殷 敏 冶利亞

判決的相互認可和執(zhí)行是區(qū)際司法協(xié)助的重要部分。法院判決的認可和執(zhí)行是當事人爭議最終得以解決的保障。只有法院的判決得到執(zhí)行，糾紛才能得到完全的處理，當事人的合法權益才能得以實現(xiàn)，否則，相關的訴訟程序也就失去了實際意義。①隨著內地與香港特區(qū)經貿及人員交往日益密切，涉及兩地的民商事案件數(shù)量也逐漸增多。據(jù)統(tǒng)計，從2008 年至2018 年底，僅廣州法院受理的涉港民商事案件數(shù)量就達到了5392 件。②同時，內地與香港特區(qū)的跨境婚姻數(shù)量逐年增多，因跨境婚姻關系、家庭關系、家庭財產引起的婚姻家庭訴訟數(shù)量也在增加，需要內地與香港之間相互認可和執(zhí)行的判決數(shù)量隨之增長。在致力于打造粵港澳大灣區(qū)的時代背景下，兩地相互認可和執(zhí)行民商事判決對于節(jié)約訴訟資源、構建良好的經貿及投資環(huán)境等均有重要意義。

目前內地與香港特區(qū)的合作模式是在“一國兩制”大背景下的區(qū)際司法協(xié)助?！耙粐鴥芍啤毕碌膮^(qū)際法律沖突不同于聯(lián)邦制國家的區(qū)際法律沖突，此為特殊的單一制國家內部的區(qū)際法律沖突，獨具中國特色。③區(qū)際司法協(xié)助中各法域之間判決的相互認可和執(zhí)行更多為義務性和強制性要求，表明了區(qū)際司法中各法域的非主權性以及國家的不可分性和統(tǒng)一性。因此，對于這種特殊的區(qū)際法律沖突產生的相關問題，需尋求符合中國特色的解決方式。不同于國家間判決相互認可和執(zhí)行所依據(jù)的各種學說，④我國選擇了以立法作為內地與香港特區(qū)民商事判決相互認可和執(zhí)行的依據(jù)。最高人民法院與香港特別行政區(qū)政府于2019 年1 月18 日簽署了《關于內地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行民商事案件判決的安排》（以下簡稱“《民商事安排》”），旨在就內地與香港之間相互認可和執(zhí)行更廣泛的民商事判決建立一套更清晰和明確的雙邊法律機制。⑤該安排是繼內地與香港特區(qū)2006 年簽署的《關于內地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行當事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》（以下簡稱“《協(xié)議安排》”）以及2017 年簽署的《關于內地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行婚姻家庭民事案件判決的安排》（以下簡稱“《婚姻家庭安排》”）之后的第三份內地與香港相互認可和執(zhí)行民商事案件判決的安排。然而《婚姻家庭安排》和《民商事安排》尚未生效，只有在二者生效后兩地的司法協(xié)助才能真正打開新的局面，因此有必要探討以上兩份安排的生效問題，分析其生效可能面對的障礙并提出解決思路。同時，通過分析上述兩份安排相較于《協(xié)議安排》的優(yōu)點，指出其進步意義，并對其生效后仍未能解決的遺留問題進行剖析，提出改進建議。

一、兩地民商事判決認可和執(zhí)行之基礎——安排的生效

上述三份安排中，《協(xié)議安排》已于2008 年生效。《協(xié)議安排》的簽署結束了內地與香港之間長期存在的，雙方法院民商事判決的認可和執(zhí)行無法可依的尷尬局面，在雙方的區(qū)際司法協(xié)助領域具有里程碑式的意義，是內地與香港特區(qū)之間的司法協(xié)助不斷向前推進的標志。⑥《婚姻家庭安排》與《民商事安排》在《協(xié)議安排》的基礎上進一步擴大了兩地相互認可與執(zhí)行民商事判決的范圍，使得兩地司法協(xié)助領域的合作達到了新的高度。三份安排對維護兩地司法權威、節(jié)約訴訟資源和改善訴訟環(huán)境有著重要影響。⑦但《婚姻家庭安排》和《民商事安排》至今尚未生效。其中，《民商事安排》一旦生效，則《協(xié)議安排》將被廢止?！痘橐黾彝グ才拧泛汀睹裆淌掳才拧飞Ш髮⒊蔀閮鹊嘏c香港民商事判決相互認可和執(zhí)行的主要法律依據(jù)。但這一“有法可依”的局面需建立在安排均順利生效的基礎上，因此，有必要關注這兩個安排的生效問題。

（一）已生效安排的生效過程及經驗

三份安排中，《協(xié)議安排》經內地與香港特區(qū)先后磋商7 次，修改文本26 次而成形，⑧于2006 年7 月14 日簽署。通過在香港特別行政區(qū)制定《內地判決（交互強制執(zhí)行）條例》（第597章），以及在內地由最高人民法院頒布司法解釋的形式于2008 年8 月1 日起正式生效?！秴f(xié)議安排》簽署后至生效前的工作重點在于兩地各自針對該安排進行本地立法。

《協(xié)議安排》從簽署至生效耗時兩年，相較于從簽署到生效耗時不超過兩個月的《內地與澳門特別行政區(qū)關于相互認可和執(zhí)行民商事判決的安排》（以下簡稱“《內地澳門互認執(zhí)行民商事判決的安排》”），⑨《協(xié)議安排》在生效過程中遇到了更多的困難與障礙，主要包括以下幾點：

1.法系不同造成兩地司法觀念上的差異

香港特區(qū)與內地屬于不同法系。與受大陸法系影響實行成文法的澳門特區(qū)相比，盡管香港特區(qū)與內地開展司法協(xié)助的歷史較長，但由于香港是擁有普通法傳統(tǒng)的地區(qū)，其法律體系、立法體制、司法制度等均與內地有較大區(qū)別，因此兩地間司法協(xié)助的難度就更大。⑩對于香港特區(qū)而言，遵循先例為其裁判原則，制定法為判例之補充。而對于內地而言，判例僅具有參考效力，而非判案依據(jù)。分屬不同法系導致兩地法官之審理所依規(guī)則、審判思維乃至自由裁量權的適用等均存在差異，作出的判決也因此在裁判依據(jù)、法律分析思路等方面有一定出入，加大了內地與香港特區(qū)磋商和協(xié)調判決相互認可和執(zhí)行問題的困難程度。

2.香港特區(qū)對內地司法水平存在顧慮

香港特區(qū)對內地司法水平的顧慮也是阻礙《協(xié)議安排》生效的因素之一?！秴f(xié)議安排》簽署后，香港立法會于2007 年3 月9 日的內務委員會會議上成立了負責研究條例草案的法案委員會。法案委員會先后與香港特區(qū)政府舉行13 次會議，收到了11 個團體代表就條例草案提出的意見。11期間就如何將較符合內地用語的安排在條例草案中進行完整轉化，12對內地基層法院的司法水平、內地判決的終局性、公共秩序保留等多個問題展開了討論。其中，部分委員對內地的司法水平、內地司法人員的操守，以及香港商界訴諸該安排而可能負擔的風險表示關注。13法案委員會針對這些問題進行了討論，特區(qū)政府也對這些建議一一作出了答復。由于上述原因，《協(xié)議安排》的磋商和生效的過程均耗費了較長的時間。

（二）未生效安排的本地立法工作進展

根據(jù)《協(xié)議安排》的生效經驗，安排簽署后至生效前的工作重點是兩地針對安排進行本地立法工作。本地立法工作的進展在一定程度上反映了安排的生效進度。

1.《婚姻家庭安排》已進入生效的最后階段

目前，香港特區(qū)政府已經就《婚姻家庭安排》擬備了《內地婚姻家庭案件判決（相互承認及強制執(zhí)行）條例草案》及《內地婚姻家庭案件判決（相互承認及強制執(zhí)行）規(guī)則》，并據(jù)此展開了公共咨詢。咨詢期已于2019 年3 月8 日結束，并將根據(jù)咨詢結果向立法會提交條例草案。14香港特區(qū)立法會司法及法律事務委員會表示，“上訴法庭及香港律師會均殷切希望《婚姻家庭安排》盡快生效，立法會也會在切實可行的范圍內盡快實施此安排，期望能在2019—2020 年度立法會會期內通過相關條例草案?！?5但實際上《婚姻家庭互認執(zhí)行條例草案》并未能在該年度立法會會期內得以提交。根據(jù)香港特區(qū)立法會于2020 年10 月15 日發(fā)布的《2020—2021 年度立法議程》，16《婚姻家庭安排》的生效進程已進入最后一個階段。

2.《民商事安排》的本地立法工作尚未開展

對于《民商事安排》，香港特區(qū)尚未公布相應的本地立法計劃?！睹裆淌掳才拧废噍^于《協(xié)議安排》，在各方面都有很大的進步，如放寬了原審法院的層級等限制，解決了先前有爭議的判決終局性等問題。由于對內地司法水平存疑，安排中的一系列突破性規(guī)定勢必會在香港特區(qū)關于《民商事安排》的本地立法工作中引起新的討論，而引起討論意味著本地立法工作所耗時間的增長。鑒此，《民商事安排》能否在短期內轉化為本地立法并生效并不樂觀。

《婚姻家庭安排》和《民商事安排》雖已簽署，但一日不生效，就意味著兩地的判決相互認可和執(zhí)行工作滯后了一日。因此，二者的生效對于內地與香港特區(qū)司法協(xié)助的推進起著關鍵作用。兩地應加強交流與合作，盡最大可能推進兩份安排的生效，為兩地司法協(xié)助打開新的大門。

二、兩地民商事判決認可和執(zhí)行之突破性進展

據(jù)前述，《民商事安排》生效后，《協(xié)議安排》將被廢止，屆時內地與香港特區(qū)民商事判決相互認可和執(zhí)行的法律依據(jù)便為《婚姻家庭安排》及《民商事安排》。相較于《協(xié)議安排》，《婚姻家庭安排》和《民商事安排》在適用范圍、判決終局性認定和原審法院管轄權審查標準等方面均取得了突破性進展。

（一）適用范圍擴大

安排的適用范圍體現(xiàn)在其所涵蓋的案件類型、判決種類等方面，案件類型越多，判決種類越豐富，則其適用范圍就越廣。

1.增加了可適用的案件類型

《協(xié)議安排》是內地與香港特區(qū)首次就民商事判決的相互認可和執(zhí)行達成的協(xié)議，其在適用范圍上比較有限?！秴f(xié)議安排》第一條中規(guī)定當事人可以根據(jù)此安排向內地或香港法院申請認可和執(zhí)行的判決限于“具有書面管轄協(xié)議的民商事案件中作出的須支付款項的具有執(zhí)行力的終審判決。”其中，必須存在明確約定內地法院或者香港特區(qū)法院具有唯一管轄權的書面協(xié)議。同時，判決所涉及的合同必須是當事人之間的民商事合同，且不包括雇傭合同以及自然人因個人消費、家庭關系或者其他非商業(yè)目的而作為協(xié)定一方的合同，進而排除了就以上類型的合同糾紛而作出的判決?！秴f(xié)議安排》明確排除家庭關系于涵蓋范圍之外，除了根據(jù)香港特區(qū)《婚姻訴訟條例》，在香港以外作出的離婚令可以獲得認可，以及根據(jù)《領養(yǎng)條例》，在香港以外作出的領養(yǎng)也可以獲得認可外，內地就婚姻及家庭關系的判決在香港普遍不被認可和執(zhí)行。17《協(xié)議安排》中僅對民商事案件的判決作了規(guī)定，并未提及刑事案件中的民事賠償問題。

而《婚姻家庭安排》中規(guī)定了當事人可根據(jù)此安排向內地或香港法院申請認可和執(zhí)行婚姻家庭民事案件生效判決，且規(guī)定內地民政部門所發(fā)的離婚證的認可以及香港地區(qū)解除婚姻的協(xié)議書、備忘錄的認可參照適用此安排。關于婚姻家庭民事案件的范圍，《婚姻家庭安排》明確列舉出了內地的14 類婚姻家庭民事案件以及香港特別行政區(qū)的11 類婚姻家庭民事案件，而無任何概念性規(guī)定或兜底條款。18該安排中關于案件類型列舉的表述略有不同，對于內地的婚姻家庭民事案件只描述了案件類型，但是未提及法律依據(jù)、判決名稱及判決種類，而對香港特區(qū)的婚姻家庭民事案件則明確提出了法律依據(jù)和判決名稱及判決種類。盡可能詳盡地根據(jù)兩地用語習慣規(guī)定了可予以認可和執(zhí)行的婚姻家庭民事案件判決。盡管對適用范圍采用了相對較為有限的“正向列舉”方式，但該安排彌補了兩地婚姻家庭案件判決相互認可和執(zhí)行的法律依據(jù)空缺。

《民商事安排》則更進一步，將適用范圍擴展到包括兩地民商事案件和刑事案件中有關民事賠償?shù)纳袥Q。其中，“民商事案件”要求是在兩地均屬于民商事性質的案件。19在確定“民商事案件”內涵的基礎上列舉了暫不適用該安排的民商事案件類型。這一規(guī)定方式較之于《婚姻家庭安排》中“正向列舉”的方式，適用范圍更廣。

2.非金錢判項被列入適用范圍

《協(xié)議安排》僅適用于基于商業(yè)合同作出的金錢判項。而《婚姻家庭安排》中所指的香港判決包括贍養(yǎng)令、領養(yǎng)令、管養(yǎng)令、出售令和探視令等非金錢判項。《民商事安排》更是明文規(guī)定了相互認可和執(zhí)行的判決內容包括金錢判項和非金錢判項。同時，基于商業(yè)秘密侵權糾紛案件的特殊性，《民商事安排》還專門在第17 條規(guī)定了對于商業(yè)秘密侵權糾紛案件判決的相互認可和執(zhí)行，包括金錢判項和非金錢判項，以填補損失為目的，避免侵權損害賠償范圍的擴大。將相互認可與執(zhí)行的判決內容擴大至非金錢判項更有利于保護當事人的利益。

3.首次增加懲罰性賠償相關規(guī)定

《民商事判決》中首次提及了懲罰性賠償?shù)膯栴}。該安排中規(guī)定判決包括懲罰性賠償?shù)?，不予認可和執(zhí)行懲罰性賠償部分，但是知識產權侵權糾紛案件、內地人民法院審理的《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條所規(guī)定的不正當競爭糾紛民事案件、香港特區(qū)法院審理的假冒糾紛案件以及商業(yè)秘密侵權糾紛案件的金錢判項中的懲罰性賠償是可以認可和執(zhí)行的。這一規(guī)定體現(xiàn)了對知識產權保護和維護市場秩序的重視。

《婚姻家庭安排》與《民商事安排》的簽署使得“兩地法院90%左右的民商事案件判決有望得到認可與執(zhí)行?！?0《婚姻家庭安排》和《民商事安排》相較于《協(xié)議安排》，在適用范圍上明顯擴大，盡可能多地涵蓋兩地的民商事案件類型，拓寬了相互認可和執(zhí)行判決的道路。

（二）判決終局性問題的協(xié)調

內地與香港特區(qū)簽署《協(xié)議安排》之前，香港特區(qū)法院在判例中拒絕認可內地法院判決的主要原因是對內地判決終局性的質疑。《協(xié)議安排》雖作出了相關規(guī)定，但實施效果卻未達預期。而《婚姻家庭安排》和《民商事安排》則在判決終局性問題上采用了“生效判決”這一表述，生效判決的認定標準接近于內地《民事訴訟法》的標準，取得了突破性的進展。內地為增強判決既判力，幾次通過修法改進審判監(jiān)督制度，最終成功與香港特區(qū)完成了在判決終局性問題上的協(xié)調。

1.取消了原審法院的級別限制

經過艱難的磋商和協(xié)調，《協(xié)議安排》最終采用了“具有執(zhí)行力的終審判決”這一表述，一一列舉了有哪些判決屬于“具有執(zhí)行力的終審判決”，對作出判決的法院級別進行了限制。其中，予以認可的內地經審判監(jiān)督程序作出的判決必須是由原判決作出法院的上一級法院提審后作出的，即排除了內地原判決作出法院對本案作出的再審判決?！秴f(xié)議安排》中關于判決終局性的規(guī)定為兩地協(xié)調判決終局性問題奠定了重要基礎，但其仍遺留了許多問題。在香港特區(qū)《內地判決（交互強制執(zhí)行）條例》中，采用了“該判決對判決各方而言，是最終及不可推翻的判決”這一表述，該表述背離了《協(xié)議安排》的精神，使得協(xié)議安排中“具有執(zhí)行力的終審判決”這一項形同虛設，給司法實踐造成了阻礙。

《婚姻家庭安排》則采用了“生效判決”這一表述，在內地法院作出的判決方面，取消了作出判決的法院級別的限制，也未排除原本作出判決的法院對本案作出的再審判決，并且在香港特區(qū)法院作出的判決方面，增加了“包括依據(jù)香港法律可以在生效后作出更改的命令”。最重要的是，在香港特區(qū)已經成型的《婚姻家庭互認執(zhí)行條例草案》中，對于“生效判決”，解釋為“該判決屬于內地婚姻或家庭判決”以及“在內地生效”的判決。并表明如果內地判案法院發(fā)出證明書，證明內地判決是在婚姻或家庭案件中作出的，并已在內地生效，則如無相反證據(jù)，即推定該判決為在婚姻或家庭案件中作出的，并在內地生效。《民商事安排》亦采用了“生效判決”這一表述，且在內地法院作出的判決方面與《婚姻家庭安排》保持一致，但是在香港特區(qū)法院作出的判決方面，并沒有規(guī)定包括依據(jù)香港法律可以在生效后作出更改的命令，而是增加了由勞資審裁處、土地審裁處、小額錢債審裁處、競爭事務審裁處作出的已經發(fā)生法律效力的判決。取消了原審法院的級別限制并且在本地立法過程中秉持安排所傳達的精神，這意味著香港特區(qū)對內地判決終局性的認可程度提升，掃清了兩地判決認可和執(zhí)行工作中的一大障礙。

2.內地為協(xié)調判決終局性問題改進再審制度

《婚姻家庭安排》和《民商事安排》在判決終局性問題上的進步離不開內地在協(xié)調判決終局性問題沖突上作出的努力。內地分別于2007 年和2012 年對《民事訴訟法》中的審判監(jiān)督程序進行了兩次修訂。2007 年，刪除了向原審法院提出再審申請的規(guī)定，由上一級人民法院接受再審申請，并且將審理法院層級規(guī)定為中級法院以上。同時規(guī)定當事人申請再審不影響生效判決的終局性認定。結合兩地于2006 年簽署的《協(xié)議安排》來看，此次修訂盡量與《協(xié)議安排》對標，體現(xiàn)了內地期望努力做好區(qū)際司法協(xié)助工作的意愿。2012 年《民事訴訟法》關于再審制度的修訂進一步提高了法院裁判效力的穩(wěn)定性。

（三）原審法院管轄權審查標準的明確

在國際司法協(xié)助中，一些雙邊司法協(xié)助條約規(guī)定，提出請求的締約方法院所作出的判決若想要得到被請求的締約方法院的認可和執(zhí)行，請求方作出判決的法院必須對該案件具有管轄權，這種管轄權被稱為間接管轄權。21這一要求同樣適用于區(qū)際司法協(xié)助，原審法院是否具有管轄權是一項判決能夠得以被認可和執(zhí)行的重要前提條件。而內地與香港屬于不同的法系，在管轄權方面的規(guī)定存在一定的差異和沖突，如根據(jù)兩地法律對同一案件的管轄法院的管轄權進行審查會得出不同的結論，從而影響判決的認可與執(zhí)行?！睹裆淌掳才拧吠ㄟ^參考國際公約中的審查模式，明確了原審法院管轄權審查的標準，彌補了《協(xié)議安排》和《婚姻家庭安排》未對此作出規(guī)定的不足。

1.“專屬管轄權排除+列舉”的一般審查模式

在國際民事司法協(xié)助中，原審法院管轄權審查主要有四種模式：“一是按照原審法院地法律審查模式；二是專屬管轄排除模式；三是按照被請求方法律審查模式；四是具體列舉模式。”22《協(xié)議安排》中僅在規(guī)定不予認可和執(zhí)行的情形時對原審法院管轄權的審查做了簡單的規(guī)定，認為根據(jù)執(zhí)行地的法律，執(zhí)行地法院對該案享有專屬管轄權的應不予認可和執(zhí)行，即采取了“專屬管轄排除”模式。但是并未規(guī)定審查原審法院是否具有管轄權的標準，《婚姻家庭安排》中也沒有任何關于原審法院管轄權審查標準的規(guī)定。

《民商事安排》中首次規(guī)定了對原審法院管轄權的審查標準。《民商事安排》參照海牙國際私法會議《外國民商事案件判決承認和執(zhí)行公約》（草案），最終采用了“專屬管轄權排除+列舉”的審查模式。值得注意的是，《民商事安排》采用了如“原審法院受理案件時，被告住所地在該方境內”23一類的表述?！熬硟取币辉~意味著雙方在審查原審法院是否具有管轄權時，僅需審查原審法院所在法域的管轄權，放寬了原審法院管轄權的審查條件。

2.知識產權侵權案件法院管轄權審查標準的特別規(guī)定

基于知識產權侵權糾紛等案件的特殊性，《民商事安排》規(guī)定這一類案件不適用上述“專屬管轄排除+列舉”的規(guī)定，并專門針對此類案件作了特別規(guī)定。基于知識產權的地域性特征，《民商事安排》規(guī)定知識產權侵權糾紛案件以及內地人民法院審理的不正當競爭糾紛民事案件、香港特區(qū)法院審理的假冒糾紛案件中，管轄法院需符合侵權行為地在原審法院所在地境內以及涉案的知識產權在原審法院所在地境內應依法予以保護這兩個條件。此外，還規(guī)定了兜底條款，即關于知識產權侵權案件，被請求方法院認為原審法院管轄權符合被請求方法律規(guī)定的，可以認定原審法院具有管轄權，賦予了被請求方法院一定的自由裁量權，從而起到彌補列舉式立法列舉不全的作用，盡最大可能確保原審法院管轄權審查的通過。

《民商事安排》通過明確統(tǒng)一的原審法院管轄權審查規(guī)則，減少了兩地在此問題上的爭議。這在內地與香港特區(qū)的民事司法協(xié)助中屬于創(chuàng)始性的規(guī)定，有利于提高兩地判決認可和執(zhí)行的效率，并增強了互認和執(zhí)行的可能性。

三、兩地民商事判決認可和執(zhí)行之遺留問題

據(jù)前述，《婚姻家庭安排》和《民商事安排》相較于《協(xié)議安排》，在多個方面都有進步。但也需要注意二者生效后仍然存在的問題，主要包括以下幾點：

（一）未規(guī)定重疊部分的適用先后順序

《婚姻家庭安排》在適用范圍上對《協(xié)議安排》進行了補充，因此生效后二者之間不存在適用沖突的問題。如前文所述，《民商事安排》生效后《協(xié)議安排》將被廢止。《民商事安排》第31 條規(guī)定了在其生效后，《婚姻家庭安排》繼續(xù)施行。但是二者在適用范圍上存在重疊部分?！睹裆淌掳才拧分幸?guī)定，除了明確排除適用的案件，其余根據(jù)內地和香港特區(qū)法律均屬于民商事性質的案件均可適用該安排。而最高人民法院發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》中包含婚姻家庭糾紛案件。因此，婚姻家庭糾紛案件本質上也屬于民商事性質的案件，可以適用《民商事安排》。但是這一部分案件同樣落入《婚姻家庭安排》的適用范圍中，是其主要適用對象。因此，這一部分的案件判決在申請認可和執(zhí)行時，究竟應優(yōu)先適用哪一安排并不明確。

（二）部分案件仍被排除在適用范圍之外

盡管《婚姻家庭安排》和《民商事安排》已盡可能多地涵蓋了兩地的民商事案件，但未能包含全部類型的民商事案件，主要體現(xiàn)在以下方面：

1.部分婚姻家庭糾紛案件無法適用安排

《民商事安排》將不能適用《婚姻家庭安排》的婚姻家庭糾紛案件納入了適用范圍之內，但仍然明確排除了一部分婚姻家庭案件，具體包括：內地法院審理的贍養(yǎng)、兄弟姐妹之間扶養(yǎng)、解除收養(yǎng)關系、成年人監(jiān)護權、離婚后損害責任、同居關系析產案件，以及香港特區(qū)法院審理的應否裁判分居的案件。這些案件在一地屬于婚姻家事案件，而另一地卻無此類案件的相關規(guī)定，因此暫時排除在適用范圍之外。繼承案件也因兩地相關制度差異較大而暫時被排除在適用范圍之外。這些案件被排除不代表沒有關于以上案件類型的跨境糾紛，最終仍需直面此類案件的判決認可和執(zhí)行問題?？傊?，由于兩地的制度差異，導致了一部分婚姻家庭案件中的判決在兩份安排生效后仍然不能被認可和執(zhí)行。

2.部分粵港澳大灣區(qū)重點建設領域的案件被排除在適用范圍之外

在粵港澳大灣區(qū)建設的大背景下，《婚姻家庭安排》和《民商事安排》將與其他內地與港澳達成的區(qū)際民商事司法協(xié)助安排一道構成粵港澳大灣區(qū)民商事司法協(xié)助的制度基礎。然而，被《婚姻家庭安排》和《民商事安排》排除在外的部分案件卻是粵港澳大灣區(qū)發(fā)展的重要領域，包括但不限于知識產權領域、海商領域以及破產案件涉及的市場規(guī)則領域。24若要保障粵港澳大灣區(qū)的司法制度基礎可以與發(fā)展目標相匹配，需盡快解決上述類型案件的判決認可和執(zhí)行問題。

（三）公共秩序保留仍采用原則性規(guī)定

在國際私法中，公共秩序保留制度是拒絕承認外國判決的理由之一。25但是在區(qū)際司法中是否適用該制度則存在爭議。內地與香港特區(qū)的司法協(xié)助是“一國兩制”框架下的特殊的區(qū)際司法協(xié)助，對公共秩序保留制度的保留具有其合理性。但《民商事安排》并沒有對公共秩序保留制度的適用作出具體規(guī)定，而是延續(xù)先前的做法，采用了原則性規(guī)定的方式。這一做法給公共秩序保留制度的適用帶來了不確定性，賦予了法官較大的自由裁量權，存在濫用的隱患。

（四）未規(guī)定被請求方法院審查期限

被請求方法院審查申請認可和執(zhí)行判決的審查期限對于這一司法協(xié)助工作的效率有重要影響，決定了當事人對于判決能否得到認可和執(zhí)行的可預見性。但是《民商事安排》中僅規(guī)定了法院應當盡快審查認可和執(zhí)行的申請，并作出裁定或命令。“盡快”一詞十分籠統(tǒng)，約束力不強。審查期限的不明確將導致申請存在被拖延的風險，從而影響執(zhí)行效率。

（五）兩地司法機關溝通機制不完善

在《內地澳門互認執(zhí)行民商事判決的安排》中，規(guī)定了最高人民法院和澳門特區(qū)法院應及時共享資料以及每年應相互通報執(zhí)行該安排的情況等內容，相當于建立了內地與澳門特區(qū)關于民商事判決認可和執(zhí)行的司法機關直接溝通機制，促進了兩地司法協(xié)助的溝通和交流。但是在內地與香港特區(qū)的《婚姻家庭安排》和《民商事安排》中卻并未體現(xiàn)這一合作精神。分屬不同法系的內地與香港特區(qū)在實踐中面臨更多的法律沖突，但兩地司法機關關于民商事判決認可和執(zhí)行的直接交流缺乏立法基礎，阻礙了內地和香港特區(qū)司法機關在此問題上的溝通與協(xié)調。

（六）立法工作與司法實踐脫節(jié)

隨著粵港澳大灣區(qū)建設工作的推進，兩地民商事判決相互認可和執(zhí)行的需求將更為迫切。無論是已經生效的《協(xié)議安排》還是尚未生效的《婚姻家庭安排》和《民商事安排》，其磋商和生效過程都既漫長又艱難，這與當前內地與香港特區(qū)的司法實踐需求相矛盾，需進一步研究立法工作與司法實踐的匹配問題。

四、改進方向及建議

（一）在將安排轉化為本地立法時規(guī)定適用順序

有學者在解釋《民商事安排》的適用范圍時認為，“在兩地均屬于婚姻家事案件的依據(jù)《婚姻家事安排》相互認可和執(zhí)行；在內地屬于婚姻家事安排而在香港屬于普通民商事案件（非婚姻家事案件）但裁判規(guī)則相似的，依據(jù)《民商事安排》相互認可和執(zhí)行?！?6這一解釋是合理的，但沒有體現(xiàn)在以上這兩份安排的規(guī)定中。因此，在兩地將安排轉化為本地立法時，可以考慮將這一適用順序明文規(guī)定，減少二者之間的適用沖突，以使《婚姻家庭安排》的作用最大化。

此外，《民商事安排》中還存在與《協(xié)議安排》的“過渡期”相關的內容，規(guī)定該安排生效前當事人已簽署《協(xié)議安排》中所稱“書面管轄協(xié)議”的，仍適用《協(xié)議安排》。這一規(guī)定的出發(fā)點是尊重當事人的選擇以及其對判決得以認可和執(zhí)行的可預測性，并確保兩份安排順利過渡，但《民商事安排》相較于《協(xié)議安排》具有更明顯的優(yōu)勢，能為當事人提供更好的利益保護。所以，如果可以讓在《民商事安排》生效前訂立了書面管轄協(xié)議，但爭議發(fā)生在《民商事安排》生效后的當事人自由選擇是否在《民商事安排》生效后仍希望適用《協(xié)議安排》，將更有利于保護當事人的利益。

（二）針對跨境破產等案件盡快簽署新的安排

據(jù)前述，《婚姻家庭安排》和《民商事安排》仍存在許多適用范圍上的空白，而這些被排除在適用范圍之外的案件中，有部分是粵港澳大灣區(qū)發(fā)展重點領域的案件。不過，在《婚姻家庭安排》和《民商事安排》的適用范圍之外，有一部分事項只是暫不納入互認和執(zhí)行的范圍，下一步將會根據(jù)實際需要進行專門磋商。27比如，兩地目前已就跨境破產協(xié)助問題進行了磋商。香港特區(qū)并未授權本地法院承認和協(xié)助內地破產管理人及內地的破產法律程序，內地的現(xiàn)行法律也沒有規(guī)定認可香港清盤人以及協(xié)助香港的清盤法律程序?；趦傻刂g跨境元素日趨普遍，這種情況不利于公平和有效地管理公司破產事宜。

而關于海事事宜的案件，香港特區(qū)適用多項有關海洋污染、海事索賠責任限制、共同海損、以及緊急拖航和救助的國際公約及慣例，這些國際公約及相關的香港法例可能包含某些司法管轄權規(guī)則或相互執(zhí)行相關判決的規(guī)定。內地與香港在相關的國際公約下可能分別承擔著不同的義務。關于這一類案件的判決認可和執(zhí)行問題，可以參照跨境破產案件的處理辦法，協(xié)商專門針對此類案件判決的相互認可和執(zhí)行安排。

因此，兩地應盡快針對這些案件進行下一步的磋商與協(xié)調工作，及時彌補缺漏。

（三）限制公共秩序保留制度的適用

內地與香港特區(qū)之間的法律沖突畢竟不同于國家之間的法律沖突，是一國主權下的區(qū)際法律沖突。如果公共秩序保留制度被濫用將會阻礙兩地之間的經濟或人員往來。雖然在兩地法律觀念差異較大的情況下無法統(tǒng)一公共秩序的事由，但是可以通過協(xié)商，對公共秩序保留的適用作出限定。如可以考慮有關學者提出的適用更為嚴格的“結果說”，即“強調判決結果和影響，法院不能以裁決所適用的法律與本法域公共秩序不一致為由拒絕承認和執(zhí)行外法域判決，只有在承認與執(zhí)行判決的結果會危害本法域的公共秩序時才可適用公共秩序，”28將“結果說”轉化為具體的規(guī)則來解決公共秩序保留問題。兩地在進一步的協(xié)商過程中應考慮細化公共秩序保留制度的相關規(guī)定，在保障公共秩序的基礎上限制公共秩序保留的適用。

（四）規(guī)定被申請法院的審查期限

《婚姻家庭安排》和《民商事安排》中均無對審查期限的明確規(guī)定。內地《民事訴訟法》第149 條規(guī)定了人民法院審理案件的期限，普通案件應在6 個月內審結，特殊情況可延長6 個月，若還需延長的報上級法院批準。在內地和香港特區(qū)民商事案件判決的相互認可和執(zhí)行過程中，可以參照適用這種以6 個月時間為單位的審查期限，提高該安排適用的可預見性。

（五）建立兩地司法機關直接交流機制

內地與香港特區(qū)應積極借鑒內地與澳門特區(qū)的區(qū)際私法協(xié)助經驗，建立有效的司法機關直接溝通交流機制，及時完成資料共享以及適用情況交流等工作?？梢詫⒑献骶袢谌氚才偶氨镜亓⒎ㄖ?，對交流機關、交流方式乃至交流周期作出明確規(guī)定。

（六）盡快推進安排的生效工作

雖然法律在內容上的滯后性無法避免，但法律的生效過程卻可以人為推進。內地與香港特區(qū)冗長的磋商和生效過程使得判決相互認可和執(zhí)行工作進展十分緩慢。盡快推進已簽署安排的生效工作對于制度與司法實踐需求的匹配十分重要。至于如何推進，可以從兩個方面入手。一方面，兩地應及時交流安排本地化立法工作進展，對存疑部分積極溝通，盡可能減少本地立法工作中的障礙。另一方面，兩地應完善各自的安排與本地立法銜接工作，建立良好的本地法律制度基礎。在加強合作的同時完善本地的司法制度，為兩地的判決認可和執(zhí)行作雙向努力。

①參見徐偉功：《我國承認與執(zhí)行外國法院判決制度的構建路徑——兼論我國認定互惠關系態(tài)度的轉變》，武漢：《法商研究》，2018 年第2 期。

② 《廣州法院涉外民商事審判白皮書（2008-2018）》，http://www.gzcourt.org.cn/xwzx/bps/2019/04/16150106080.html，最后訪問時間：2020 年9 月26日。

③參見宋建立：《國際民商事訴訟管轄權沖突的協(xié)調與解決》，北京：法律出版社，2009 年版，第250 頁。

④“在不同國家及同一國家的不同時期,國家之間判決承認與執(zhí)行的依據(jù)主要有以下幾種:國際禮讓說、既得權說、債務說、一事不再理說、特別法說、互惠說等?！表n德培主編：《國際私法新論》，武漢：武漢大學出版社，2003 年，第487 頁。

⑤香港特別行政區(qū)律政司：《關于內地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行民商事案件判決的安排》，https://www.doj.gov.hk/sc/mainland_and_macao/pdf/DOC2-481，最后訪問時間：2020 年9 月26 日。

⑥參見徐冬根：《國際私法》（第二版），北京：北京大學出版社，2013 年，第538 頁。

⑦參見宋建立：《國際民商事訴訟管轄權沖突的協(xié)調與解決》，北京：法律出版社，2009 年，第301 頁。

⑧參見黃進、杜煥芳等：《中國國際私法司法實踐研究：2001—2010》，北京：法律出版社，2014 年，第186 頁。

⑨《內地與澳門特別行政區(qū)關于相互認可和執(zhí)行民商事判決的安排》于2006 年2 月28 日在澳門特別行政區(qū)簽署，3 月21 日在兩地公布相應文本，并于2006年4 月1 日起生效。

⑩參見江保國：《內地與港、澳民商事判決認可和執(zhí)行安排比較研究——以香港的實踐為中心》，濟南：《法學論壇》，2007 年第5 期。

11 13 參見香港立法會：CB(2)1521/07-08 號文件。

12 關于《協(xié)議安排》采用較接近內地用語習慣的用語，香港特區(qū)政府表示采用的原則是“條例草案應述明有關落實該安排的所有條文，讓使用者無需另行參考該安排的內容?！庇纱丝梢?，僅在安排轉化為適應香港特區(qū)用語習慣的條例草案這一事項上就會耗費一些時間。

14 參見香港立法會：CB(4)546/18-19(05)號文件。

15 香港立法會：CB(4)323/18-19(03)號文件。

16 參見香港立法會：CB(2)21/20-21(01)號文件。

17 參見香港立法會：CB(4)1275/16-17(01)號文件。

18 在內地包括婚姻存續(xù)期間夫妻財產分割糾紛案件、離婚糾紛案件、離婚后財產糾紛案件、婚姻無效糾紛案件、撤銷婚姻糾紛案件、夫妻財產約定糾紛案件、同居關系子女糾紛案件、親子關系確認糾紛案件、撫養(yǎng)糾紛案件、夫妻間扶養(yǎng)糾紛案件、確認收養(yǎng)關系糾紛案件、未成年子女監(jiān)護權糾紛案件、探望權糾紛案件以及申請人身安全保護令案件等14 種類型的案件；在香港特別行政區(qū)包括離婚絕對判令、婚姻無效絕對判令、在訟案待決期間提供贍養(yǎng)費令、贍養(yǎng)令、財產轉讓及出售財產令、有關財產的命令、修改贍養(yǎng)協(xié)議的命令、領養(yǎng)令、婚生地位宣告、管養(yǎng)令以及與家暴有關的相關禁止令等11 種類型的案件。

19 《民商事安排》第2 條規(guī)定：“本安排所稱‘民商事案件’是指依據(jù)內地和香港特別行政區(qū)法律均屬于民商事性質的案件，不包括香港特別行政區(qū)法院審理的司法復核案件以及其他因行使行政權力直接引發(fā)的案件?！?/p>

20 22 26 姜啟波、周加海、司艷麗、劉琨：《〈關于內地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行民商事案件判決的安排〉的理解與適用》，北京：《人民司法》，2019 年第7 期。

21 參見杜濤：《國際私法原理》（第二版），上海：復旦大學出版社，2019 年，第315 頁。

23 《民商事安排》第11 條第1 款第（一）項。

24 參見張淑鈿：《粵港澳大灣區(qū)民商事司法協(xié)助的現(xiàn)狀與未來發(fā)展》，北京：《中國應用法學》，2019 年第6 期。

25 參見杜濤：《國際私法原理》，上海：復旦大學出版社，2019 年，第324 頁。

27 人民法院新聞傳媒總社：《內地與香港簽署民商事判決互認安排不斷完善中國特色區(qū)際司法協(xié)助體系——專訪最高人民法院研究室負責人》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-139491.html，最后訪問時間：2020 年9 月27 日。

28 葛承書、劉建紅：《內地與香港民商事判決相互承認與執(zhí)行若干問題的探討》，載黃進主編：《我國區(qū)際法律問題探討》，北京：中國政法大學出版社，2012年，第282 頁。