劉 占 鑫

(蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000)

民法典一直被譽(yù)為“社會生活的百科全書”，是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，更是法官裁判民商事案件的基本依據(jù)。民法典的制定可為法律系統(tǒng)的穩(wěn)定提供支持，但法典本身具有一定滯后性和不周延性,如何制定一部開放性民法典是我國面臨的重大挑戰(zhàn)。而法源作為法的效力來源，對民法典保持開放性具有不可小覷的作用。法源乃法的效力來源，一般分為實(shí)質(zhì)法源和形式法源。所謂的實(shí)質(zhì)淵源是指法律作為以暴力為后盾的公共規(guī)則體系，獲得社會認(rèn)可從而得以實(shí)施的信仰基礎(chǔ)，例如神秘主義盛行的古代，統(tǒng)治階級會借助神的力量來解釋法律效力來源。而法的形式淵源是指社會公認(rèn)的法的創(chuàng)立方式，以及借以表達(dá)自身存在的載體形式[1]19。本文研究的對象為狹義的法源即形式淵源。

一、民法總則中的法源條款

(一)民法總則中的法源制度設(shè)計

《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”習(xí)慣被引入到民法典被認(rèn)為是我國民法典編纂所取得的巨大成就，標(biāo)志著這部21世紀(jì)民法典的本土特色和中國氣質(zhì)，體現(xiàn)了民法典的開放性與靈活性。根據(jù)第十條的規(guī)定，我國民法的法律淵源為二元制，即制定法和習(xí)慣。

(二)《民法總則》第十條的性質(zhì)

梁慧星教授認(rèn)為，《民法總則》第十條“講的是法律的淵源，說法律存在于什么地方，你說民法，什么是民法，它講的是這個問題……此條文，最早來自于《瑞士民法典》的第一條”[2]。《瑞士民法典》第一條規(guī)定的是法院應(yīng)在何處去尋找到具體案件中的法律規(guī)則，原則上此處調(diào)整的是形式意義上的法律淵源以及其先后順序。因此，該條款其實(shí)規(guī)定的是關(guān)于法的形式淵源問題，其本質(zhì)上為找法規(guī)范，而非造法規(guī)范?！霸旆ā钡暮诵氖欠ɡ淼倪\(yùn)用，而僅當(dāng)窮盡習(xí)慣法后，才可開始嚴(yán)格意義上的“造法”。但《民法總則》第十條卻并未規(guī)定條理或者法理，而僅僅是規(guī)定了法律和習(xí)慣的法定法源地位。因此，我國民法典并未給予法官以學(xué)理造法的預(yù)留空間。綜上，筆者的觀點(diǎn)認(rèn)為《民法總則》第十條本質(zhì)上為找法規(guī)范，而非造法規(guī)范。

二、民法總則第十條的亮點(diǎn)

(一)發(fā)揮民法典的憲法功能

我國之前制定的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)因沒有對法律淵源進(jìn)行規(guī)定而一直為人詬病，立法者當(dāng)時出于種種考慮并未明確規(guī)定民法淵源，其中最主要的原因是法律淵源問題一直被認(rèn)為是憲法問題。德國法學(xué)家魏德士亦支持此觀點(diǎn)，認(rèn)為準(zhǔn)確地確定法律淵源以及法的范圍乃法律適用者的憲法任務(wù)。在我國《立法法》被認(rèn)為是研討我國法律淵源問題的基礎(chǔ)性法律文件，對我國的法律法規(guī)等有著統(tǒng)一而又規(guī)范的規(guī)定，《立法法》便屬于廣義憲法的范圍。但是民法法源的缺失，導(dǎo)致許多民事糾紛難以處理，有的即使處理了，但經(jīng)常沒有合理的說明，導(dǎo)致做出的裁判無法使當(dāng)事人信服。正如薩維尼主張，“試圖將一部法典規(guī)定為唯一的法源，在其中為所有可能出現(xiàn)的案件提前準(zhǔn)備好相應(yīng)的規(guī)定的‘總法典’的思路注定是徒勞的，因為實(shí)際生活中案例的多樣性是無限的”[3]21。我國法官處理了大量的沒有制定法規(guī)定的案件，嚴(yán)重?fù)p害了裁判的權(quán)威性與公信力。然而民事權(quán)利和基本權(quán)利具有同源性，均是以服務(wù)于尊重和保證人權(quán)為宗旨——由此民法也被贊譽(yù)為“世俗憲法”“私法根本法”等，所以當(dāng)憲法功能局部失靈時，民法典應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其特有的憲法功能。此次民法典編纂中《民法總則》對法源的明文規(guī)定，正是民法對憲法功能的最有力補(bǔ)充。

(二)國家政策從法源體系中得以剝離

《民法通則》第六條規(guī)定“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”，此條款將國家政策規(guī)定為民法的法定法源。但是《民法總則》將國家政策從法源體系中刪除，這一突破被認(rèn)為是《民法總則》編纂工作的最大膽的創(chuàng)新之一?？v觀全世界民法典，將國家政策規(guī)定為法源的國家寥寥無幾，我國《民法通則》將國家政策規(guī)定為民法法源具有一定的特殊歷史背景，主要是考慮到當(dāng)時我國民事立法尚不健全。隨著我國民事立法的逐步完善，政策作為民法法源已經(jīng)明顯不合時宜。

此次《民法總則》最終將國家政策從法源體系中予以刪除，是我國民事立法進(jìn)程中的重大進(jìn)步。首先，“政策”一詞的概念十分模糊，一般是指國家、政黨為實(shí)現(xiàn)一定歷史時期的路線和任務(wù)而規(guī)定的行動準(zhǔn)則。但也有觀點(diǎn)主張政策是國家政權(quán)機(jī)關(guān)、政黨組織、其他社會政治集團(tuán)為了實(shí)現(xiàn)各自所代表的階級、階層的利益、意志、愿望和理想，以權(quán)威形式標(biāo)準(zhǔn)化地規(guī)定在一定的歷史時期內(nèi)，應(yīng)當(dāng)達(dá)到的奮斗目標(biāo)、遵循的行動原則、完成的明確任務(wù)、實(shí)行的工作方式以及采取的一般步驟和措施。其次，“政策”的范圍難以確定，援用難度較大。從文義層面理解，國家政策有三種不同范圍:一是國家政策與法律層面的相對。在這一層面上，國家政策基本等同于政策，黨的政策亦包含在內(nèi)，涵蓋范圍最廣；二是國家政策與黨的政策這一層面相對。在這一層面上，國家政策主要是指國務(wù)院出臺的規(guī)范性文件、部門規(guī)章，以及地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章及文件等，這一層面的國家政策范圍與前者相比要相對窄一些；三是國家政策與地方政策這一層面相對。在這一層面上，國家政策特指國務(wù)院出臺的規(guī)范性文件和部門規(guī)章，與前兩者相比，其范圍在三者中最窄。2011年我國已經(jīng)宣告建成中國特色社會主義法律體系，國家政策作為民事立法替代性法源的歷史使命已然完成，適時地退出歷史舞臺是我國民事立法的一大進(jìn)步。最后，“政策”的政治性色彩較濃，屬于政治學(xué)上的概念，具有很強(qiáng)的時效性，會伴隨時間的推移進(jìn)而發(fā)生變化；并且政策的制定主體也并非立法機(jī)關(guān)，政策在制定時并不受《立法法》在立法程序方面的限制，制定時過程的嚴(yán)格性要大打折扣。

(三)習(xí)慣作為法源彰顯了民法典的張力

第一，習(xí)慣可為法律解釋提供依據(jù)。制定法具有規(guī)范性和普適性，但也較為抽象，其抽象性增加了法官裁決案件的難度。法官在面對每個具體案例時，不可能將抽象的制定法完美的契合具體案件，勢必要依靠個人自身經(jīng)驗與理解合理化的解釋與運(yùn)用法條。所以判決中難免會帶有個人印記。這些印記來自于生活習(xí)慣，這些習(xí)慣為法律解釋提供依據(jù)。公眾對習(xí)慣具有一定的認(rèn)識，被習(xí)慣釋義后的制定法更容易達(dá)到公眾的預(yù)期，從而使判決達(dá)到更好的社會效果。在遵守制定法的原則和強(qiáng)制性規(guī)定的框架下，運(yùn)用習(xí)慣為制定法做出的解釋可以更加合理地解決民事糾紛，增強(qiáng)案件當(dāng)事人和社會公眾對判決的信服。

第二，習(xí)慣可為事實(shí)認(rèn)定提供依據(jù)。我國的司法審判遵守“三段論”，其中作為重要一環(huán)的小前提為事實(shí)的認(rèn)定。事實(shí)分為三類，分別為生活事實(shí)、證明事實(shí)和法律事實(shí)。生活事實(shí)也被稱為原始事實(shí)，是現(xiàn)存的已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，但因為人的主觀視角和認(rèn)識的限制，事后無法對其如數(shù)還原，難以保證事實(shí)完全客觀。證明事實(shí)是對證據(jù)自認(rèn)和推斷得出的生活事實(shí)，主要是以證據(jù)為中心展開，但因在證明事實(shí)時必須遵守證據(jù)法和程序法，故通過證明的生活事實(shí)是符合證據(jù)法和程序法的事實(shí)。法律事實(shí)是法律明文規(guī)定的證明事實(shí)，即證明事實(shí)不必然引致法律問題，僅當(dāng)法律對該事實(shí)行為構(gòu)成有規(guī)定時，該事實(shí)才屬于法律事實(shí)。證明事實(shí)有兩種方法，一是以證據(jù)手段證明案件事實(shí)存在，二是運(yùn)用經(jīng)驗法則和邏輯思維推斷事實(shí)存在。第二種方法中經(jīng)驗法則認(rèn)定事實(shí)時必然會受習(xí)慣因素影響。習(xí)慣在民眾之中具有很強(qiáng)的生命力與靈活性，甚至在民眾之中已然形成了一定思維定式，故在審理案件過程中，認(rèn)定事實(shí)時將習(xí)慣作為依據(jù)符合邏輯。

第三，習(xí)慣可彌補(bǔ)制定法的漏洞。在當(dāng)今日益復(fù)雜的社會現(xiàn)狀下，以民法典為中心建立所謂的“封閉完美的私法體系”是不切實(shí)際的。制定法在制定過程中受到當(dāng)時社會發(fā)展水平以及立法者自身局限性的影響，具有一定的滯后性，所以無法及時應(yīng)對社會涌現(xiàn)出的各類新問題與未知的矛盾。但習(xí)慣是民眾社會生活中逐漸自發(fā)形成的自治規(guī)則，這種規(guī)則對維系社會秩序具有獨(dú)特的積極作用，并且這種規(guī)則是一定區(qū)域內(nèi)的成員互動后利益博弈的結(jié)果。在法律缺失時，習(xí)慣就可作為大家認(rèn)同的角色來調(diào)和新出現(xiàn)的矛盾，從而可補(bǔ)充制定法的功能以維護(hù)公平和正義。

三、民法總則第十條的不足

(一)習(xí)慣的內(nèi)涵模糊

我國《民法總則》第十條所規(guī)定的“習(xí)慣”含義模糊，引發(fā)了諸多爭議。其中部分學(xué)者主張參考的是我國臺灣地區(qū)“民法”第一條同樣規(guī)定的“習(xí)慣”，我國臺灣地區(qū)獲普遍認(rèn)同的觀點(diǎn)為“習(xí)慣”是指習(xí)慣法[4]81。但是也有學(xué)者認(rèn)為“習(xí)慣”指事實(shí)習(xí)慣，習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)包含于法源條款的“法律”范疇之中[5]49。

習(xí)慣法與事實(shí)習(xí)慣關(guān)于“習(xí)慣”的含義和范圍不同，“習(xí)慣”范圍的界定將直接影響法源的范圍。習(xí)慣的范圍被界定過于狹窄，則會大大限制民法典的開放性，進(jìn)而影響現(xiàn)代民事社會的發(fā)展步調(diào)；若習(xí)慣的范圍被界定過于寬泛，則可能賦予審判人員的自由裁量權(quán)難于規(guī)范，會造成引用條款泛濫的情形。此外，《民法總則》第十條的立法初衷是在民事法律體系中發(fā)揮填補(bǔ)以及找法等功能，但該條款“習(xí)慣”含義的模糊性與范圍的不確定性，恐令立法者的初衷難以實(shí)現(xiàn)。

(二)習(xí)慣的適用存在爭議

學(xué)界對于法律與習(xí)慣的適用孰更優(yōu)先存在一定爭議。有學(xué)者主張，法律有規(guī)定之事項，不得適用習(xí)慣，習(xí)慣僅有補(bǔ)充法律之效力，即習(xí)慣應(yīng)作為第二或者補(bǔ)充法源，援用順序應(yīng)在法律之后。也有學(xué)者主張，法律既已明定另有習(xí)慣者從其習(xí)慣，或其他法律有類似規(guī)定的，此時可以優(yōu)先適用習(xí)慣或習(xí)慣法。如薩維尼主張：習(xí)慣法的地位原則上應(yīng)高于成文法，因為成文法均是以習(xí)慣法的方式產(chǎn)生以及發(fā)展而來的[3]49。朱慶育先生也主張，若對法律安全無所妨礙，習(xí)慣法亦可優(yōu)先得到適用。關(guān)于習(xí)慣的適用，學(xué)術(shù)界仍然是有所爭議，我國法釋義學(xué)對習(xí)慣的司法適用尚未達(dá)成統(tǒng)一共識。

(三)法理的法源缺位

民法體系的整體建構(gòu)是以理論為基礎(chǔ)，民法理論為民法的縱向發(fā)展提供牢固的基石。法理在司法實(shí)踐中常常可以彌補(bǔ)成文法的漏洞，是司法審判、法律實(shí)務(wù)中的重要理論支撐?！睹穹倓t》將法理排除在法源范圍以外，將會對司法審判中法官的自由裁量權(quán)產(chǎn)生不可忽略的影響。一方面，法理在民法適用中可以幫助法官更好地說理。民法的適用其實(shí)就是法官對事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，依據(jù)民法進(jìn)行裁判的過程。事實(shí)認(rèn)定的過程更多地注重客觀事實(shí)，而依據(jù)民法裁判的過程其本質(zhì)就是說理的過程。社會發(fā)展日益迅速，公民的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系越來越錯綜復(fù)雜，倘若法律和習(xí)慣未能對其進(jìn)行規(guī)定，裁判者將難以做出判決，案件將難以實(shí)現(xiàn)公平正義。另一方面，法理有助于立法體系的穩(wěn)定發(fā)展。社會經(jīng)濟(jì)生活-法學(xué)理論-立法體系-法律實(shí)務(wù)被認(rèn)為是一個閉環(huán)，法理在閉環(huán)中起到雙向傳導(dǎo)的作用。法學(xué)理論的發(fā)展與市民社會密切相關(guān)，立法體系卻又依賴健全的法學(xué)理論。法理是推動立法的先鋒，并且法理可以不斷地監(jiān)督與批判立法，篩選出良法指導(dǎo)和規(guī)范法律行為，同時在指導(dǎo)和規(guī)范行為的過程中良法得到檢驗，并得到進(jìn)一步的修正完善，立法體系也更加嚴(yán)謹(jǐn)和完善。立法體系會將法律實(shí)務(wù)中反饋的新問題傳遞到法學(xué)理論層面，推動法學(xué)理論的發(fā)展。法理在法源中的缺失將導(dǎo)致閉環(huán)斷裂，優(yōu)秀的法學(xué)理論成果將會僅僅作為理論界的產(chǎn)物存在，立法體系也很難發(fā)揮對法律實(shí)務(wù)的指導(dǎo)和規(guī)范作用?？傊?，民法的法源需要吸納法理。

四、民法法源制度的補(bǔ)充與完善

(一)準(zhǔn)確界定習(xí)慣的內(nèi)涵

事實(shí)習(xí)慣是一種事實(shí)上的慣例。《辭?！分嘘P(guān)于習(xí)慣的定義為：“1.指由于重復(fù)或練習(xí)而鞏固下來的并變成需要的行動方式。2.指經(jīng)過不斷實(shí)踐,已能適應(yīng)新情況了?！盵6]563在法學(xué)界普遍將習(xí)慣定義為一定范圍、一定地域的人們長期形成的為多數(shù)人認(rèn)可并遵守的行為規(guī)范[7]21。而習(xí)慣法的定義在我國分為兩種，其中一種為國家認(rèn)可說，“唯習(xí)慣需經(jīng)國家承認(rèn)時方為習(xí)慣法”[8]24。其主張“習(xí)慣法是經(jīng)過國家有權(quán)機(jī)關(guān)以特定的方式認(rèn)可并賦予其法律效力的習(xí)慣和慣例，是將社會中已經(jīng)存在行為規(guī)范變成法律規(guī)范”[9]141。另外一種不強(qiáng)調(diào)國家認(rèn)可，而強(qiáng)調(diào)社會規(guī)范性。如高其才教授主張，“習(xí)慣法是排除于國家法律之外，主要通過社會組織和輿論壓力的作用使其具有一定的強(qiáng)制力,由此而形成的行為規(guī)范的總和?！盵10]3故習(xí)慣法，是指基于人們對法的直接認(rèn)識，反復(fù)奉行的習(xí)慣被確信為法律，進(jìn)而被援用的法。

經(jīng)以上定義分析，可知事實(shí)習(xí)慣強(qiáng)調(diào)事實(shí)上的慣例，其范圍要較習(xí)慣法更加廣泛。為防止習(xí)慣過于泛化，宜對“習(xí)慣”的范圍進(jìn)行限縮解釋，方可達(dá)到立法的初衷。譬如梁慧星教授提出，《民法總則》第十條中的習(xí)慣，系指習(xí)慣法而言，而習(xí)慣唯經(jīng)國家有關(guān)部門以正規(guī)文件等形式認(rèn)可者，方可被提升至習(xí)慣法之地位[2]。采取相同觀點(diǎn)的也有王利明教授，習(xí)慣唯有在歷經(jīng)“合法性”判斷之后，始可成為裁判之依據(jù)、民法之淵源[11]17。所以應(yīng)將《民法總則》第十條中的習(xí)慣界定為習(xí)慣法。

(二)適用習(xí)慣應(yīng)遵從審慎原則

第一，法律存在真正漏洞時才可適用?！睹穹倓t》第十條規(guī)定法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣。從文義解釋便可知法律的位階是高于習(xí)慣，習(xí)慣就是作為一種補(bǔ)充法源或者是輔助性法源。民法典的制定固然無法做到盡善盡美，必然會存在不周延之處，此時出現(xiàn)的漏洞可借助于習(xí)慣來彌補(bǔ)，但并非所有的漏洞都可以援用習(xí)慣予以彌補(bǔ)。唯有成文法沒有規(guī)定且沒有相關(guān)法律解釋的，而援用習(xí)慣可以有效解決時才可適用。比如法律有規(guī)定但規(guī)定不明晰時，此時不可直接適用習(xí)慣，而是應(yīng)對法律條文選擇合理的解釋方法進(jìn)行解釋。

第二，習(xí)慣的適用不可違反強(qiáng)制性規(guī)定。強(qiáng)制性規(guī)定是指不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移、不可采用約定或其他方式予以排除及變更的規(guī)定。因強(qiáng)制性規(guī)定是民事行為和裁判應(yīng)遵守的界限，具有極強(qiáng)的效力，當(dāng)習(xí)慣與其發(fā)生沖突時，此時的習(xí)慣便不能被適用，即突破強(qiáng)制性規(guī)定的習(xí)慣不具有合法效力，如此才能保證最基本的公平正義。例如某些地方風(fēng)俗規(guī)定“拜師學(xué)藝期間，馬踩車壓，生病死亡，師傅概不負(fù)責(zé)”，此類習(xí)慣顯然違背了法律關(guān)于人身損害賠償?shù)膹?qiáng)制性規(guī)定，不能在審判中予以適用。

第三，適用習(xí)慣不可違背公序良俗原則。公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的簡稱，近代以來世界各國民法紛紛將其作為一項基本原則。我國自清末修法以來，“我國的習(xí)慣壞的多，好的少。如果擴(kuò)大了習(xí)慣的適用，國民法治精神更將提不起來，而一切政治社會的進(jìn)步，更將迂緩了?！盵12]434僅寄希望于一部新式民法典就解決中國的民法問題是不切實(shí)際的，還需要借助于公序良俗原則改變我國傳統(tǒng)的民事習(xí)慣。博登海默曾提出法院不可以一種不合理的習(xí)慣去影響當(dāng)事人的法律權(quán)利[13]495。公序良俗原則可幫助司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中對法源有效的篩選，譬如某地區(qū)風(fēng)俗規(guī)定寡婦不得改嫁等，嚴(yán)重違背公序良俗原則，此類習(xí)慣不可作為法源予以適用。

(三)發(fā)揮法理的法源性功能

劉得寬先生主張，法理是指“物之道理，事之理路”。法理既為物之道理，所以法理應(yīng)為法源的基礎(chǔ)，是制定法、習(xí)慣法、判例法等法源的最根底之“物”[14]21，法理作為法源的作用是不可忽視的。但法理的范圍廣、數(shù)量多，若對其不加以限制，恐將如泛濫之洪水，淹沒法治之道路，所以勢必要對法理的范圍加以限制?；跒樗痉▽?shí)務(wù)提供可操作性的考慮，建議將法理的來源限定在以下范圍之內(nèi)：

第一，制定法。制定法在一定時期內(nèi)是相對靜止的，但市民活動是不停改變的，各類民事關(guān)系也在不斷變化。制定法條文背后必然蘊(yùn)含著一定法理，可通過分析條文背后的法理，借助類推、限制或者擴(kuò)充等法律解釋方法，以該法理作為補(bǔ)充法源。制定法適用到各類變動的民事活動時，法律概念的模糊性與時效的滯后性一定程度上禁錮著法律的效力，法律解釋在法律適用時便是不可避免的。誠如法諺“法律非經(jīng)解釋，不得適用”。法律解釋的作用在于把制定法中抽象的法律概念與法律關(guān)系等，通過進(jìn)一步的解釋予以具體化和明確化，其本質(zhì)就是把條文背后的法理明確地呈現(xiàn)出來。但是為維護(hù)制定法的權(quán)威性，在法律解釋過程中，需以客觀、公正的角度去闡釋法律背后的法理，在闡釋法理的過程既是說理過程，也是普法過程，如此做出的判決更加令人信服。

第二，裁判文書。裁判文書中記錄了裁判過程，也公布了裁判的依據(jù)以及運(yùn)用到的法理。裁判文書既是向社會公眾展示司法形象的載體，也是進(jìn)行法制教育的鮮活教材。目前，我國正在積極摸索建立案例指導(dǎo)制度，指導(dǎo)性案例作為法源的可能性尚未明晰，但2018年最高人民法院公布了《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》，文中就當(dāng)前我國裁判文書釋法說理的境況進(jìn)行了說明，明確要求各級法院在審判工作中應(yīng)當(dāng)提高裁判文書中闡明法理的比重，以此增強(qiáng)裁判文書的公正性、透明性和權(quán)威性。在此背景下，裁判文書中的法理內(nèi)容勢必會增加，為裁判文書中的法理成為法源提供了足夠豐厚的素材。并且該指導(dǎo)意見要求對法理的闡釋應(yīng)更加明晰與更具說服力，如此裁判文書中的法理水平也將進(jìn)一步提高，這為其成為法源提供了質(zhì)的保障。再者裁判文書本身就是經(jīng)法官細(xì)致審理，再認(rèn)定事實(shí)與闡述相關(guān)法理，往往此時提出的法理與案件具體情況聯(lián)系更加緊密，關(guān)聯(lián)度要高于其他概括指導(dǎo)性原理，之后的裁判文書再引用該法理時將更加便捷，與案件的契合度也會更高，所以裁判文書中的法理作為補(bǔ)充性法源是具備可操作性的，具有不可忽視的參考價值。

第三，法學(xué)學(xué)說。王澤鑒先生認(rèn)為“學(xué)說是學(xué)者關(guān)成文法的解釋、習(xí)慣法的認(rèn)知、法理探求等所表示的見解”[15]14。法學(xué)學(xué)說中蘊(yùn)含著法學(xué)家嚴(yán)格論證且精心闡釋的法理。我國現(xiàn)行法并沒有將學(xué)說納入到法源范圍，但法院依然在司法裁判中或明示或默認(rèn)地引用學(xué)說中提到的法理。梁慧星先生曾經(jīng)指出，最高人民法院在審理疑難案件時，往往會征求學(xué)者意見并采將其作為判決依據(jù)。當(dāng)法院遇到疑難案件時，運(yùn)用學(xué)說去解決法律沒有規(guī)定且沒有習(xí)慣可參考的案件，在理論界和實(shí)務(wù)界已基本達(dá)成共識。但是，裁判文書中鮮有直接引用某學(xué)說或者某位學(xué)者觀點(diǎn)的情況，而是采用巧妙的采納學(xué)者學(xué)說中的法理，以一種說理的方式在裁判文書中出現(xiàn)，闡釋學(xué)理的過程就將學(xué)說觀點(diǎn)運(yùn)用到具體案件。法學(xué)學(xué)說是很多法學(xué)學(xué)者嘔心瀝血的成果，其中包含的法理更是經(jīng)過多番論證，法院在引用時往往大大增加裁判文書的公信力。

《民法總則》第十條是一個開放性的條款，向世界展示了我國民法典當(dāng)代的包容性。習(xí)慣作為法源被明確規(guī)定到《民法總則》中，是將我國本土文化融入民法典的重要表現(xiàn)，所以《民法總則》中的法源條款是民族性和開放性的有機(jī)結(jié)合，是我國民法典制定中的點(diǎn)睛之筆。但是此條款也存在上述種種不足，特別是法律-習(xí)慣二元制的法源將法理排除法源范圍之外，使民法典的開放性與靈活性受到了一定程度的限制。此外，習(xí)慣作為法源在適用順序上也存在著爭議。這些問題無疑對審判者提出了更高的要求，同時也是提醒立法者在制定分則和法律解釋時應(yīng)當(dāng)加以關(guān)注。