于 洋

（蘭州大學(xué)，甘肅蘭州 730000）

一、我國建立預(yù)重整制度概述

（一）預(yù)重整背景

黨的十九大報(bào)告指出，要以供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革為主線，建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)體系。作為供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革五大任務(wù)之首，“去產(chǎn)能”是改革的重中之重。而“去產(chǎn)能”的關(guān)鍵就是要充分發(fā)揮破產(chǎn)法與市場主體退出制度的積極作用。我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》頒布于2006年，時至今日，我國市場經(jīng)濟(jì)在市場結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、企業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)都發(fā)生了很大變化，破產(chǎn)法中的一些規(guī)定已經(jīng)無法完全滿足當(dāng)今社會的需要。破產(chǎn)法中的重整制度同樣面臨這個問題。在此背景下，《加快完善市場主體退出制度改革方案》指出研究建立預(yù)重整制度對于完善我國破產(chǎn)法與市場主體退出制度有著重要指導(dǎo)意義。

（二）預(yù)重整的概念與特征

研究預(yù)重整的概念應(yīng)先明確重整的概念。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定了困境企業(yè)的三種出路，即清算、和解、與重整。重整肩負(fù)著清償債務(wù)與拯救企業(yè)的雙重使命，是對可能或已經(jīng)具備破產(chǎn)原因但又有挽救可能的企業(yè)，經(jīng)由各方利害關(guān)系人的申請、在法院的主持、利害關(guān)系人參與下，進(jìn)行業(yè)務(wù)上的重組和債務(wù)調(diào)整，以此挽救企業(yè)的程序。預(yù)重整是在重整基礎(chǔ)上的進(jìn)一步思考，是在企業(yè)進(jìn)入重整程序前，先與債權(quán)人、重整出資人等相關(guān)利害關(guān)系人協(xié)商并達(dá)成重整計(jì)劃草案，并將該草案帶入重整程序等待法院批準(zhǔn)的一種程序。[1]

由此可以看出，預(yù)重整具有四個特征：一是在重整申請前已協(xié)商制定出重整計(jì)劃草案；二是重整計(jì)劃草案可與重整申請同時提出；三是通過重整程序的確認(rèn)，重整計(jì)劃草案將具有法律效力；四是預(yù)重整在維護(hù)當(dāng)事人意思自治基礎(chǔ)上進(jìn)行司法程序，兼顧私力救濟(jì)和公力救濟(jì)。

（三）預(yù)重整的域外實(shí)踐

預(yù)重整并不是一個全新的概念，早在上世紀(jì)80年代美國就開始了預(yù)重整的實(shí)踐。當(dāng)時美國經(jīng)歷了經(jīng)濟(jì)衰退，很多企業(yè)瀕臨破產(chǎn)，預(yù)重整制度由此產(chǎn)生。雖然美國對于欲重整制度的關(guān)注始于上世紀(jì)80年代，但早在1934年的破產(chǎn)法中就賦予了當(dāng)事人在提起破產(chǎn)程序之前指定重整計(jì)劃并就該計(jì)劃進(jìn)行表決的權(quán)利，這為預(yù)重整制度的確立預(yù)留了足夠空間。

英國的預(yù)重整制度開始于19世紀(jì)70年代。當(dāng)時倫敦銀行發(fā)布了“非約束性銀行業(yè)務(wù)指南”，旨在使破產(chǎn)法由單一的清算轉(zhuǎn)變成兼顧清算與救濟(jì)，并以此為基礎(chǔ)不斷豐富發(fā)展成為今天的英國預(yù)重整制度。

參照英國美國的預(yù)重整制度，部分東南亞國家也逐漸建立起本國的預(yù)重整制度。以泰國為例，泰國于1998年經(jīng)濟(jì)危機(jī)時修改破產(chǎn)法，學(xué)習(xí)英國預(yù)重整制度，成立“公司債務(wù)重組咨詢委員會”并規(guī)定困境企業(yè)可與債權(quán)人通過非正式談判達(dá)成重組協(xié)議。在1999年3月，由泰國銀行協(xié)會發(fā)起，多家銀行參與的運(yùn)動，又促成了泰國預(yù)重整制度的進(jìn)一步規(guī)范。在印尼，由政府、銀行、金融機(jī)構(gòu)聯(lián)合發(fā)起了雅加達(dá)倡議，支持企業(yè)進(jìn)行庭外談判，并希望以此挽救企業(yè)。

（四）我國建立預(yù)重整制度必要性

當(dāng)前我國重整制度無法完全適應(yīng)市場主體需要，概括而言重整制度存在啟動難、運(yùn)行難、執(zhí)行難的問題。[2]預(yù)重整制度的建立將進(jìn)一步完善我國的重整制度，具體而言將在以下幾個方面使重整制度得到改觀：

1.提高效率，降低成本

《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定重整申請被批準(zhǔn)后應(yīng)在6個月內(nèi)提交重整計(jì)劃草案，必要時還可以申請3個月的延長。這極大地延長了案件的審理周期，很可能降低重整企業(yè)的運(yùn)營價值甚至錯失重整機(jī)會。審理周期的拖延本身就意味著金錢成本的增加。重整期間支付給包括律師、審計(jì)師，等在內(nèi)的第三方專業(yè)人員的薪酬，以及債權(quán)人會議的開支也都耗費(fèi)了大量資金。過高的成本給本就已經(jīng)陷入困境的企業(yè)加重負(fù)擔(dān)。在預(yù)重整中，參與預(yù)重整的人員可以繼續(xù)參與到重整中，不用重新熟悉業(yè)務(wù)，且在重整程序前已經(jīng)達(dá)成草案，這些都節(jié)省了重整的時間，降低了重整成本。[3]

2.減少法院干預(yù)

在管理人選任方面，管理人制度是否公正合理直接決定著重整程序的公正合理?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第13條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時指定管理人?？梢?，目前我國對于破產(chǎn)管理人的觀點(diǎn)仍是認(rèn)為其應(yīng)該處于公法機(jī)關(guān)制約之下。而這種指認(rèn)方式令人們在重整中對于破產(chǎn)管理人的獨(dú)立性，中立性，專業(yè)性提出了質(zhì)疑。在強(qiáng)制批準(zhǔn)方面，《企業(yè)合同法》第87條規(guī)定了強(qiáng)制批準(zhǔn)制度，若部分表決組未通過重整計(jì)劃草案可組織協(xié)商后再表決一次，若該組拒絕表決或仍未通過草案，將有可能進(jìn)入強(qiáng)制批準(zhǔn)程序。[4]重整計(jì)劃可以看做一種高度市場化的商業(yè)性安排，賦予法官強(qiáng)制批準(zhǔn)權(quán)就意味著法官要對重整計(jì)劃做出商業(yè)判斷。法官在財(cái)務(wù)，會計(jì)，企業(yè)管理等方面作出的商業(yè)判斷是否專業(yè)令人懷疑。預(yù)重整制度是在債務(wù)人，債權(quán)人等平等主體中進(jìn)行，尊重市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律，盡可能維護(hù)了各主體的意思自治。同時，由于事先已通過談判協(xié)商達(dá)成了意見一致的草案，這也降低了重整程序走向強(qiáng)制批準(zhǔn)的可能，這些都使法院干預(yù)受到了限制。

3.進(jìn)一步平衡各方利益

當(dāng)前我國重整程序沒有做到完全平衡各方利益。《企業(yè)破產(chǎn)法》70條規(guī)定在法院受理破產(chǎn)申請后，宣告破產(chǎn)前出資額占債務(wù)人注冊資本1/10以上的出資人可以申請破產(chǎn)重整。可見對于出資人而言，提出重整申請受到了時間以及出資額度的雙重限制。在時間限制方面，法院受理破產(chǎn)申請是以企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)原因?yàn)榍疤?。在法院受理破產(chǎn)申請后才允許出資人提出重整申請往往會使得出資人錯失了最佳重整時機(jī)。在出資份額限制方面，涉及到了對于1/10以下小份額股東的權(quán)益保護(hù)問題。大份額股東是否會惡意利用其申請權(quán)，損害小份額股東權(quán)益。此外，規(guī)定中對于“占債務(wù)人注冊資本1/10以上的出資人”的表述也較為寬泛，1/10的份額可否合并計(jì)算存在歧義。《企業(yè)破產(chǎn)法》80條規(guī)定有權(quán)提出重整計(jì)劃的是債務(wù)人和管理人。但重整往往涉及出資人，重整出資人，債權(quán)人的切身利益。涉及其利益卻不賦予他們提出重整計(jì)劃的權(quán)利，似乎不盡合理。重整過程中，信息的獲取也十分重要，當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)知情權(quán)、建議權(quán)、監(jiān)督權(quán)都以信息的充分及時獲取為前提。然而我國并未對信息披露程序作出明確規(guī)定，一定程度上依賴了債務(wù)人，管理人的自覺性，這對債權(quán)人，出資人而言是不公平的。《企業(yè)破產(chǎn)法》87條規(guī)定，當(dāng)單個債權(quán)人其被劃分的表決組通過重整計(jì)劃時，單獨(dú)持反對意見的普通債權(quán)人將不再享有權(quán)利要求自己所獲的的清償不低于其在重整計(jì)劃被批準(zhǔn)時所能得到的清算價值的權(quán)利。在實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)重整計(jì)劃規(guī)定的普通債權(quán)清償率低于股權(quán)保有率，出資人并未以其全部出自對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的情形，這與公司法中確立的債權(quán)人絕對優(yōu)先受償?shù)匚幌噙`背。相當(dāng)于讓債權(quán)人承擔(dān)企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，重整風(fēng)險(xiǎn)。預(yù)重整的建立，給了當(dāng)事人更多的協(xié)商空間，也使得信息的獲取更加對稱。

4.減少對債務(wù)人的負(fù)面影響

名譽(yù)對企業(yè)至關(guān)重要，企業(yè)在提出重整進(jìn)入司法程序后有可能會導(dǎo)致企業(yè)的利害關(guān)系人（如供應(yīng)商，客戶等）對企業(yè)失去信任。這直接導(dǎo)致了企業(yè)在重整期間商業(yè)價值的降低，甚至加速了企業(yè)的滅亡。由于預(yù)重整第一階段不必公開，僅發(fā)生在當(dāng)事人之間，所以在此期間達(dá)成的重整計(jì)劃僅針對債權(quán)人與債務(wù)人內(nèi)部而言，不會導(dǎo)致消費(fèi)者供應(yīng)商等相關(guān)主體對其喪失信任，減少了對債務(wù)人的負(fù)面影響。[5]

二、我國建立預(yù)重整制度現(xiàn)狀

雖然預(yù)重整在我國沒有正式確立，但我國出臺過若干帶有肯定預(yù)重整性質(zhì)的文件，同時也進(jìn)行了相關(guān)實(shí)踐。2013年6月浙江高院頒布《浙江省高級人民法院關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)案件簡易審若干問題的紀(jì)要》。該紀(jì)要規(guī)定了破產(chǎn)案件的預(yù)登記制度。紀(jì)要第9條規(guī)定當(dāng)企業(yè)進(jìn)入重整程序后，可以以預(yù)登記期間達(dá)成的清償方案，重組方案為基礎(chǔ)來制定重整計(jì)劃草案。并依此紀(jì)要審理了位于杭州市余杭區(qū)的“東風(fēng)·怡豐城”的重整案件?！皷|風(fēng)·怡豐城”項(xiàng)目案情錯綜復(fù)雜，民間借貸金額達(dá)1.1億元，購房債權(quán)人達(dá)1200余戶，債券總金額達(dá)18億元，且存在大量股東間糾紛。2015年6月16日怡豐城向余杭區(qū)法院申請破產(chǎn)重整預(yù)登記。法院備案后，參照重整工作程序，先進(jìn)行了債權(quán)人分組，召開債權(quán)人會議，建立協(xié)商機(jī)制，達(dá)成了債權(quán)人表態(tài)的書面承諾文件最終成功挽救了“東風(fēng)·怡豐城”項(xiàng)目。雖然對于《浙江省高級人民法院關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)案件簡易審若干問題的紀(jì)要》是否屬于嚴(yán)格意義上的欲重整規(guī)定存在爭議，但不可否認(rèn)的是這是我國在預(yù)重整制度領(lǐng)域的一次積極探索。除了“東風(fēng)·怡豐城”的重整案件，我國還進(jìn)行過很多預(yù)重整實(shí)踐。[6]如2010年的盛潤重整案，2016年的中國第二重型機(jī)械集團(tuán)與中國第二重型機(jī)械集團(tuán)重型裝備股份有限公司重整案，[7]2017年的深圳福昌電子重整案等等。2018年3月4日，最高人民法院發(fā)布了《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》，會議紀(jì)要第22條規(guī)定了企業(yè)在進(jìn)入重整程序前可先談判達(dá)成重組方案，在進(jìn)入重整程序后等待法院的審查。這一規(guī)定帶有肯定預(yù)重整制度的性質(zhì)，但并未明確提出預(yù)重整，直到2019年的《加快完善市場主體退出制度改革方案》出臺才明確提出研究建立預(yù)重整制度。

三、我國適用預(yù)重整現(xiàn)狀分析

（一）缺乏相關(guān)立法

由我國適用預(yù)重整現(xiàn)狀不難發(fā)現(xiàn)，我國雖然進(jìn)行了預(yù)重整實(shí)踐，也出臺了多個帶有對預(yù)重整進(jìn)行肯定性質(zhì)的文件，但并未明確提及預(yù)重整，也因此《加快完善市場主體退出制度改革方案》中明確指出研究建立預(yù)重整制度成為其亮點(diǎn)之一。由于缺乏立法指導(dǎo)，導(dǎo)致實(shí)踐中可能出現(xiàn)法官對于預(yù)重整認(rèn)識不足，不敢使用自由裁量權(quán)批準(zhǔn)或否定重整計(jì)劃草案，也使得預(yù)重整在信息披露，征集投票等環(huán)節(jié)不夠規(guī)范，無法發(fā)揮出預(yù)重整的優(yōu)勢。

（二）預(yù)重整與重整缺乏有效銜接

1.管理人的銜接

重整管理人維護(hù)協(xié)調(diào)各方權(quán)益，是重整事務(wù)的具體執(zhí)行者。管理人的選任對于重整程序至關(guān)重要。在重整程序中已存在對管理人的選任規(guī)定，而在預(yù)重整中并沒有完備規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中可能出現(xiàn)預(yù)重整中的管理人無法在重整程序中繼續(xù)擔(dān)任管理人。由法院指定的新管理人存在兩方面問題：一是該管理人并未參與到之前的談判過程中，對于實(shí)際情況不了解；二是該管理人能否獲得債權(quán)人的信任也存在疑問。

2.重整計(jì)劃草案與重整計(jì)劃的銜接

重整計(jì)劃草案的數(shù)據(jù)一般由債務(wù)人、債權(quán)人提供。因此時的債權(quán)并未經(jīng)過申報(bào)、審查等程序，草案中有關(guān)債權(quán)的數(shù)據(jù)一般來源于企業(yè)的審計(jì)報(bào)表、財(cái)務(wù)報(bào)告，其提供的資產(chǎn)價值也屬于賬面價值。實(shí)踐中可能出現(xiàn)預(yù)重整階段與重整階段數(shù)據(jù)不一致的問題。

3.主導(dǎo)機(jī)構(gòu)的銜接

重整階段的主導(dǎo)機(jī)構(gòu)是法院，在預(yù)重整階段我國并未規(guī)定主導(dǎo)機(jī)構(gòu)。這導(dǎo)致沒有主導(dǎo)機(jī)構(gòu)與法院相銜接。預(yù)重整階段雖尊重當(dāng)事人意思自治但也形成了無序局面，發(fā)揮不出預(yù)重整的高效優(yōu)勢。

（三）行政權(quán)與司法權(quán)缺乏有效銜接

預(yù)重整是挽救企業(yè)的前置性程序，資產(chǎn)重組對于能否成功挽救企業(yè)十分重要。但當(dāng)前我國預(yù)重整實(shí)踐中所達(dá)成的重整計(jì)劃草案很少涉及資產(chǎn)重組，造成了債務(wù)重組與資產(chǎn)重組的脫節(jié)。這是由于行政權(quán)與司法權(quán)沒有良好銜接導(dǎo)致的。我國《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》規(guī)定證監(jiān)會為上市公司重大資產(chǎn)重組的審核監(jiān)管部門。這意味著在預(yù)重整中，重整計(jì)劃草案能否通過不光取決于法院的決定，還要取決于證監(jiān)會的決定。相較于法院，證監(jiān)會對于資產(chǎn)重組的審核更為專業(yè)也更為嚴(yán)格?？赡軙霈F(xiàn)法院審核通過而證監(jiān)會審核不通過的情況。因此各方當(dāng)事人在預(yù)重整協(xié)商中不愿將資產(chǎn)重組列入重整計(jì)劃草案，而是傾向于在重整計(jì)劃草案批準(zhǔn)后的執(zhí)行階段進(jìn)行資產(chǎn)重組。

四、我國建立預(yù)重整完善建議

（一）完善相關(guān)法律

加快研究建立預(yù)重整制度，完善相關(guān)法律?？梢越梃b國外相關(guān)法律規(guī)定，如學(xué)習(xí)《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》第1102條關(guān)于重整前的債權(quán)人委員會可在重整后繼續(xù)擔(dān)任之規(guī)定：第1126條關(guān)于預(yù)重整階段向債權(quán)人和股東充分披露信息之規(guī)定，《美國破產(chǎn)程序規(guī)則》3018條關(guān)于征集投票程序之規(guī)定。[8]同時，在學(xué)習(xí)借鑒中應(yīng)考慮法系的差異性，意識形態(tài)的差異性，這需要我們結(jié)合我國國情進(jìn)行有中國特色的探索，實(shí)現(xiàn)預(yù)重整制度的本土化發(fā)展。

（二）注意預(yù)重整與重整的銜接

1.管理人銜接

應(yīng)注意在前后兩個階段管理人的銜接，若管理人變動、新選任的管理人需要重新熟悉情況，使得重整程序不連貫，影響了欲重整發(fā)揮作用。在我國實(shí)踐中出現(xiàn)了法院參與到預(yù)重整管理人的選任程序的案例，如珠海市中級人民法院對博元投資股份有限公司欲重整管理人的選任。這種方式有利有弊，保證了前后管理人的一致，保證了程序的連貫，但也在一定程度上限制了當(dāng)事人的意思自治。

2.重整計(jì)劃草案與重整計(jì)劃銜接

應(yīng)注意重整計(jì)劃草案中數(shù)據(jù)的真實(shí)性，避免出現(xiàn)預(yù)重整階段與重整階段數(shù)據(jù)不一致的情況。這需要管理人發(fā)揮作用，積極審查債權(quán)，調(diào)查資產(chǎn)。

3.建立預(yù)重整階段主導(dǎo)機(jī)構(gòu)

對于預(yù)重整階段主導(dǎo)機(jī)構(gòu)的設(shè)置可以學(xué)習(xí)英國的有關(guān)規(guī)定。英國在各地設(shè)置“金融監(jiān)督管理委員會”，當(dāng)企業(yè)陷入困境時“金融監(jiān)督管理委員會”將會為其選出主導(dǎo)債權(quán)人或指定債權(quán)人組成重組委員會，協(xié)調(diào)預(yù)重整談判的進(jìn)行。對于在我國設(shè)置預(yù)重整階段主導(dǎo)機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)的要求應(yīng)集中在兩方面。一是專業(yè)性，對于機(jī)構(gòu)的組成人員應(yīng)要求其具有相關(guān)專業(yè)知識。可由律師，注冊會計(jì)師，企業(yè)高管等專業(yè)人士組建該機(jī)構(gòu)。二是中立性，中立既包括在當(dāng)事人之間的中立，也包括在當(dāng)事人與法院間的中立。對于該機(jī)構(gòu)的性質(zhì)可以參考人民調(diào)解委員會的性質(zhì)進(jìn)行確立。

（三）注意行政權(quán)與司法權(quán)的銜接

應(yīng)加強(qiáng)行政權(quán)與司法權(quán)的配合，探索預(yù)重整程序中證監(jiān)會與法院的聯(lián)合審查模式，避免因兩次審查給重組方造成的負(fù)擔(dān)。以此讓重整計(jì)劃草案內(nèi)容更為全面，切實(shí)幫助企業(yè)擺脫困境，避免資產(chǎn)重組與債務(wù)重組脫節(jié)。

結(jié)語

《加快完善市場主體退出制度改革方案》的出臺對于解決我國當(dāng)前重整中存在的問題有著重要指導(dǎo)意義。預(yù)重整作為重整的前置性程序提高了重整效率，降低了重整成本，制約了法院干預(yù)，協(xié)調(diào)了各方利益，也在一定程度上減少了對債務(wù)人的不利影響。在建立預(yù)重整過程中，應(yīng)完善相關(guān)立法，做好預(yù)重整與重整的銜接工作，加強(qiáng)預(yù)重整程序中行政權(quán)與司法權(quán)的配合。同時，也應(yīng)清醒認(rèn)識到預(yù)重整制度的引入并不能完全解決破產(chǎn)中存在的問題，如何進(jìn)一步完善破產(chǎn)制度需要我們在實(shí)踐中積極思考。