摘? 要：調解制度已經(jīng)發(fā)展成為“東方經(jīng)驗”，在解決社會矛盾中發(fā)揮重要作用。隨著法制完善，調解與訴訟相銜接，調解的規(guī)制也出現(xiàn)統(tǒng)一化趨勢，調解協(xié)議也得到法律救濟。然而“大調解”環(huán)境下影響調解的自愿性，司法確認導致調解與訴訟的削弱和混同，一元化的法制不能適用全國各地的差異，在救濟上對調解協(xié)議的司法審查標準模糊，需要建立監(jiān)督機制保障調解啟動、過程和履行的自愿性，立法上建立二元化規(guī)制結構，堅持司法審查自愿性標準。

關鍵詞：訴訟外調解;調解協(xié)議;自愿性;司法確認

訴訟外調解作為多元的糾紛解決機制之一，承擔著案件分流、緩解訴訟壓力、營造和諧社會的重要職責。訴訟外調解具備道義力量，善于利用法理情服務定紛止爭。法律作為陌生人共同遵守的基本規(guī)則，道理作為陌生人間理順關系的基本邏輯，情感作為陌生人間相互妥協(xié)謙讓的基本動力。這一“東方經(jīng)驗”不斷的化解社會矛盾，隨著立法和司法解釋的日益增多和相關實踐的豐富，訴訟外調解也具備同意的法律遵循。新形勢下，調解協(xié)議亦被法律認可，具有合同的效力，同樣通過司法確認，使其具備強制執(zhí)行力，從而填補其沒有強制力的缺陷，減少了當事人達成調解協(xié)議的后顧之憂，也成功與司法銜接。然而，賦予調解巨大的社會和諧功能還存在質疑，在“大調解”環(huán)境下，當事人能否自由處分自身權益達到自愿合意的效果還需要進一步衡量，調解的法律規(guī)制模式應當采用“一元”還是“二元”，由此達成的調解協(xié)議如果進入司法程序又當如何審查，以及是否應當大范圍的進入到強制執(zhí)行程序中都值得思考。

一、訴訟外調解的現(xiàn)狀

訴訟外調解在我國具有悠久歷史，與其他糾紛解決機制不同而具有中國特色，被西方國家稱為“東方經(jīng)驗”。曾在訴訟中心主義下被認為是傳統(tǒng)且落后的糾紛解決方式，在糾紛解決機制日益多元化的趨勢下，調解的巨大作用又被挖掘，也從一種鄉(xiāng)土文化上升為法律制度，并在解決調解協(xié)議的效力上實現(xiàn)調訴銜接，司法確認發(fā)揮重要作用，相關救濟機制也逐漸完善。

（一）“東方經(jīng)驗”

當前社會一方面矛盾頻發(fā)，一方面整個社會發(fā)展提倡文明和諧的發(fā)展環(huán)境，調解在促進公平正義和堅持以人為本的思想脈絡中被重視，它也由此成為獨特的“東方經(jīng)驗”。調解被認為是促進社會和諧的有效手段，被奉為圭臬。由于認為調解在解決社會矛盾上有良好的社會效果，“大調解”模式被廣泛應用。

（二）調解與訴訟相銜接

調解作為我國傳統(tǒng)型糾紛解決機制，在社會發(fā)展進程中發(fā)揮著不可替代的作用， 其自愿性、合意性、靈活性、自治性和高效性等特征，使其在民事糾紛解決領域地位顯赫。在我國社會轉型背景下，民事糾紛類型多樣化，其新穎性、復雜性等趨勢也要求構建多元化民事糾紛解決機制體系。同時，如何處理和定位訴訟調解與訴外調解機制以及司法裁判等不同類型的糾紛解決機制之間的關系，是發(fā)展和完善多元化矛盾糾紛解決機制體系過程中的核心問題。結合相關法律法規(guī)和政策規(guī)定，從司法實踐和多元化糾紛解決機制理念的角度預設了一種司法與調解相互配合、優(yōu)勢互補、功能銜接、有機協(xié)作的理想體系。2010年8通過并于2011年1月施行的《中華共和國人民調解法》（以下簡稱人民調解法）首次以法律的形式確立了司法確認機制，以期保障調解協(xié)議的執(zhí)行力，隨后，在2011年3月頒行了相配套的《最高人民法院關于人民調解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》， 進一步促進了訴訟與非訴訟解紛機制相互間的銜接; 現(xiàn)行的《民事訴訟法》也將司法確認程序規(guī)定特別程序中。

（三）法律規(guī)制的一元化

從中國傳統(tǒng)社會調解機制的發(fā)展脈絡看，傳統(tǒng)調解更多是扎根底層實踐并建構在地方性共識基礎上的一種“民間技藝”，往往體現(xiàn)為“義舉”而并沒有上升到統(tǒng)一的制定法層面予以規(guī)制。而在調解制度法律化和體系化發(fā)展的今天，調解被認為是從國家層面更積極向社會滲透的重要環(huán)節(jié)，人民調解機制實現(xiàn)法律化，在倡導和諧社會的背景下也一直在尋求國家層面規(guī)范化的調解法律規(guī)制體系。

（四）調解協(xié)議的履行與救濟

雙方當事人真正自愿達成的調解協(xié)議都可以獲得自動履行。在救濟方面，根據(jù)我國人民調解法32條“經(jīng)人民調解委員會調解達成調解協(xié)議后，當事人之間就調解協(xié)議的履行或者調解協(xié)議的內容發(fā)生爭議的，一方當事人可以向人民法院提起訴訟?！币部筛鶕?jù)人民調解法33條“自調解協(xié)議生效之日起三十日內共同向人民法院申請司法確認”“確認調解協(xié)議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行?！薄按_認調解協(xié)議無效的，當事人可以通過人民調解方式變更原調解協(xié)議或者達成新的調解協(xié)議，也可以向人民法院提起訴訟。”

二、存在不足

（一）“大調解”影響調解自愿性

調解是指在中立第三方的主持下， 調解的雙方當事人通過平等自愿地協(xié)商、溝通和妥協(xié)讓步并最終形成雙方均自愿認可的糾紛解紛方案，其靈魂和特質就在于其所具有的高度自治性、當事人處分性和民間性等特征，這也是訴外調解區(qū)別于司法、仲裁等其他糾紛解決方式的關鍵性因素，而在運行模式傾向由公權力機關主導的“大調解”環(huán)境下，訴訟外調解機制的民間自治性和當事人自愿處分的空間相當狹窄，便形成了訴外調解異化為權力化的趨勢。

（二）司法確認導致調解與訴訟的削弱和混同

司法確認是訴訟與非訴訟調解相銜接機制的法律化確立，在一定程度上發(fā)揮了分流案件、鼓勵公眾適用訴外調解的作用。但目前的銜接機制，大多是為了鼓勵糾紛當事人選擇訴外調解機制，而賦予調解協(xié)議以強制執(zhí)行力。但這種做法不僅再次模糊了訴外調解與訴訟調解的界限，更有可能導致訴外調解司法化的現(xiàn)象，實際上以司法解決來替代訴外調解，最終導致雙方相互削弱：一方面司法權威和公信力被侵蝕，另一方面訴外調解的民間自治性和自愿性也被麻痹。

（三）“一元立法模式”具有缺陷

調解的一元化思維和法律規(guī)制模式，事實上把調解變成一種不考慮地域、文化差異和糾紛特質等而全國一致推行的政策主張。但這種忽視甚至遺忘掉“調解的語境性特征”的主張，反而有可能使一部分案件被強行排除在適用之外或被迫適用。

（四）對司法審查標準的質疑

最高人民法院通過發(fā)布諸多規(guī)范性文件建立健全非訴訟調解與司法程序的銜接機制，強化法院對人民調解的指導和支持，實際上確立了一種扶持調解的政策。然而，究竟是利用司法審查手段強化調解效力有利于促進調解發(fā)展，還是盡量避免司法權對調解協(xié)議效力的干預符合調解的自愿性？審查中應當采取主觀標準還是客觀標準？堅持意思主義抑或表示主義？是否應該包容情事變更？調解協(xié)議是否會作為當事人策略性調解？司法機關“快刀砍亂麻”地確認調解協(xié)議有效，然而被確認的協(xié)議有可能存在有違自愿原則的嫌疑。

三、對策建議

（一）建立監(jiān)督機制保障調解啟動、過程和履行的自愿性

在多元化解決糾紛機制中，調解的自治性在糾紛解決中的作用是不可忽視的，建立司法確認制度，是為了讓二者相互銜接以形成縝密的糾紛解決機制，然而在實踐中可能會運用公權力作為維穩(wěn)的手段從而使其主導調解機制。因此，要重視調解的自治性、自愿性和調解協(xié)議的效果，更好地監(jiān)督和保障雙方當事人自由意志的行使，也要監(jiān)督調解過程中是否采取強制調解或是其他違背當事人意愿的方式方法，以及調解協(xié)議的自愿履行。如果無視調解自愿性而一律適用司法確認，則實際上削弱了訴訟外調解的解紛能力，導致原則例外化、例外常態(tài)化。如果強制執(zhí)行成為了調解協(xié)議獲得履行的常態(tài)，出現(xiàn)訴訟調解中的“旋轉門”現(xiàn)象，則實際上并未使調解機制發(fā)揮其應有作用。所謂的調解解紛實質上不過是司法確認等效力供給機制的表象而已，而調解的實質機能已經(jīng)被削弱，所謂的銜接和保障也就淪為了替代和吞噬。

（二）立法上建立二元化規(guī)制結構

我國國土面積廣大，民族眾多，風俗習慣各異，區(qū)域異質性明顯，在一部調解法中設定全國統(tǒng)一適用的調解細則并不現(xiàn)實。在統(tǒng)一調解法中設置太多細節(jié)規(guī)定，可能會出現(xiàn)在某些區(qū)域得到較好地落實，而在另外一些區(qū)域完全被擱置。因此，有必要激勵和要求地方政府和地方立法機構建立符合地方實際的糾紛解決規(guī)則，也即是“二元化規(guī)制結構”，只要這些規(guī)則不違反上位的強制法和統(tǒng)一調解法中的法治精神、基本原則、排除規(guī)則即可。在二元化規(guī)制中，國家立法在宏觀上制定自愿原則、排除規(guī)則，其他細則則由地方規(guī)定，對地方規(guī)定進行合憲型審查和備案，在不違背平等原則，也即是出現(xiàn)地方保護或歧視性規(guī)定，則進行廢除，從而使調解所使用的法規(guī)更適用于當?shù)氐募m紛解決，保證調解的“品質”。

（三）堅持司法審查自愿性標準

司法審查的目的不能僅停留在保障調解協(xié)議的執(zhí)行，而是確保微觀上定分止爭，各方在規(guī)則的指引下享有權利、履行義務，宏觀上法治精神和法治思維能夠得以普及和實現(xiàn)，當事人的自愿性得以保障。當事人之間依靠強制執(zhí)行的調解協(xié)議往往隱含著錯誤、惡意、權利濫用、不公平、不誠信、不自愿等風險，而通過司法確認程序后自動履行的，也可能存在損害國家利益、社會公共利益或者第三人合法權益的風險。因此，法院在審查過程中應本著謹慎態(tài)度，要考慮到訴訟外調解規(guī)范程度較低、當事人較難證明非自愿因素存在的現(xiàn)實，適度采取職權干預主義和探知主義。依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)、具體的案情、豐富的審判經(jīng)驗認定調解協(xié)議是否有違自愿原則，做出最后的審查結果。由于當事人之間達成的調解協(xié)議在審查前，對過去的主觀心理狀態(tài)進行判別，對自愿與非自愿作出界分，這又是對法官的一重考驗。

注釋：

1.“大調解”，是指在黨委、政府的統(tǒng)一領導下，由政法委綜合治理部門牽頭協(xié)調、司法行政部門業(yè)務指導、調解中心具體運作、職能部門共同參與，整合各種調解資源，對社會矛盾糾紛的協(xié)調處理，旨在將民間調解、行政調解、司法調解等其他各種調解資源整合在一起，把糾紛化解在基層。

2.調解的適用性取決于爭議問題的性質、在地的公權力提供有利于問題解決的方案的可能性、是否存在其他救濟手段以及當事人及其所在社區(qū)的特點。這種調解之適用對其語境、在地條件的敏感性，或者調解之合理適用對其所嵌入其中的場域要素進行具體考察和研判的必要性就是調解的語境性特征。

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作者簡介

王宏舉（1994.11—），男，貴州盤縣人，成都市雙流區(qū)四川大學法律（法學）專業(yè)，碩士研究生。