王 筱

（北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京100875）

[關(guān)鍵字] 國家工作人員；貪污犯罪；區(qū)別化

在我國刑法中，“國家工作人員”是一個非常重要的概念。刑法中有的犯罪，如貪污罪、受賄罪，其犯罪主體必須是國家工作人員，因此，行為人是否具有國家工作人員的身份，是構(gòu)成此罪與彼罪的決定性因素。還有的犯罪，如行賄罪，其與受賄者屬于對合犯，因而“國家工作人員”的認(rèn)定也決定了此罪的成立與否。而在其他一些犯罪中，行為主體是否具有國家工作人員的身份，則成為對相關(guān)行為人量刑的依據(jù)，如《刑法》第二百四十三條第2 款規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰。再如第二百三十八條第4 款規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人生自由的，應(yīng)從重處罰。然而，就是這樣一個如此重要的概念，其含義卻并不清晰，嚴(yán)重影響了司法實(shí)踐中的具體應(yīng)用。

一、我國認(rèn)定“國家工作人員”的理論依據(jù)

（一）“身份論”

“身份論”的觀點(diǎn)以1952 年中央人民政府頒布的《中國人民共和國懲治貪污條例》為首創(chuàng)，該觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)國家工作人員的身份是國家工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和前提條件。如果沒有國家工作人員身份，即使行為人是在從事公務(wù)，正在行使國家管理權(quán)，也不能稱之為國家工作人員。因此，“身份論”的具體特點(diǎn)就是根據(jù)是否具有國家工作人員的身份來對國家工作人員進(jìn)行認(rèn)定。司法人員在認(rèn)定貪污賄賂罪的主體時，總是在行為人有沒有填寫過國家人事部門制定的所謂干部履歷表，是否屬于國家干部編制、系干部還是合同制工人、是長期聘用的正式職工還是臨時工等問題上糾纏不休[1]。但近年來，為了縮減財(cái)政、精簡機(jī)構(gòu)，政府機(jī)關(guān)、法檢機(jī)關(guān)中所錄用了大量的合同制工作人員，甚至以前是公務(wù)員編制的工作人員現(xiàn)如今也被合同工所代替，但工作的實(shí)質(zhì)內(nèi)容卻沒有發(fā)生變化。雖然這些人員不具有國家工作人員的身份，但是他們手里掌握著大量的國家資源和國家權(quán)力帶來的便捷。若是實(shí)務(wù)工作者不將這些人認(rèn)定為國家工作人員，會很大程度上導(dǎo)致出罪或輕罪，從而不利于有效打擊國家工作人員的職務(wù)犯罪行為。因此，在當(dāng)下的司法實(shí)踐中，“身份論”顯然不再能滿足懲治貪污賄賂犯罪的需要。

（二）“公務(wù)論”

“公務(wù)論”以1979 年刑法為首創(chuàng)，以1995 年最高人民法院頒布的《關(guān)于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個問題的通知》為典型表現(xiàn)，該學(xué)說明確提出認(rèn)定國家工作人員應(yīng)注重“從事公務(wù)”“行使管理職能”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，從事公務(wù)是國家工作人員的本質(zhì)特征，從事公務(wù)的內(nèi)涵在于代表國家行使國家管理職能，從事公務(wù)本身并不應(yīng)受取得從事公務(wù)資格的方式的限制，也不應(yīng)受到在何種單位從事公務(wù)的限制。所以，只要能認(rèn)定行為人是在代表國家對公共事務(wù)進(jìn)行管理、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督，只要行為人的這種公務(wù)活動具有法律依據(jù)，那么無論其是被任命從事公務(wù)，還是受委派或受委托從事公務(wù)，也無論其是否在國有單位從事公務(wù)，都應(yīng)視其為國家工作人員。另外，行為人無論具有其他的什么身份，只要其依法從事公務(wù)，就認(rèn)定為國家工作人員[2]。之后的一系列司法解釋也指出，不管行為人是否具有干部身份或者編制、工作職責(zé)是什么，只要實(shí)際在依法執(zhí)行公務(wù)、履行國家機(jī)關(guān)工作人員職責(zé)，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員。這樣便使得“公務(wù)論”在立法上有了明確的依據(jù)。

在當(dāng)前很多事業(yè)單位廣泛采用合同制、聘任制的背景下，“公務(wù)論”的出現(xiàn)對于解決司法實(shí)踐中的一些問題具有十分重要的意義。但是仍舊有學(xué)者認(rèn)為，從事公務(wù)的概念也存在界定模糊的問題。比如依照《刑法》第三百八十二條第2 款的規(guī)定，“受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員”被認(rèn)定為貪污罪的犯罪主體，卻不是挪用公款的犯罪主體。由此看來，“受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員”并不在國家工作人員的范圍之內(nèi)。但是這類人從事的是管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的行為，很明顯具有“從事公務(wù)”的特征，那為什么其不是國家工作人員之一類呢？很顯然，“公務(wù)論”的觀點(diǎn)難以解釋這一疑惑。

（三）“身份公務(wù)混合論”

該學(xué)說便是所謂的“折衷說”。該說是針對“身份論”和“公務(wù)論”的缺陷提出來的，該學(xué)說認(rèn)為應(yīng)該將“身份論”和“公務(wù)論”的觀點(diǎn)結(jié)合起來以界定國家工作人員的范圍，這樣便可以從實(shí)質(zhì)上和形式上進(jìn)行雙重的界定，以避開“身份論”與“公務(wù)論”的缺陷，取得認(rèn)定上的合理性。

這一學(xué)說看似合理，但是仔細(xì)考量，我們不難發(fā)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中，以此學(xué)說為標(biāo)準(zhǔn)，仍舊無法避開“身份論”的局限性，依舊無法解決實(shí)際上具有國家管理職權(quán)但并不具有特殊身份的人員的犯罪行為，也沒有有效的改變司法認(rèn)定上的困惑?？梢哉J(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)的混合不但沒有避開二者的缺陷，反而是集合了兩家的不足，恰恰起到了相反的作用。因而簡單的將二者相加顯然是不合理的，雖然混合論的觀點(diǎn)有利于確保刑法的謙抑性，但卻不符合以國家工作人員作為犯罪主體的犯罪的本質(zhì)，也不利于實(shí)現(xiàn)職務(wù)犯罪的規(guī)范目的[3]。

（四）“委托”與“委派”

我國《刑法》第九十三條對“委派型”國家工作人員進(jìn)行了規(guī)定，而第三百八十二條第2 款又將受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員認(rèn)定為貪污罪的主體。也就是說，這類主體可以成為貪污罪的犯罪主體，卻難以構(gòu)成挪用公款罪，而只能構(gòu)成刑罰較輕的挪用資金罪。因此，無論在理論還是司法實(shí)踐中，相關(guān)人員都對“委托”或“委派”的認(rèn)定深感糾結(jié)。理論與實(shí)務(wù)均認(rèn)為，委托雙方屬于平等的民事主體，本質(zhì)上是民事委托關(guān)系，是國有單位以平等主體身份就國有財(cái)產(chǎn)的管理、經(jīng)營與被委托者達(dá)成的協(xié)議，受委托前后委托人與委托單位之間都不存在行政上隸屬關(guān)系，但在委托期間，委托單位與被委托之間可能形成一種監(jiān)督關(guān)系；而委派本質(zhì)上是任命，其具有一定的行政性，被委派者在是否接受委派，以及接受何種委派方面與委派方處于不平等的地位，兩者之間的關(guān)系具有行政隸屬關(guān)系，雙方不是平等的關(guān)系[4]。也有的學(xué)者主張將委托分為民事委托和授權(quán)委托，授權(quán)委托如行政委托，委托人與被委托人存在行政隸屬關(guān)系或者監(jiān)督關(guān)系，基于這種委托而管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人挪用資金的，應(yīng)認(rèn)定為挪用公跨罪。但在平等主體間的民事委托下，委托單位與被委托人之間僅僅是基于委托合同而產(chǎn)生的一種一般民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系……在這種情況下，對被委托人的行為按國家工作人員所實(shí)施的犯罪論處，顯然是不合理的[5]。

由此可見，大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，“委托”與“委派”是兩個不同的概念，受“委托”管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員不屬于國家工作人員。但是另有學(xué)者并不贊成此種觀點(diǎn)，其認(rèn)為，“委托”實(shí)際上是一種注意規(guī)定，因此只需判斷行為人的活動是否屬于從事公務(wù)，是否利用了職務(wù)上的便利，就可以認(rèn)定其是否構(gòu)成貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等[6]。簡言之，此觀點(diǎn)認(rèn)為，受“委托”管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員也應(yīng)當(dāng)屬于國家工作人員的范圍。

筆者對于上述觀點(diǎn)持有謹(jǐn)慎的態(tài)度，但是就目前的法律規(guī)定來看，既然受“委托”管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員可以認(rèn)定為貪污罪的主體，為何其不能構(gòu)成挪用公款罪呢？有人提出，將此類主體作為貪污罪的犯罪主體，其主要目的是為了加強(qiáng)對國有資產(chǎn)的保護(hù)，難道此類人員挪用管理、經(jīng)營下的國有財(cái)產(chǎn)，就不是對國有財(cái)產(chǎn)的侵蝕么？很顯然，將其認(rèn)定為刑罰較輕的挪用資金罪，不但不利于對國有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，而且有違反罪刑相適應(yīng)之嫌疑。

二、我國認(rèn)定“國家工作人員”的司法實(shí)踐

一直以來，我國學(xué)界對國家工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一直處在不斷變化當(dāng)中，理論上的困惑，直接導(dǎo)致司法工作人員在認(rèn)定此罪與彼罪的問題上產(chǎn)生了一定的偏差。由于個人認(rèn)識和能力的不同，實(shí)務(wù)工作者對行為人從事的是否是“公務(wù)”總是莫衷一是，這導(dǎo)致司法審判過程中出現(xiàn)了很多有違罪刑法定原則和法治精神的司法判決。甚至有的判決在認(rèn)定受賄罪時，表述為“受國有企業(yè)委派從事公務(wù)”，而在認(rèn)定貪污罪時，又表述為“受國有企業(yè)委托管理財(cái)產(chǎn)”。這種任意解釋“委派”和“委托”的行為，無疑是將法律玩弄于股掌之中。實(shí)務(wù)中關(guān)于國家工作人員身份的認(rèn)定分歧，直接導(dǎo)致大部分案件的辯護(hù)人企圖通過這一缺口推翻原審判決。因此，以“被告人不具有國家工作人員身份”為由提起上訴或申訴的案件不計(jì)其數(shù)，嚴(yán)重浪費(fèi)了寶貴的司法資源。筆者將在下文對現(xiàn)實(shí)中的幾個案例進(jìn)行介紹，以呈現(xiàn)當(dāng)前司法實(shí)踐中關(guān)于國家工作人員的認(rèn)定狀況，以期引起理論界與實(shí)務(wù)界對該問題的進(jìn)一步關(guān)注。

案例一：

被告人邱某，女，1984 年出生，原防城港市港口區(qū)某衛(wèi)生服務(wù)中心門診收費(fèi)員，2011 年9 月22 日，防城港市港口區(qū)某衛(wèi)生服務(wù)中心與被告人邱某簽訂事業(yè)單位聘用合同，該中心聘用被告人邱某從事單位收費(fèi)員工作，主要從事負(fù)責(zé)門診、住院病人等醫(yī)療業(yè)務(wù)劃價(jià)收費(fèi)工作。從2013 年3 月至2014 年12月，被告人邱某利用收取門診費(fèi)、保管門診費(fèi)等職務(wù)上的便利，通過修改門診費(fèi)發(fā)票存根聯(lián)，把發(fā)票存根聯(lián)金額改小，在以改小后存根聯(lián)的金額結(jié)算門診費(fèi)上繳，采取收多報(bào)少的手段，將應(yīng)上繳門診收入131180 元實(shí)際上繳58521 元，從中非法侵吞防城港市港口區(qū)某衛(wèi)生服務(wù)中心門診費(fèi)72659 元。法院審理認(rèn)為，被告人邱某受事業(yè)單位委托管理國有財(cái)產(chǎn)，利用職務(wù)上的便利，通過修改發(fā)票存根聯(lián)，采取多收報(bào)少的手段，非法侵吞公共財(cái)物人民幣72659 元，其行為已構(gòu)成貪污罪[7]。從本案的判決中可以看出，被告人邱某基于聘用合同從事門診收費(fèi)，從其工作性質(zhì)來看，其并不具有所謂的職權(quán)或權(quán)力，但是其確是利用工作之便，侵吞、竊取了公共財(cái)物，其行為完全符合貪污罪的客觀構(gòu)成要件，認(rèn)定為貪污罪無疑。換言之，即便行為人不在編，但只要其從事的是管理工作，均以國家工作人員論[8]。

案例二：

宋某是中國石油天然氣股份有限公司江西某地銷售經(jīng)理，在中石油收購當(dāng)?shù)丶佑驼镜倪^程中，收受小加油站老板錢財(cái)170 萬元，被江西省某人民法院以非國家工作人員受賄罪。而公訴機(jī)關(guān)指控被告人宋某的行為構(gòu)成受賄罪。辯護(hù)人認(rèn)為定性不準(zhǔn)確，應(yīng)該以非國家工作人員受賄罪定罪量刑。法院最后采納了辯護(hù)人的意見，認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成非國家人員受賄罪[9]。在該案例中，被告人雖然是受中國石油天然氣股份有限公司江西某地銷售分公司的聘用擔(dān)任經(jīng)理職務(wù)而履行職責(zé)的，沒有來自相關(guān)權(quán)力部門的委托、授權(quán)。但是仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，其從事的就是“公務(wù)”，應(yīng)該構(gòu)成認(rèn)定其為國家工作人員，而成為受賄罪的主體。

案例三：

李殿孝為國際永年紡織有限公司的負(fù)責(zé)人，因構(gòu)成貪污罪被檢方起訴。經(jīng)一審法院認(rèn)定，國際永年紡織有限公司是北京市針棉織品進(jìn)出口集團(tuán)公司的海外機(jī)構(gòu)，而被告人作為該機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人具有國家工作人員的身份。理由是，北京市針棉織品進(jìn)出口集團(tuán)公司屬于全民所有制企業(yè)，自1984 年起，被告人李殿孝任該公司副總經(jīng)理，之后被派駐香港。1990年10 月5 日，永年公司在香港成立，被告人成為該公司的負(fù)責(zé)人。被告人對一審判決認(rèn)定不服，遂提起上訴。二審法院認(rèn)為，雖然永年公司名義上是以李殿孝等個人名義在香港注冊成立的私人有限公司，而實(shí)際上是全民所有制企業(yè)海外企業(yè)機(jī)構(gòu)，系實(shí)質(zhì)上的國有企業(yè)。李殿孝兩次被正式任命，其所任副總經(jīng)理及受公司指派到永年公司作為負(fù)責(zé)人，未經(jīng)正式手續(xù)免職，其職務(wù)仍應(yīng)視為有效。該案與上文中的案例三案情基本相似，但兩個法院卻給出了截然相反的判決，這不僅說明對于同類案件事實(shí)，不同法院的認(rèn)定結(jié)果不盡相同，也說明實(shí)務(wù)中在認(rèn)定國家工作人員身份時缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。

上述案例說明，認(rèn)定行為人是否具有國家工作人員的身份，并不在于其是否在編，從事的是何種職務(wù)，以及是否具有一定的職權(quán)，只要其從事的是管理、監(jiān)督公共財(cái)產(chǎn)的事務(wù)，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為具有國家工作人員的身份，從而可以成為貪污罪的犯罪主體。

三、國外立法關(guān)于“國家工作人員”的相關(guān)規(guī)定

筆者在研讀了多個國家和地區(qū)的刑法典后發(fā)現(xiàn)，“國家工作人員”的概念為我國所獨(dú)有。在其他國家，如德國、意大利、日本以及我國臺灣地區(qū)的刑法中，與之相對應(yīng)的概念，均稱作“公務(wù)員”[11]，而在我國的香港地區(qū)，則將其稱作“公職人員”。因此，在下文中，暫且將“國家工作人員”“公務(wù)員”“公職人員”這三個概念放在相同的層面上適用。另外，無論是在英美法系國家還是大陸法系國家，刑法對“公務(wù)員”的規(guī)定主要存在以下三種方式：一是對其概念與范圍不作明文規(guī)定；二是在刑法總則中明文規(guī)定了其定義與范圍；三是在刑法分則中明文規(guī)定其定義與范圍[12]。其中，美國就屬于第一種情況，而德國、日本等大陸法系國家屬于第二、三種情況。因?yàn)槊绹⑽丛谄浞芍忻魑囊?guī)定公務(wù)員的概念，因此，筆者將在下文中僅對德國與日本刑法典的相關(guān)規(guī)定作簡要介紹。

（一）德國

德國刑法在總則中對公務(wù)員的概念作了明確的規(guī)定?，F(xiàn)行的《德國刑法典》第十一條第1 項(xiàng)第2 款規(guī)定：公務(wù)員是依德國法律的：a. 公務(wù)人員或者法官；b. 處于其他公共的法律的職務(wù)關(guān)系中的人員；c.其他被聘請?jiān)跈C(jī)關(guān)或者其他單位或者受它們的委托擔(dān)當(dāng)公共管理任務(wù)的人員，盡管為完成其任務(wù)需要選定的組織形式。

另外，在討論德國刑法典中公務(wù)員的概念時，尚有應(yīng)當(dāng)受到關(guān)注的“特別受雇從事于公共勤務(wù)之人”，依據(jù)德國刑法典第十一條第1 項(xiàng)第4 款規(guī)定：“所謂特別受雇從事于公共勤務(wù)之人系指其本身非為公務(wù)員，而屬于下列情形之人員：a.服務(wù)于履行公共行政任務(wù)之機(jī)關(guān)或其他機(jī)構(gòu)，或者為此等機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)而活動，并且對其職責(zé)之認(rèn)真執(zhí)行依法正式受雇用者；b. 服務(wù)于為機(jī)關(guān)或者他機(jī)構(gòu)履行公共行政任務(wù)之聯(lián)合團(tuán)體、或者其他結(jié)合組織、事業(yè)經(jīng)營單位或企業(yè)，或者為此等團(tuán)體組織而活動，并且對其職責(zé)之認(rèn)真執(zhí)行依法正式雇用者。”[13]

德國刑法第十一條第1 項(xiàng)第2 款a 目所稱之公務(wù)人員，系就國家公法意義加以理解，亦即此等公務(wù)員概念基本上是從屬于行政法而加以形塑的，其系由主管單位依據(jù)公務(wù)人員相關(guān)法規(guī)正式予以任用，而具有公務(wù)人員關(guān)系之人員。此等公務(wù)人員之特色是在于，其經(jīng)由公法行為，而形成一種法律關(guān)系，在這樣的法律關(guān)系之下，此等人員對于國家負(fù)有勤務(wù)義務(wù)與忠誠義務(wù)，而國家對于此等人員則有保護(hù)義務(wù)與照養(yǎng)義務(wù)。此處的判斷關(guān)鍵著重于一定的任命或聘用程序，通常是以任用文書之交付為準(zhǔn)，或者經(jīng)由選舉程序而宣誓就職，而不是取決于此等人員所從事的具體活動之內(nèi)容種類或者國家機(jī)構(gòu)部門之形態(tài)。所以，不論任職于聯(lián)邦、各邦、地方自治團(tuán)體、地方專業(yè)團(tuán)體、公法團(tuán)體、公法財(cái)團(tuán)或公營造物中，其地位并無差異。甚至，公務(wù)人員如果是基于國家利益而被派任至私人企業(yè)中從事于特定事務(wù)之人員，其公務(wù)員之身份也不會因此而喪失[14]。

德國刑法第十一條第1 項(xiàng)第2 款b 目所稱具有其他的公法職務(wù)關(guān)系之人，系指其與國家的關(guān)系具有類似公務(wù)人員之公法的勤務(wù)關(guān)系與忠誠關(guān)系，而受到國家之強(qiáng)烈約束。此等人員所謂公法上的職務(wù)關(guān)系，并沒有一個普遍性的規(guī)定或概念，只能求諸于個別的法律規(guī)定。不過,這里所稱之具有其他的公法職務(wù)關(guān)系之人，一般認(rèn)為應(yīng)采取較為限縮的解釋，依照德國通說見解，如聯(lián)邦總統(tǒng)、聯(lián)邦總理、聯(lián)邦部長、聯(lián)邦眾議會及各邦議會之議長、聯(lián)邦眾議會之軍事監(jiān)督委員會委員、從事教師工作的候補(bǔ)公務(wù)員、公證人、候補(bǔ)公證人,或者一些榮譽(yù)公職之擔(dān)任者，例如選舉委員會(理事會)之主席與委員等，均屬之[15]。

德國刑法第十一條第1 項(xiàng)第1 款C 目所稱其他被委任(聘用)于機(jī)關(guān)或其他機(jī)構(gòu)或者受其委托而履行公共行政任務(wù)之人，此等人員之公務(wù)員身份取決于相關(guān)機(jī)構(gòu)之具體的公共任務(wù)地位，而非取決于公務(wù)人員之任用關(guān)系的性質(zhì)。理由是不論其與國家的內(nèi)部關(guān)系如何，此等人員事實(shí)上已經(jīng)承擔(dān)擁有國家權(quán)力，故而應(yīng)該被涵括到公務(wù)員概念的范疇中[16]。

（二）日本

《日本刑法典》第二十五章瀆職之罪一章中，多次提到“公務(wù)員”的概念。日本刑法公務(wù)員概念與德國刑法一樣，也可從組織性與功能性兩方面觀察，“國家或地方自治團(tuán)體之職員”是組織性的關(guān)聯(lián)，國家或地方自治團(tuán)體依“國家公務(wù)員法”或“地方公務(wù)員法”所任用之人員，發(fā)生公法上法律關(guān)系，是為身份公務(wù)員，然受雇從事機(jī)械性、肉體性之勞務(wù)工作者，并非此處之職員。而“其他依法令從事公務(wù)之議員、委員及其他職員”是基于功能性考量,可稱為職務(wù)公務(wù)員[17]。

由此可以看出，我國刑法對國家工作人員的定義和范圍，與德國和日本的規(guī)定有很多相似之處，可見日本與德國的立法例，對我國刑法的相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生了深刻影響。但是如此規(guī)定，似乎還是無法解決司法實(shí)踐中的認(rèn)定難題。因此我們不妨借鑒一下歐美法系國家的一貫做法，例如在美國，刑事立法并未在刑法總則中單獨(dú)明文定義“公務(wù)員”，而是針對各種不同犯罪類型，基于規(guī)范目的之不同，分別授予公務(wù)員概念不同的內(nèi)涵。也就是說“美國法對于行為人是否具有公務(wù)員身份的判斷，原則上是以各犯罪的規(guī)范目的或保護(hù)法益為判斷基礎(chǔ)的”[18]。

四、對“國家工作人員”區(qū)別化認(rèn)定

通過以上論述，我們不難發(fā)現(xiàn)，“國家工作人員”這一概念在立法表述、法律概念和邏輯推理上都存在著含糊不清的弊端，導(dǎo)致了理論和實(shí)踐中的混亂。應(yīng)當(dāng)將這一問題的癥結(jié)歸結(jié)于立法，因此極其有必要考慮從立法入手解決這一問題。

有學(xué)者認(rèn)為，目前我國刑法規(guī)定的國家工作人員的范圍過于寬泛，對“公務(wù)”的認(rèn)定存在著名不符實(shí)的情況。隨著我國干部管理體制的建立，國家工作人員不應(yīng)再包括那些在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中“從事公務(wù)”的人員，而應(yīng)當(dāng)將“從事公務(wù)”的主體限定在國家機(jī)關(guān)工作人員范圍內(nèi)，這樣可以使國家公職人員行為的廉潔性得到特殊保護(hù)，從而達(dá)到從嚴(yán)治吏的特殊目的[19]。該觀點(diǎn)有待商榷，首先貪污犯罪、挪用公款犯罪所保護(hù)的客體不應(yīng)該僅僅局限于國家公職人員的清正廉潔，對公共財(cái)物所有權(quán)的保護(hù)應(yīng)該是懲治貪污罪、挪用公款罪等職務(wù)犯罪的應(yīng)有之意，而公共財(cái)物并非完全集中在國家機(jī)關(guān)工作人員手中。

還有學(xué)者認(rèn)為，結(jié)合我國的現(xiàn)實(shí)條件和未來社會政治經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，應(yīng)將此類人員統(tǒng)稱為“公務(wù)人員”。其理由是，“公務(wù)人員”這一概念不但體現(xiàn)了“從事公務(wù)”的犯罪實(shí)質(zhì)，而且符合國際刑事立法的通例，有利于促進(jìn)與世界其他國家的交流和溝通。該觀點(diǎn)雖然有意順應(yīng)世紀(jì)各國的立法趨勢，但是能否在司法實(shí)踐中發(fā)揮預(yù)期的效果，仍舊難以估量。例如，公務(wù)人員應(yīng)當(dāng)包括哪些人員，其范圍又如何鑒定。是否應(yīng)當(dāng)將“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員”認(rèn)定為“從事公務(wù)”的人員。這一系列問題仍舊無法得到有效解決。

另有人認(rèn)為，對于“國家工作人員”的概念，應(yīng)進(jìn)行完整的、法定的表述，即國家工作人員是指通過依照法律、受國家機(jī)關(guān)委托、受國有單位委派等法定途徑而取得合法的職務(wù)身份，并從事國家事務(wù)的組織、管理、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督等職務(wù)管理性活動的人員。這樣表述跟現(xiàn)行刑法的規(guī)定并沒有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，仍然無法擺脫“委派”與“委托”之間的糾葛，仍舊無法解決現(xiàn)實(shí)中的難題。

關(guān)于“國家工作人員”這一概念，理論界之所以存在頗多的糾葛，主要是立法上沒有從犯罪所保護(hù)的法益以及犯罪行為的特殊性出發(fā)進(jìn)行規(guī)定。通過對《刑法》關(guān)于“國家工作人員”的規(guī)定的解讀，我們不難發(fā)現(xiàn)其具有很大的模糊性，進(jìn)而導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的認(rèn)定困難。另外，從條文表層來看，“國家工作人員”的規(guī)定似乎只有象征性的作用，在司法認(rèn)定上依然需要依靠大量的理論觀點(diǎn)對行為人是否具有國家工作人員身份進(jìn)行鑒別。與其保留一條含糊不清、適用困難的條文，束縛實(shí)務(wù)工作人員的手腳，不如放棄刑法總則中對“國家工作人員”的概念進(jìn)行具體的規(guī)定，而是在具體的職務(wù)犯罪中，針對不同罪名所保護(hù)的法益以及犯罪行為的特殊性，對行為人是否具有國家工作人員的身份進(jìn)行具體的把握。

這一立法建議，是具有一定依據(jù)的。首先，在貪污賄賂犯罪中，雖然這一系列罪名的犯罪主體都是國家工作人員，但是每個罪名所侵犯的法益以及具體的行為方式都是不同的，從而導(dǎo)致了犯罪主體也不可能完全相同。比如，現(xiàn)實(shí)中存在這樣的情形，即行為人雖然符合刑法有關(guān)國家工作人員的身份界定，能成為貪污罪及挪用公款罪的主體，但是其手中并無一定的職權(quán)或權(quán)力，也就不可能構(gòu)成受賄罪的主體。實(shí)際上，在司法實(shí)踐中僅依據(jù)刑法分則關(guān)于貪污賄賂犯罪的具體規(guī)定，并結(jié)合個案的具體情況，就能判斷出行為人是否是從事的“公務(wù)”行為，進(jìn)而準(zhǔn)確的判斷行為人是否具有國家工作人員的身份，以及能否構(gòu)成某種犯罪。刑法總則關(guān)于國家工作人員的認(rèn)定在目前的司法實(shí)踐中并無多大的意義。

其次，“國家工作人員”這一概念所包含的范圍是隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會變遷而不斷變化的。從長遠(yuǎn)考慮，對這一概念的范圍不必進(jìn)行具體的界定，而是在具體的罪名中針對個案進(jìn)行具體分析，即只要行為人實(shí)際從事的是管理、監(jiān)督公共財(cái)物的活動，且其利用該行為所形成的便利條件，侵吞、竊取、騙取了公共財(cái)物，就構(gòu)成貪污罪；只要行為人利用職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，索取他人財(cái)物，或收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，就構(gòu)成受賄罪。

最后，關(guān)于“委派”和“委托”，在目前的司法實(shí)踐中已經(jīng)不具有太大的區(qū)別價(jià)值。因?yàn)榫湍壳皝砜矗缎谭ā返谌侔耸l第2 款規(guī)定的受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的情形在司法實(shí)踐中已經(jīng)很少出現(xiàn)，因此過分糾結(jié)“委派”與“委托”的不同之處已然沒有多大實(shí)踐意義了。在司法認(rèn)定中，只要行為人從事的是管理、經(jīng)營、監(jiān)督公共財(cái)物的活動，并監(jiān)守自盜，或者私自挪用公共財(cái)物，就構(gòu)成貪污罪或挪用公款罪，不必區(qū)分其是依據(jù)“委托”還是“委派”從事相關(guān)事務(wù)。

綜述所述，應(yīng)當(dāng)廢除《刑法》第九十三條關(guān)于國家工作人員范圍的界定，而是根據(jù)各腐敗類犯罪的構(gòu)成要件及所保護(hù)的法益，結(jié)合具體案情合理的、靈活的確定相關(guān)人員是否具有構(gòu)成相關(guān)罪名的主體身份。此種方式能體現(xiàn)與時俱進(jìn)、勇于突破與創(chuàng)新的理念，這對保障公職人員的清正廉潔以及保護(hù)公共財(cái)物所有權(quán)具有重要的意義?！?/p>