平原則的規(guī)定除說明我國立法對該原則的重視與厚愛外，規(guī)范價(jià)值未能體現(xiàn)。因?yàn)檫@些規(guī)定皆非完全規(guī)范，不僅沒有構(gòu)成要件，也未見法律效果。僅以一種理念存在于法律條文中，在處理具體糾紛時(shí)，還需借助其他法律規(guī)范，通常不能單獨(dú)為裁判依據(jù)。

本文以為，在一般意義上，公平與平等、意思自治屬于無須明文規(guī)定之公理，其基本理念體現(xiàn)在所有私法規(guī)范中。對于公平原則適用的具體領(lǐng)域，有學(xué)者依法國和德國民法在合同法中的規(guī)定認(rèn)為：“現(xiàn)代民法設(shè)立公平原則之目的，在對于市場交易的合同關(guān)系，要求兼顧雙方的利益，并為誠實(shí)信用原則、情勢變更原則、顯失公平規(guī)則樹立判斷基準(zhǔn)?！盵10]事實(shí)上，公平理念在侵權(quán)法領(lǐng)域也同樣適用，并以“公平責(zé)任”概念表現(xiàn)，只不過與合同法中公平主要體現(xiàn)在程序或形式上不同，在侵權(quán)法領(lǐng)域，作為具體規(guī)范的“公平責(zé)任”，體現(xiàn)為結(jié)果公平與實(shí)質(zhì)公平，且只能屬于例外規(guī)范地位。也正因此，公平責(zé)任不能被視為普遍適用的歸責(zé)原則。立法上雖也未對公平責(zé)任做定義性規(guī)范，但其“對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)”“依照法律的規(guī)定”“由雙方分擔(dān)損失”等的表述表明了其對公平責(zé)任含義的規(guī)范要求。

對公平責(zé)任的價(jià)值，依據(jù)王利明教授的觀點(diǎn)：“公平責(zé)任是指在當(dāng)事人雙方對造成損害均無過錯(cuò)的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況的基礎(chǔ)上，責(zé)令加害人對受害人的財(cái)產(chǎn)損失給予適當(dāng)補(bǔ)償?！盵11]這種觀點(diǎn)與《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定的“根據(jù)實(shí)際情況，分擔(dān)損失”相一致，也與公平原則在侵權(quán)法中是以結(jié)果為判斷標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)相契合。公平責(zé)任為綜合整個(gè)案件的各種情況，只有損害結(jié)果全部由受害人承受不公平時(shí)，才適用公平責(zé)任將損失在行為人和受害人之間分擔(dān)。

所以，公平責(zé)任一般規(guī)范存在的意義，是由過錯(cuò)責(zé)任的局限性所決定的。過錯(cuò)責(zé)任的基本含義包括積極和消極兩方面。前者是指有過錯(cuò)有責(zé)任，進(jìn)一步是指誰有過錯(cuò)誰就有責(zé)任，反對株連；有什么過錯(cuò)就承擔(dān)什么責(zé)任，反對懲罰性賠償。后者是指無過錯(cuò)就無責(zé)任。從中可以看出，過錯(cuò)責(zé)任本身傾向于對行為人行為自由的保護(hù)，這在資本主義發(fā)展過程中發(fā)揮了重要作用，其鼓勵(lì)創(chuàng)新的政策在當(dāng)時(shí)無疑是合理的，使有過錯(cuò)的人承擔(dān)責(zé)任，從基本倫理性上看也是合理的。但是，不能就此認(rèn)為行為人在任何情況下的無過錯(cuò)無責(zé)任都是合理的，讓受害人獨(dú)自承受損害，需要有完善的社會(huì)保障，保障受害人在不能追究他人責(zé)任的情況下不至于被社會(huì)拋棄。否則在有因果關(guān)系的情況下，尤其是受害人也沒有任何過錯(cuò)的情況下，損害結(jié)果由受害人獨(dú)自承受的做法難言公平，此時(shí)由雙方共同承擔(dān)責(zé)任更具有合理性。需要注意的是，雖然無過錯(cuò)責(zé)任也是針對過錯(cuò)責(zé)任的不足而出現(xiàn)的，但公平責(zé)任的存在價(jià)值與無過錯(cuò)責(zé)任并不相同，理由容后論。

三、前《民法典》時(shí)期的公平責(zé)任

(一)公平責(zé)任的性質(zhì)爭議

公平責(zé)任，是在加害人和受害人雙方對損害的發(fā)生均沒有過錯(cuò)，而又無法律規(guī)定可資適用無過錯(cuò)責(zé)任的情況下，由裁判機(jī)關(guān)根據(jù)公平原則在加害人與受害人兩方之間合理分配損失的規(guī)則。對其屬性，即其是否為獨(dú)立的歸責(zé)原則的爭議，早在《民法通則》制訂時(shí)學(xué)者觀點(diǎn)就不統(tǒng)一，《侵權(quán)責(zé)任法》出臺后人們的觀點(diǎn)并未就此趨合。王利明教授仍然堅(jiān)持公平責(zé)任為獨(dú)立歸責(zé)原則觀點(diǎn)[12]，而張新寶教授[13]、郭明瑞教授[14]、程嘯教授[2]152則不認(rèn)為公平責(zé)任為歸責(zé)原則。梁慧星教授也認(rèn)為其僅為“特殊救濟(jì)措施”，并非歸責(zé)原則。[15]對責(zé)任性質(zhì)的不同理解并非僅為理論層面的爭議，性質(zhì)不同關(guān)乎公平責(zé)任在實(shí)務(wù)中適用范圍的大小，主張公平責(zé)任為獨(dú)立之歸責(zé)原則者，則根據(jù)“法律原則”的功能，其效力可貫徹侵權(quán)法始終，即應(yīng)具有普遍適用性；而如果否定公平責(zé)任為歸責(zé)原則，認(rèn)為其只是一種例外性規(guī)則[14],或僅僅是一種“極為特殊的歸責(zé)事由”[2]152，自然就不具有普遍適用性。

必須明確的是，雖然侵權(quán)責(zé)任法系權(quán)利救濟(jì)法，而對于民事主體受到侵害的權(quán)利予以救濟(jì)的核心在于歸責(zé)制度，但事實(shí)上并非“有損害就有救濟(jì)”。自羅馬法以來，對日常生活中發(fā)生的損害素有 “所有權(quán)人自吞其果”(casus sentit dominus)原則，其基本思想是反對由法律來阻礙偶然事件的發(fā)生，并反對用法律補(bǔ)償由命運(yùn)所造成的不平等。[16]2古代法中的“問天”與現(xiàn)代法中的“抽簽”①(2)①《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第19條規(guī)定：“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的申請人，在同一種商品或者類似商品上，分別以相同或者近似的商標(biāo)在同一天申請注冊的，各申請人應(yīng)當(dāng)自收到商標(biāo)局通知之日起30日內(nèi)提交其申請注冊前在先使用該商標(biāo)的證據(jù)。同日使用或者均未使用的，各申請人可以自收到商標(biāo)局通知之日起30日內(nèi)自行協(xié)商，并將書面協(xié)議報(bào)送商標(biāo)局;不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標(biāo)局通知各申請人以抽簽的方式確定一個(gè)申請人，駁回其他人的注冊申請。商標(biāo)局已經(jīng)通知但申請人未參加抽簽的，視為放棄申請，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)書面通知未參加抽簽的申請人?！倍际沁@種思想的體現(xiàn)?；魻柲匪?Holmes)認(rèn)為，良好的政策應(yīng)該讓損失停留于其所發(fā)生之處，除非有特別干預(yù)的理由。這里的“特別干預(yù)理由”即是侵權(quán)法中的歸責(zé)原則或歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。在通常情況下歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)是行為人的過錯(cuò)，在危險(xiǎn)責(zé)任(無過錯(cuò)責(zé)任)中使行為人承擔(dān)責(zé)任的特別理由則不再是過錯(cuò)，而是“獲得利益者負(fù)擔(dān)損失”。無過錯(cuò)責(zé)任不體現(xiàn)如同過錯(cuò)責(zé)任那樣的對行為人的行為所進(jìn)行的倫理評價(jià)，而僅體現(xiàn)為一種“風(fēng)險(xiǎn)分配思想”，其合理性或正當(dāng)性并非當(dāng)然而需謹(jǐn)慎適用，所以，在適用時(shí)以“法律規(guī)定”作為限制。

在“過錯(cuò)責(zé)任”與“無過錯(cuò)責(zé)任”之外是否還存在需要“法律特別干預(yù)”的情形呢？有學(xué)者認(rèn)為：“過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任，從邏輯學(xué)上來看是一種周延的列舉，不存在遺漏的情形”。[17]就形式邏輯論，以過錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)對歸責(zé)原則進(jìn)行分類，過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任應(yīng)該是窮盡了所有的歸責(zé)原則，期間并未給公平責(zé)任原則留有余地。但是，仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)其實(shí)不盡然。過錯(cuò)責(zé)任的意旨是“無過錯(cuò)即無責(zé)任”；無過錯(cuò)責(zé)任在最原始意義上是指無過錯(cuò)也要承擔(dān)責(zé)任，即“無過錯(cuò)有責(zé)任”。而現(xiàn)在被人們普遍接受的實(shí)際上是“不論過錯(cuò)”或“不問過錯(cuò)”責(zé)任?！安徽摗币馕吨诖_定歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不考慮行為人是否有過錯(cuò)問題。其最大的意義在于舉證責(zé)任上，受害人無須承擔(dān)證明行為人過錯(cuò)之責(zé)。無過錯(cuò)責(zé)任雖不能說責(zé)任與行為人過錯(cuò)無關(guān)，但至少在確定責(zé)任歸屬階段過錯(cuò)問題無關(guān)緊要。就此而言，與過錯(cuò)責(zé)任對應(yīng)的其實(shí)并非無過錯(cuò)責(zé)任。所以，認(rèn)為過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任的劃分在邏輯上是“周延”的說法似乎并不準(zhǔn)確。比較而言，所謂的“公平責(zé)任”是在行為人無過錯(cuò)的情形下承擔(dān)責(zé)任的，所以，更準(zhǔn)確的說法是公平責(zé)任是與過錯(cuò)責(zé)任對應(yīng)的情形，只不過應(yīng)將公平責(zé)任視為“無過錯(cuò)即無責(zé)任”的例外情形而已。

在無過錯(cuò)責(zé)任情形下，行為人也可能是無過錯(cuò)的，所以，在行為人無過錯(cuò)范圍內(nèi)，存在法律規(guī)定承擔(dān)責(zé)任和沒有法律規(guī)定承擔(dān)責(zé)任兩種情形。在后一種情形中，如果存在使行為人承擔(dān)責(zé)任的“特別干預(yù)理由”，那肯定與過錯(cuò)無關(guān)，也一定與分散風(fēng)險(xiǎn)、預(yù)防控制危險(xiǎn)無關(guān)，即不是過錯(cuò)責(zé)任，也不是無過錯(cuò)責(zé)任，而是與公平責(zé)任所追求的價(jià)值有關(guān)的內(nèi)容。公平責(zé)任的功能不在于對違法行為的糾正以實(shí)現(xiàn)矯正正義，也不在于對相關(guān)行為的容忍，其對相關(guān)行為本身未做評價(jià)，而僅是對損害后果進(jìn)行分配。

公平責(zé)任存在的價(jià)值，顯然是立法者認(rèn)為過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任并未窮盡所有需要“特別干預(yù)的理由”，實(shí)踐中存在著既不屬于過錯(cuò)責(zé)任，也無法適用無過錯(cuò)責(zé)任，而法律不干預(yù)則不公平的情形?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》中介紹的立法背景即認(rèn)為“在現(xiàn)實(shí)生活中，有些損害的發(fā)生行為人雖無過錯(cuò)，但畢竟由其引起，如果嚴(yán)格按照無過錯(cuò)即無責(zé)任的原則處理，受害人就要自擔(dān)損失，這不僅有失公平，也不利于和諧人際關(guān)系的建立”[3]104。公平責(zé)任制度即是要解決這種情況下受害人損失的承擔(dān)問題。只不過從規(guī)范內(nèi)容看，面對這種情況，立法并未使行為人承擔(dān)全部責(zé)任，也未貫徹“受害人自吞其果”理念，而是采取了由“雙方分擔(dān)損失”的做法；又因?yàn)槠渌m用的情形也非為受害人與有過失，所以，如果沒有對其具體適用作出限制的話，結(jié)果將是“凡有損害必有賠償”，那就超出了傳統(tǒng)民法的射程范圍，其所要規(guī)制的內(nèi)容更應(yīng)歸入社會(huì)保障法。

其實(shí)就法律結(jié)構(gòu)而言，立法者一直以來并未將過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任與公平責(zé)任視為地位相同的制度。這從法律對相關(guān)制度的規(guī)制位置上也能反映出來。在《民法通則》中規(guī)定過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任的是第106條，屬于“民事責(zé)任”章的“一般規(guī)定”內(nèi)容；而對公平責(zé)任則是在“侵權(quán)民事責(zé)任”節(jié)的第132條，屬于具體規(guī)則內(nèi)容。在《侵權(quán)責(zé)任法》中，規(guī)定歸責(zé)原則的過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任分別是第6條和第7條，而在規(guī)定了多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任、責(zé)任方式、責(zé)任范圍、責(zé)任分配后，才于第24條規(guī)定了公平責(zé)任?！睹穹ǖ洹返摹扒謾?quán)責(zé)任編”更是明確區(qū)分二者的屬性，過錯(cuò)責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任規(guī)定于“一般規(guī)定”章，而公平責(zé)任被置于“損害賠償”章。這說明立法上是要將公平責(zé)任與歸責(zé)原則區(qū)分對待的。

綜上，《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》中的公平責(zé)任在實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，根源上是理論界有人將其視為具有普遍適用功能的歸責(zé)原則，無視法律對歸責(zé)原則與公平責(zé)任的分別規(guī)定，也未能從體系上將公平責(zé)任歸類為過錯(cuò)責(zé)任的例外情形，當(dāng)然也與法律規(guī)定中未給予明確的適用限制有關(guān)。在法律解釋上，應(yīng)將公平責(zé)任定位為民法基本原則在侵權(quán)法領(lǐng)域的適用，而不應(yīng)視其為侵權(quán)法上的歸責(zé)原則。

(二)公平責(zé)任適用中存在的問題

司法實(shí)踐中，因?yàn)椴还苁恰睹穹ㄍ▌t》第132條還是《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，從行文結(jié)構(gòu)上既具有責(zé)任構(gòu)成要件，又包含法律效果，是一個(gè)完全條款，其僅以“行為人和受害人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)”為條件，未見其他限制性規(guī)定，加上有人將其理解為“歸責(zé)原則”，司法實(shí)踐中法院多將公平責(zé)任理解為可供法官自由裁量的、具有普遍適用性的規(guī)則。各地法院普遍存在直接根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第24條裁判案件的實(shí)例。如因參加體育活動(dòng)而導(dǎo)致的人身傷害案(孫曉梅與趙建樹健康權(quán)糾紛案)，因提供勞務(wù)而發(fā)生的人身傷害案，因車輛自燃而發(fā)生的財(cái)產(chǎn)損失案。當(dāng)然，實(shí)踐中被濫用的情況也普遍存在，如被人們熱議的河南省鄭州市“電梯勸煙猝死案”，一審法院即適用第24條判決勸煙者楊某分擔(dān)損失。再比如2007年影響深遠(yuǎn)的南京的“彭宇案”。

但是，作為法律規(guī)范，公平責(zé)任是在當(dāng)事人無過錯(cuò)，也未從事給周圍人們生活帶來高度危險(xiǎn)的活動(dòng)，僅僅是其行為意外地造成了他人損害時(shí)承擔(dān)的一種責(zé)任。它不具有過錯(cuò)責(zé)任那樣的行為指引作用，也因?yàn)槭且环N造成損害后果才考慮適用的一種責(zé)任，在缺乏具體行為描述的情況下，以“無過錯(cuò)”這一人們生活中的常態(tài)作為承擔(dān)責(zé)任的條件，這將極大限制人們的行為自由。把只有在例外情況作為一般的裁判規(guī)則，并用不確定的因素、模糊概念作為責(zé)任構(gòu)成要件，這才是公平責(zé)任的最大問題。這種立法模式無疑為法官濫用法律打開了方便之門，對人們的行為自由也是巨大的妨礙。[18]就法律體系而言，公平責(zé)任的濫用對過錯(cuò)責(zé)任秩序無疑也造成了巨大影響。

這一點(diǎn)與《德國民法典》第829條一波三折的出臺有些類似，德國當(dāng)時(shí)反對公平責(zé)任的理由即是“這種古怪的規(guī)定……將會(huì)留給法官公平的考量，而不是給他一個(gè)確定的法律規(guī)定”。之所以最終將公平責(zé)任規(guī)定于法典中，是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為“不能僅僅因?yàn)榱⒎ㄕ呶茨軐ζ溥M(jìn)行適當(dāng)?shù)拇朕o表述，就可以在法律良心上排除一個(gè)要求賠償?shù)恼埱髾?quán)”。[19]111這也說明，完全否定公平責(zé)任的觀點(diǎn)并不可取，而應(yīng)當(dāng)將其限制在一定范圍之內(nèi)，且不能留給法官太大自由裁量余地。因?yàn)椋瑥囊欢ㄒ饬x上說，公平不僅是對行為人分擔(dān)損失的規(guī)定，更像是對法官手中的武器如何正確使用的考驗(yàn)。

在域外國家和地區(qū)，被我們視為公平責(zé)任的規(guī)定，其適用范圍都有非常的限制。在《德國民法典》的規(guī)定中，所謂公平責(zé)任僅規(guī)定于監(jiān)護(hù)人依法不承擔(dān)責(zé)任時(shí)，被監(jiān)護(hù)人分擔(dān)責(zé)任的情形或在非因過錯(cuò)致自己喪失知覺或不能自由決定意思的精神錯(cuò)亂的狀態(tài)下致他人損害的賠償。其他歐洲國家也都不是將其作為一般性規(guī)范被普遍適用的，他們與德國的法律規(guī)定一樣，基本集中在被監(jiān)護(hù)人致人損害的責(zé)任中。如《瑞士債務(wù)法》第54條，1942年的《意大利民法典》第2047條等，我國臺灣地區(qū)“民法典”第187條也僅針對無民事行為能力人、限制民事行為能力人致害時(shí)，才可適用所謂公平責(zé)任。

實(shí)踐中存在的問題是立法修改的主要原因?！皩?shí)踐中，該規(guī)定因裁判標(biāo)準(zhǔn)不明導(dǎo)致適用范圍過寬，社會(huì)效果不是很好。為進(jìn)一步明確該規(guī)則的適用范圍，統(tǒng)一裁判尺度，《民法典》草案將《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定中的‘根據(jù)實(shí)際情況’修改為‘依照法律的規(guī)定’”，即《民法典》之前的公平責(zé)任存在適用范圍寬泛、法官的自由裁量空間過大的問題。應(yīng)當(dāng)明確公平責(zé)任是為彌補(bǔ)過錯(cuò)責(zé)任的遺漏而存在的，是解決人們之間具體糾紛的工具，過于寬泛的適用范圍，沖擊法律體系，使得人們無所適從；作為一項(xiàng)裁判規(guī)則目的是要明辨是非，維護(hù)社會(huì)整體利益，而不是為了個(gè)案的“息事寧人”。

四、《民法典》語境下公平責(zé)任的理解與適用

(一)受害人無過錯(cuò)

無論是《民法典》之前還是之中，行為人和受害人無過錯(cuò)是公平責(zé)任適用的基本要件，此與無過錯(cuò)責(zé)任中，受害人有過錯(cuò)并非責(zé)任排除的當(dāng)然要件不同。在公平責(zé)任適用領(lǐng)域，受害人過錯(cuò)不是基于責(zé)任抗辯角度考量，而是在責(zé)任構(gòu)成時(shí)，其價(jià)值在于：一旦認(rèn)定受害人有過錯(cuò)，即排除公平責(zé)任的適用。當(dāng)然，對于受害人過錯(cuò)的認(rèn)定在實(shí)踐中并非易事，過錯(cuò)在理論上按程度分為故意、過失，在過失類型中還有重大過失、一般過失、輕微過失之分。我國公平責(zé)任的適用是否也如《奧地利民法典》第1038條那樣，受害人“即使是輕微過失，其也無權(quán)從加害人處得到賠償”？是否按照“如果要講公平，他的雙手就必須是干凈的”？個(gè)人認(rèn)為，基于公平責(zé)任的特別功能考慮，應(yīng)該將輕微過失排除在過錯(cuò)之外。在我國的實(shí)踐中，有專門針對因受害人有過錯(cuò)而排除公平責(zé)任適用的案例，如(2015)烏民終字第731號；(2016)內(nèi)民申743號“馮玉葉與喬德元生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”中，再審的內(nèi)蒙古高院認(rèn)為受害人明知自己患高血壓仍然飲酒屬于受害人有過錯(cuò)，不符合《侵權(quán)責(zé)任法》第24條和《民法通則》第132條規(guī)定的“雙方都沒有過錯(cuò)”要求。

(二)“法律的規(guī)定”范圍

對于具體規(guī)定中哪些條文屬于第1186條規(guī)定的“法律的規(guī)定”，理論界觀點(diǎn)并不統(tǒng)一：郭明瑞教授認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第31、32、33、87條對應(yīng)《民法典》的第182、1188、1190、1254條，并指出體育比賽中的傷害如果不能認(rèn)定組織者有過錯(cuò)時(shí)，應(yīng)該認(rèn)定當(dāng)事人雙方屬于均無過錯(cuò)，適用公平責(zé)任而分擔(dān)損失的情形。[14]程嘯教授認(rèn)為公平責(zé)任包括《侵權(quán)責(zé)任法》的下列情形：(1)第23條(對應(yīng)《民法典》第183條)見義勇為情形下的受益人對被侵權(quán)人的補(bǔ)償；(2)第31條(對應(yīng)《民法典》第182條)自然原因引起的緊急避險(xiǎn)對受害人的補(bǔ)償；(3)第33條(對應(yīng)《民法典》第1190條)暫時(shí)喪失意識的人對他人的補(bǔ)償；(4)第87條(對應(yīng)《民法典》第1254條)高空拋物致人損害時(shí)的補(bǔ)償。[2]152除此之外，作為對《民法通則》第132條的適用解釋，為行為人利益或共同利益而進(jìn)行活動(dòng)時(shí)造成的損害(《民通意見》第157條)自然也被認(rèn)為屬于公平責(zé)任的規(guī)定。權(quán)威部門的解釋僅列舉了因自然原因引起緊急避險(xiǎn)情形和完全行為能力人暫時(shí)失去控制力時(shí)致人損害兩種情形。[20]上述規(guī)定確實(shí)都采用了“適當(dāng)補(bǔ)償”的手段來分擔(dān)受害人的損失，但是，所列條文中除因自然原因引起的緊急避險(xiǎn)由受益人對受害人的補(bǔ)償，監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)的減輕責(zé)任，完全行為能力人非因自己過錯(cuò)導(dǎo)致他人暫時(shí)喪失意識時(shí)對造成的他人損害補(bǔ)償外，其他情形并非公平責(zé)任。

1.《民法典》第182條有關(guān)緊急避險(xiǎn)造成他人損害時(shí)，僅在危險(xiǎn)是由自然原因引起的情況下的“適當(dāng)補(bǔ)償”才屬于公平責(zé)任。而且即便是由自然原因引起的危險(xiǎn)，如其采取措施不當(dāng)、超過必要限度造成不應(yīng)有的損害時(shí)，緊急避險(xiǎn)人在法律上被認(rèn)為是有過錯(cuò)的，其承擔(dān)的適當(dāng)責(zé)任屬于過錯(cuò)責(zé)任范疇，而非公平責(zé)任。

2.《民法典》第183條有關(guān)“見義勇為”情形下，受益人的補(bǔ)償，實(shí)際上屬于無因管理制度內(nèi)容，對受害人的損失，應(yīng)通過無因管理制度解決，不存在法律漏洞，也無需再借助公平責(zé)任救濟(jì)。

3.對《民法典》第1254條的規(guī)定值得討論的是第1款第3句：“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的,除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外,由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?！倍鄶?shù)學(xué)者認(rèn)為屬于公平責(zé)任適用的具體規(guī)定，但是仔細(xì)分析便知，這種理解是錯(cuò)誤的。本條規(guī)定的是由“可能加害的建筑物使用人予以補(bǔ)償”，其中的“建筑物使用人”并非與第1186條中的“行為人”相對應(yīng)，因?yàn)槌袚?dān)補(bǔ)償責(zé)任的人對于受害人并未實(shí)施侵害行為。如果說本條是推定建筑物使用人為行為人，那么，首先需要法律明確規(guī)定適用推定規(guī)則；其次，該建筑物的使用人自高層建筑物往下拋擲物品的行為無疑是有過錯(cuò)的，如此，是不符合第1186條公平責(zé)任的構(gòu)成要件的。因?yàn)橐罁?jù)該條規(guī)定，其適用的構(gòu)成要件是受害人和行為人都沒有過錯(cuò)。因此，該條也不屬于公平責(zé)任范疇。

4.體育比賽中的傷害，通?？梢赃m用《民法典》第1176條自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，行為人無需對受害人承擔(dān)責(zé)任，行為人對受害人承擔(dān)責(zé)任須“對損害的發(fā)生有故意或者重大過失”，顯然與公平責(zé)任制度不符。更何況《民法典》實(shí)施后，根據(jù)第1186條的規(guī)定，公平責(zé)任的適用須“依照法律的規(guī)定”進(jìn)行。因此，在現(xiàn)行法律規(guī)定情況下，即便是雙方當(dāng)事人均無過錯(cuò)時(shí)，體育比賽造成的損害也無公平責(zé)任適用余地。

5.至于《民通意見》第157條規(guī)定情況，其并非因“依照法律規(guī)定”確立了一種獨(dú)立的公平責(zé)任類型，而是對《民法通則》第132條適用時(shí)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的解釋。即便如此，在實(shí)踐中有關(guān)“為對方利益或者共同利益”的理解也常常出現(xiàn)爭議，導(dǎo)致法律適用中對公平責(zé)任理解的混亂。比如，為對方無償修車過程中出現(xiàn)交通事故，肇事司機(jī)逃逸，屬于為對方利益進(jìn)行活動(dòng)過程中受到的傷害[21]；而顧客到飯店就餐時(shí)受到其他人的傷害雖可適用公平責(zé)任，但其行為就難言是為對方利益進(jìn)行活動(dòng)。[22]在加工承攬關(guān)系中，承攬人在工作中受到的傷害，也不應(yīng)被認(rèn)定為“郭敬臣系為定作人宋軍親的共同利益進(jìn)行運(yùn)土作業(yè)的過程中死亡……被告宋軍親作為相關(guān)受益人”。這種情況應(yīng)該按照《民法典》第1193條有關(guān)承攬人責(zé)任的規(guī)定處理，如果不存在選任、指示等方面過失，定作人不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。

在理解“依照法律的規(guī)定”中的法律時(shí)，不應(yīng)僅限于《民法典》的規(guī)定，在其他法律中如果存在公平責(zé)任適用的情形，也屬于公平責(zé)任的適用范圍。

當(dāng)然，在這里必須說明的是，因?yàn)椤耙勒辗傻囊?guī)定”限制，在實(shí)際生活中出現(xiàn)的某些法律沒有規(guī)定的特別案例，本文認(rèn)為可以發(fā)揮《民法典》第6條公平原則的作用解決。如2007年5月9日鄭州市中級人民法院官網(wǎng)發(fā)布的發(fā)生在河北省陽原縣的因搭乘拉棺材的拖拉機(jī)引發(fā)的生命權(quán)侵權(quán)案件中，因駕駛員是做好事，不具有主觀過錯(cuò)；鉆進(jìn)棺材的人無過錯(cuò)，而受害人也無過錯(cuò)，但卻因意外造成受害人死亡的后果。[23]該案即屬于需通過公平原則協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間關(guān)系的特殊案件。當(dāng)然該類案件無法把第1186條作為裁判依據(jù)，而應(yīng)該根據(jù)《民法典》第6條公平原則即“合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)”裁判。

(三)對“分擔(dān)損失”的理解

就法律效果而言，《民法典》第1186條并未改變《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定的“由雙方分擔(dān)損失”的規(guī)定。而理論界對“分擔(dān)損失”原有的不同理解也依然存在。實(shí)際上，《民法通則》第132條使用的是“分擔(dān)民事責(zé)任”，之所以修改為“分擔(dān)損失”，并非因?yàn)槭裁础案叽笊稀钡睦碛??！皺?quán)威解釋”認(rèn)為使用“分擔(dān)損失”主要基于兩方面考慮：“從理論層面看，無過錯(cuò)即無責(zé)任是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基本原則，既然雙方當(dāng)事人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)，那么行為人就不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而只能是分擔(dān)損失。從實(shí)踐層面看，讓無過錯(cuò)的人承擔(dān)責(zé)任，他們比較難于接受”。[3]106顯然該解讀無法讓人信服，也“難于接受”。其沒有言明為什么要使無過錯(cuò)的行為人必須“分擔(dān)損失”，也沒有令人信服的證據(jù)表明采用“分擔(dān)損失”行為人就“容易接受”。《民法典》之前的司法實(shí)踐中，也常有將《侵權(quán)責(zé)任法》第24條作法律責(zé)任之外解釋的案例，如在胡宏蘭等上訴陳海云提供勞務(wù)受害責(zé)任糾紛案中，北京市第一中級人民法院就認(rèn)為：“陳海云對吳道中因突發(fā)疾病住院治療以及死亡的損害后果發(fā)生均無過錯(cuò)，且法律亦未規(guī)定個(gè)人之間存在勞務(wù)關(guān)系的情況下，提供勞務(wù)一方受害時(shí)，接受勞務(wù)一方應(yīng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，故陳海云對吳道中的損害后果不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！本汀肚謾?quán)責(zé)任法》第24條而言該法院認(rèn)為：該條是關(guān)于公平分擔(dān)損失的規(guī)定，是立法根據(jù)實(shí)際情況作出的特殊規(guī)定，與侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則不同，既然受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)，則行為人就不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而只能是分擔(dān)損失，故該條規(guī)定的是“分擔(dān)損失”而非“分擔(dān)民事責(zé)任”。 這種解釋并無實(shí)際意義。事實(shí)上，公平僅是“分擔(dān)損失”的原因，一旦因?yàn)楣蕉徊脹Q負(fù)有賠償義務(wù)，即行為人被裁決“分擔(dān)損失”，該分擔(dān)行為即具有與裁決承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任沒有絲毫差異的強(qiáng)制執(zhí)行力，在社會(huì)一般人看來也同樣是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不是對受害人的同情慰問。所以，試圖通過對“分擔(dān)民事責(zé)任”修改為“分擔(dān)損失”來區(qū)別法律責(zé)任與道德責(zé)任是沒有實(shí)際意義的?！胺謸?dān)損失”作為公平責(zé)任的核心內(nèi)容，對其性質(zhì)的判斷仍是侵權(quán)責(zé)任，只不過因?yàn)楣截?zé)任是在不適用過錯(cuò)責(zé)任，又不能適用無過錯(cuò)責(zé)任的情況下，從結(jié)果上看認(rèn)為使受害人獨(dú)自承受損害違背公平原則時(shí)才被適用，本質(zhì)上屬于對法律漏洞的彌補(bǔ)而已。

“分擔(dān)損失”的適用，需要注意的是既然是“分擔(dān)”，就不是由行為人對受害人損失的全面賠償，也不是不予賠償；分擔(dān)損失，不是在行為人和受害人之間平均分配損害后果，各打五十大板。具體數(shù)額，根據(jù)“實(shí)際情況”而定。除行為的手段、損失大小、影響程度外，無論域外法還是國內(nèi)法，雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況是要考慮的最重要的“實(shí)際情況”。在有些案件中行為人可能分擔(dān)多些，有些案件可能分擔(dān)少些，如果綜合雙方實(shí)際情況認(rèn)為平均分擔(dān)才公平合理，也無妨判決平均承擔(dān)損失。

(四)不死的“根據(jù)實(shí)際情況”

《民法通則》對責(zé)任的劃分就是“依據(jù)實(shí)際情況”，對此，王澤鑒教授認(rèn)為：“主要是指財(cái)產(chǎn)狀況而言”，“財(cái)產(chǎn)之有無多寡由此變成了一項(xiàng)民事責(zé)任的歸責(zé)原則，由有資歷的一方當(dāng)事人承擔(dān)社會(huì)安全制度的任務(wù)。”[24]這種理解在實(shí)踐中基本是正確的，但從文義解釋和實(shí)際情況看，公平責(zé)任的適用不僅指“財(cái)產(chǎn)狀況”，它應(yīng)當(dāng)是綜合整個(gè)案件情況，包括雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況，當(dāng)?shù)厝藗兊纳钏?，損害后果對受害人的影響，行為人的行為目的以及是否有保險(xiǎn)等情況。在此，《荷蘭民法典》中的規(guī)定相對明確，在公平責(zé)任適用時(shí)法官要考慮“包括責(zé)任性質(zhì)、雙方之間的法律關(guān)系和他們的經(jīng)濟(jì)上的能力”。在德國對其民法典第829條公平性的判斷至關(guān)重要的是當(dāng)事人之間的對比關(guān)系，“特別是指當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況和必要的需求。”除此之外，“還應(yīng)考慮到整個(gè)的案情，特別是導(dǎo)致?lián)p害賠償?shù)男袨榈奶厥庑浴！盵16]193

在一定意義上說，公平不僅是對當(dāng)事人的要求，更像是法官手中的武器。如果認(rèn)識到過錯(cuò)責(zé)任的局限性，就能夠理解規(guī)定公平責(zé)任的合理性。而具體適用問題，因?yàn)楣絻r(jià)值的實(shí)現(xiàn)必須體現(xiàn)在個(gè)案中，所以“根據(jù)實(shí)際情況”確定分擔(dān)損失比例是一個(gè)無奈的選擇。

另外，畢竟公平責(zé)任屬于權(quán)利救濟(jì)的例外條款，是考慮到受害人獨(dú)自承受損害后果有失公允的情況下才適用的條款，因此，“實(shí)際情況”還應(yīng)包括受害人的損失是否有其他途徑獲得救濟(jì)，這將對公平責(zé)任的適用產(chǎn)生影響。比如在交通事故責(zé)任中，如果根據(jù)強(qiáng)制保險(xiǎn)合同，受害人的損失已經(jīng)獲得賠償，自然就不具備公平責(zé)任適用的條件，因?yàn)楣截?zé)任在性質(zhì)上畢竟與一般侵權(quán)責(zé)任所包含的對行為人行為的責(zé)難即懲罰不同，分擔(dān)損失的行為人在行為上并不具有法律上的可責(zé)難性，其適用更以損失全部由受害人承受有失公平為前提。當(dāng)然如果該強(qiáng)制保險(xiǎn)不足以彌補(bǔ)受害人損失，受害人自己承受剩余損失仍然有失公平，自然還可以適用公平責(zé)任使機(jī)動(dòng)車一方分擔(dān)損失。就此擴(kuò)展開來，如果受害人與保險(xiǎn)公司訂立了人身保險(xiǎn)合同，在損害發(fā)生后，受害人獲得了保險(xiǎn)賠付的，也應(yīng)該排除公平責(zé)任的適用。

除保險(xiǎn)外，如果受害人可以通過適用其他法律規(guī)范獲得救濟(jì)，公平責(zé)任也就失去了適用的余地。就此而言，我國學(xué)者中有人認(rèn)為“見義勇為”條款也屬于公平責(zé)任內(nèi)容的觀點(diǎn)是值得商榷的?！睹穹ǖ洹返?83規(guī)定：“因保護(hù)他人民事權(quán)益使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，受益人可以給予適當(dāng)補(bǔ)償。沒有侵權(quán)人、侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)民事責(zé)任，受害人請求補(bǔ)償?shù)模芤嫒藨?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償?！敝院芏鄬W(xué)者認(rèn)為該條系公平責(zé)任，是因?yàn)槠淇此品瞎截?zé)任所規(guī)定的諸項(xiàng)條件，而且其中也有“適當(dāng)補(bǔ)償”的法律效果。其實(shí)，仔細(xì)分析該條內(nèi)容，并以之比較第1186條規(guī)定目的即可得出其本質(zhì)不同。首先，公平責(zé)任所要規(guī)制的是受害人與行為人之間的利益平衡問題，其適用前提是無責(zé)任人對受害人的損失予以救濟(jì)，并且該條要求的是“受害人和行為人”對損害的發(fā)生沒有過錯(cuò)，并由“行為人”分擔(dān)受害人的損失。但第183條中受害人的損失是有明確的責(zé)任人(侵權(quán)人)的，而且，“適當(dāng)補(bǔ)償”的主體不是“行為人”而是“受益人”。其次，第183條規(guī)定完全符合無因管理的構(gòu)成要件，見義勇為者的損失可以根據(jù)無因管理規(guī)則予以救濟(jì)，其損害賠償請求權(quán)屬于無因管理之債性質(zhì)，而與公平責(zé)任無關(guān)。另一方面，見義勇為者如果已經(jīng)根據(jù)無因管理規(guī)則獲得必要費(fèi)用的償還，公平責(zé)任所針對的例外性補(bǔ)償即無適用余地。在見義勇為情形中，雖然第183條使用“他人”，但該條本質(zhì)上是對社會(huì)公共利益的維護(hù)，對于見義勇為者的救助不是具體“受益人”的義務(wù)，而是整個(gè)社會(huì)的責(zé)任，所以，目前全國各地都有專門對見義勇為人員的《獎(jiǎng)勵(lì)和保護(hù)條例》，并有在政府倡導(dǎo)下設(shè)立的“見義勇為基金”即擔(dān)負(fù)此項(xiàng)任務(wù)①(3)①如《〈北京市見義勇為人員獎(jiǎng)勵(lì)和保護(hù)條例〉實(shí)施辦法》第四條規(guī)定：“下列行為應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為見義勇為行為：(一)同正在進(jìn)行的侵犯國家、集體財(cái)產(chǎn)或者他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的違法犯罪行為作斗爭的；(二)同正在進(jìn)行的危害國家安全、妨害公共安全或者擾亂公共秩序的違法犯罪行為作斗爭的；(三)在搶險(xiǎn)救災(zāi)中，不顧個(gè)人安危，搶救國家、集體財(cái)產(chǎn)或者他人生命財(cái)產(chǎn)的；(四)其他為保護(hù)國家、集體利益或者他人生命財(cái)產(chǎn)安全免受正在遭受的侵害，不顧個(gè)人安危，挺身救助的行為?！钡谑粭l規(guī)定：“區(qū)、縣級基金的用途：(一)對見義勇為人員的評比、表彰和獎(jiǎng)勵(lì)；(二)見義勇為人員的醫(yī)療費(fèi)用；(三)見義勇為人員及其家屬的生活困難補(bǔ)助；(四)事業(yè)單位見義勇為人員的傷殘補(bǔ)助金；(五)區(qū)、縣民政部門核定的其他開支。”。就此而言，第183條規(guī)定的“受益人”“適當(dāng)補(bǔ)償”不屬于法律上的責(zé)任，而是道德范圍上的要求，與所謂公平責(zé)任志趣有別。

(五)公平責(zé)任適用的歸責(zé)領(lǐng)域

就歸責(zé)責(zé)任類型而言，《民法典》“侵權(quán)責(zé)任編”中規(guī)定的歸責(zé)類型應(yīng)該僅有過錯(cuò)責(zé)任、過錯(cuò)推定責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任。公平責(zé)任并非獨(dú)立的歸責(zé)原則，也無法歸入其中任何一類：

1.無過錯(cuò)責(zé)任內(nèi)容是不考慮行為人有無過錯(cuò)，可能有，也可能無，所以，其承擔(dān)責(zé)任至少在責(zé)任歸屬問題上與過錯(cuò)無關(guān)；而公平責(zé)任雖然也適用于“法律規(guī)定”情形，但其法律規(guī)定與無過錯(cuò)責(zé)任中的“法律規(guī)定”場合不存在交叉，更不存在重合情形，在責(zé)任承擔(dān)問題上也不會(huì)因此出現(xiàn)競合情形。一個(gè)行為不可能出現(xiàn)既構(gòu)成無過錯(cuò)責(zé)任，又符合公平責(zé)任的構(gòu)成要件。因?yàn)椋诜捎芯唧w規(guī)定的情況下，適用無過錯(cuò)責(zé)任的后果是行為人可能需承擔(dān)損失的全部責(zé)任；而公平責(zé)任的法律后果雖然具體表述有所不同，但皆屬于分擔(dān)損失，行為人僅承擔(dān)部分責(zé)任，不存在全部責(zé)任歸屬于行為人的情形。

對無過錯(cuò)責(zé)任，受害人有過錯(cuò)的情況下也可以適用，只不過會(huì)減輕，甚至免除行為人的責(zé)任而已；但公平責(zé)任的適用以受害人“沒有過錯(cuò)”為要件，一旦證明受害人有過錯(cuò)，即不再適用公平責(zé)任，更謬論行為人是否分擔(dān)損失了。

2.在推定過錯(cuò)領(lǐng)域內(nèi)，雖然也系“根據(jù)法律規(guī)定”承擔(dān)責(zé)任類型，但畢竟在本質(zhì)上仍系“有過錯(cuò)有責(zé)任，無過錯(cuò)即無責(zé)任”規(guī)則范圍內(nèi)的情形，一旦責(zé)任人能夠舉證自己沒有過錯(cuò)，其后果是不承擔(dān)責(zé)任，此與公平責(zé)任的后果恰恰相反。對此需注意的是，在《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第155條中規(guī)定：因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當(dāng)事人均無過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則酌情處理。這種解釋顯然混淆了過錯(cuò)責(zé)任與公平責(zé)任。實(shí)際上此類情形的損害屬于過錯(cuò)推定責(zé)任范疇，而非公平責(zé)任所轄領(lǐng)域。王利明教授早在1992年時(shí)就明確提出，公平責(zé)任中的“沒有過錯(cuò)”包括不能通過過錯(cuò)推定的辦法來確定行為人有過錯(cuò)。[11]105

3.在過錯(cuò)責(zé)任范圍內(nèi)，公平責(zé)任同樣沒有適用余地，因?yàn)閺囊?guī)則角度分析，過錯(cuò)責(zé)任是“無過錯(cuò)、無責(zé)任”，而公平責(zé)任則是“無過錯(cuò)，有責(zé)任”，所以，如前所述，在某種意義上說，與過錯(cuò)責(zé)任對應(yīng)的不是無過錯(cuò)責(zé)任，而是公平責(zé)任。過錯(cuò)責(zé)任與公平責(zé)任無交叉、重復(fù)情形。否則，正如郭明瑞教授所言，在醫(yī)療損害責(zé)任中，按照《侵權(quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定，適用過錯(cuò)責(zé)任，而如果公平責(zé)任也可適用的話，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)務(wù)人員無過錯(cuò)，患者通常也無過錯(cuò)，此種情況都將由醫(yī)療機(jī)構(gòu)分擔(dān)損失，那將使醫(yī)療機(jī)構(gòu)墜入萬劫不復(fù)境地。[14]也正因如此，必須強(qiáng)調(diào)公平責(zé)任是過錯(cuò)責(zé)任的例外情形，是在確定存在因果關(guān)系的前提下，讓受害人獨(dú)自承受巨大損失的結(jié)果有違公平原則時(shí)才可能適用的責(zé)任制度。

五、公平責(zé)任的評價(jià)與完善

因?yàn)閷?shí)踐中公平責(zé)任適用存在的諸多問題，長期以來我國理論和實(shí)踐上都存在去除公平責(zé)任的聲音，《民法典》制定過程中，這種主張也一直存在，最終立法選擇了對條文的修改而不是刪除，其中最主要的理由還在于認(rèn)識到過錯(cuò)責(zé)任適用存在遺漏。公平責(zé)任的選擇最重要的不是邏輯上的完美，而在于其存在的合理性。在域外，理論界也認(rèn)為“如果注意到過錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任并非截然對立，不僅無法用很有說服力的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分，而且二者之間還存在中間區(qū)域，那么彈性制度就進(jìn)一步提供了開放空間”[25]。公平責(zé)任，作為彈性制度的典型，有助于避免不合理的“要么全輸、要么全贏”的解決糾紛的方案。所以，公平責(zé)任有其獨(dú)立存在的價(jià)值。

當(dāng)然，必須要明確的是，公平責(zé)任的適用并非常態(tài)，否則就如同前面分析的那樣對人們的行為自由造成極大的限制，也會(huì)對過錯(cuò)責(zé)任制度造成極大的沖擊?！睹穹ǖ洹分贫ㄟ^程中，從“二審稿”開始，在公平責(zé)任中即增加了“依照法律的規(guī)定”限制，將公平責(zé)任的適用僅限于有法律規(guī)定的情形。這一修改使得本條不再是一個(gè)完全條款，而變成一個(gè)引致條款，其適用也須依附于各具體的法律規(guī)定。在實(shí)踐中，法官無法僅依據(jù)本條內(nèi)容即可裁決案件。

公平責(zé)任的規(guī)范，因?yàn)榈?186條畢竟還是一個(gè)一般性規(guī)定，在適用范圍方面并未明確，比如在客體語境下，公平責(zé)任的適用范圍是否包括人身權(quán)受到侵害的領(lǐng)域？之所以提出這個(gè)問題，是因?yàn)橥趵鹘淌谡J(rèn)為，公平責(zé)任“主要適用于侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)案件”。[26]其實(shí)，在立法層面，公平責(zé)任在客體范圍上并未顯示出側(cè)重人身領(lǐng)域還是財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域。實(shí)際生活中反而因侵害行為導(dǎo)致的人身損害適用公平責(zé)任的案件更多見。當(dāng)然，因人身權(quán)益受到侵害能夠適用公平責(zé)任的是損害賠償內(nèi)容，包括如恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等非財(cái)產(chǎn)內(nèi)容。值得討論的問題是公平責(zé)任在精神損害領(lǐng)域是否有適用的余地？根據(jù)馮·巴爾教授的介紹，德國司法實(shí)踐中“將對痛苦和疼痛的賠償請求納入民法典第829條的范圍，也已經(jīng)成為法院的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)踐”[19]111。但是，精神損害賠償并不僅僅因?yàn)橛芯裢纯嗉纯少x予受害人請求權(quán)，其制度價(jià)值還包括對行為違法性的否定，對行為人主觀心理的責(zé)難等。而公平責(zé)任適用范圍內(nèi)的行為不具有違法性，行為人的主觀上也不具有可受責(zé)難的心理。公平責(zé)任中的“分擔(dān)損失”，應(yīng)僅指經(jīng)濟(jì)損失，管見以為公平責(zé)任中的“分擔(dān)損失”不應(yīng)包括精神損害。

當(dāng)然，因?yàn)榈?186條對公平責(zé)任的限制是“依照法律的規(guī)定”，就使得《民法典》第6條在侵權(quán)法領(lǐng)域的適用變?yōu)椴豢赡?。因?yàn)樵咀鳛榛驹瓌t，第6條肩負(fù)彌補(bǔ)法律漏洞的重任，在特定情形下，通過闡述充分的理由，可以適用基本原則裁決案件。但在侵權(quán)法領(lǐng)域，第1186條將其適用范圍限定于“法律的規(guī)定”，換而言之，即便有充分的理由，沒有法律規(guī)定也不能適用公平責(zé)任，這無疑是矛盾的。所以，總體看，《民法典》背景下，在法律適用中，第1186條不僅不再是可以獨(dú)立適用的條文，在體系上還可能是有害的。作為例外適用規(guī)則，未來可以考慮對公平責(zé)任不再做一般規(guī)范。

六、結(jié)論

《民法典》對公平責(zé)任的規(guī)定分三層級：作為基本原則的公平原則，公平責(zé)任的一般條款，公平責(zé)任的具體規(guī)范。對一般條款的修改使得第1186條不能為獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)和裁判依據(jù)，在是否適用公平責(zé)任方面剝奪了法官的自由裁量權(quán)，無疑會(huì)遏制法律被濫用的情形，但同時(shí)也斷絕了公平原則適用的可能。公平責(zé)任在性質(zhì)上不是與過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任并列的歸責(zé)原則，而是過錯(cuò)責(zé)任的例外規(guī)則。修改后的公平責(zé)任在構(gòu)成要件中，仍需具備當(dāng)事人無過錯(cuò)，行為與損害之間有因果關(guān)系，根據(jù)雙方經(jīng)濟(jì)狀況等要素，其法律后果也仍然是在雙方之間分擔(dān)損失。