摘? 要：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙較之傳統(tǒng)詐騙更隱蔽復(fù)雜、損害后果更嚴(yán)重，打擊難度更大“兩高一部”聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），加大對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的法律規(guī)制。其中對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙下游犯罪即贓款轉(zhuǎn)移和變現(xiàn)行為，規(guī)定了兩種不同的罪名及處罰，在司法實(shí)務(wù)中造成了適用上的困惑。本文通過明確電信網(wǎng)絡(luò)詐騙贓款轉(zhuǎn)移變現(xiàn)行為的四種主要形式，從主觀“明知”和客觀“詐騙既遂節(jié)點(diǎn)”方面分析，最后針對不同行為進(jìn)行歸罪，以期為司法實(shí)務(wù)提供參考。

關(guān)鍵詞：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙;贓款轉(zhuǎn)移變現(xiàn);明知

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙所得贓款轉(zhuǎn)移變現(xiàn)行為主要表現(xiàn)形式

1.詐騙既遂前明知詐騙犯罪且事后為詐騙所得贓款轉(zhuǎn)移變現(xiàn)提供幫助。主要有：一是主謀或參與了謀劃，在人員分工上自己具體負(fù)責(zé)贓款轉(zhuǎn)移變現(xiàn);二是詐騙犯罪實(shí)施前僅知曉并默許或未阻止詐騙犯罪發(fā)生，事后為贓款轉(zhuǎn)移變現(xiàn)提供幫助。

2.詐騙既遂后明知系詐騙犯罪所得及其收益而幫助其轉(zhuǎn)移變現(xiàn)。主要有：一是對贓款進(jìn)行物理上的轉(zhuǎn)移，將贓款以金字塔的形式分散轉(zhuǎn)移到多級多個賬戶中，并迅速從末端賬戶取現(xiàn)變現(xiàn);二是轉(zhuǎn)換贓款性質(zhì)和來源即“把錢洗白”，比如通過地下錢莊、虛構(gòu)交易等以合法形式掩蓋非法收入。

3.對詐騙犯罪、詐騙所得及其收益不明知，也沒有實(shí)際的對贓款轉(zhuǎn)移變現(xiàn)行為，但無故非法持有大量非本人身份開戶的銀行卡。主要有：一是對上述兩種行為的認(rèn)定缺乏證據(jù)，根據(jù)存疑有利于被告原則來認(rèn)定;二是確實(shí)不明知，但無故非法持有大量銀行卡。

4.對詐騙犯罪、詐騙所得及其收益不明知，僅偶爾無償幫助他人取款，且未獲得任何報酬等。

二、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙所得贓款轉(zhuǎn)移變現(xiàn)行為的認(rèn)定

1.明知的認(rèn)定：“確定+可能性”。確實(shí)明知是詐騙犯罪或可能知道是違法的，應(yīng)認(rèn)定為“明知”。除自述外，再結(jié)合認(rèn)知能力、往常經(jīng)歷、行為手段及次數(shù)、與相關(guān)人的關(guān)系、是否獲利、是否故意規(guī)避或擾亂調(diào)查等主客觀因素進(jìn)行綜合分析認(rèn)定，即“推定知道”，以達(dá)到主客觀相統(tǒng)一的要求。司法實(shí)務(wù)中，幫助轉(zhuǎn)移變現(xiàn)贓款行為人往往以不知為犯罪所得或者不知詐騙行為而抗辯，故對于行為人的主觀“明知”的認(rèn)定可同步分三種情況。

2.既遂的認(rèn)定采用“失控說”。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙作為新型詐騙犯罪，因其隱蔽性和非接觸性、行為復(fù)雜性、被害人損失難以追回性特點(diǎn)，應(yīng)采取“失控說”更為適當(dāng)，即以財物所有人或占有人是否失去對其財物的控制為既遂與未遂標(biāo)準(zhǔn)。原因：第一，從法益保護(hù)方面看，刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益，所以刑法禁止侵害法益的行為與結(jié)果。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中被害人錢款一經(jīng)轉(zhuǎn)出立即到賬，此時被害人就失去對該筆錢款的控制。第二，從懲治犯罪方面看，同一行為，若采“占有說”則為未遂，而采“失控說”為既遂，故采“失控說”更有力打擊犯罪，符合打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事政策。

三、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙所得贓款轉(zhuǎn)移變現(xiàn)行為的歸罪

立法上僅規(guī)定詐騙罪共犯和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪兩種情況，因缺乏明確清晰的標(biāo)準(zhǔn)，造成司法實(shí)務(wù)中適用混亂。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從主觀明知和客觀既遂與否方面具體分析不同情形，進(jìn)行精確歸罪（如圖）

1.詐騙罪。既遂前為詐騙罪共犯，不管是事前有通謀還是無通謀，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙既遂之前明知犯罪行為，事后進(jìn)行贓款轉(zhuǎn)移和變現(xiàn)，實(shí)際上在主觀方面是希望至少是放任電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為發(fā)生，客觀上實(shí)施了對贓款轉(zhuǎn)移和變現(xiàn)的幫助行為，使得電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪實(shí)際得到贓款，故對行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。

2.掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪;洗錢罪。既遂后，進(jìn)行贓款轉(zhuǎn)移和變現(xiàn)行為屬于事后的幫助行為，因法律上目前不承認(rèn)事后幫助犯概念，故對于既遂后的轉(zhuǎn)移變現(xiàn)贓款行為不可再適用共犯理論歸罪為詐騙罪。事實(shí)上，根據(jù)犯罪發(fā)展規(guī)律，犯罪一旦既遂，即完成了犯罪的所有構(gòu)成要件，就不可能再倒回到既遂前的形態(tài)，因此，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪既遂后的幫助轉(zhuǎn)移和變現(xiàn)贓款的行為應(yīng)單獨(dú)定罪。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和洗錢罪都屬于贓物類犯罪，性質(zhì)上同為事后幫助犯。

3.妨害信用卡管理罪;無罪。幫助取款人手中往往持有大量銀行卡，如果最終無法證實(shí)行為人明知電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪和電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其收益，則行為人缺乏對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪事前和事后幫助的主觀故意，不可能構(gòu)成上述中的任一罪，但是無故持有大量非本人身份開戶的銀行卡，侵害了國家的信用卡管理制度，根據(jù)存疑有利于被告原則，符合妨害信用卡管理秩序的，認(rèn)定為妨害信用卡管理秩序罪。如果行為人只是偶爾無償?shù)貛椭】?，因缺乏法益侵害性，或主觀明知，故不構(gòu)成犯罪。

注釋：

《意見》第三部分第五點(diǎn)規(guī)定，明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。若事前有通謀的，將以詐騙罪共同犯罪論處?！兑庖姟返谒牟糠值谌c(diǎn)第8小點(diǎn)規(guī)定，明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，幫助轉(zhuǎn)移詐騙所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以詐騙罪共同犯罪論處。

參考文獻(xiàn)

[1]吳照美，許昆.兩岸跨境電信詐騙犯罪的演變規(guī)律和打擊機(jī)制的完善[J].青海社會科學(xué)，2014（04）.

[2]張明楷.刑法學(xué)（第五版）[M].法律出版社.

[3]趙學(xué)軍.電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的行為特征與司法適用[J].汕頭大學(xué)學(xué)報，2017（12）.

[4]王新.我國刑法中“明知”的含義和認(rèn)定[J].法治與社會發(fā)展，2013（01）.

[4]孫大勇.論詐騙罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報.

作者簡介

譚玲（1988—），女，湖南株洲市人，湖南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院2019級刑法學(xué)碩士研究生。