●張慶華

根據(jù)大陸法系傳統(tǒng)民法學(xué)理論，民事法律行為產(chǎn)生的物權(quán)變動，一般存在兩種公示效力模式：公示生效主義和公示對抗主義。前者主張交付或者登記是物權(quán)變動生效的要件。后者主張交付或者登記是物權(quán)發(fā)生對抗第三人效力的要件。我國屬于大陸法系國家，立法采用以債權(quán)形式主義為主，債權(quán)意思主義為輔的物權(quán)變動模式?！睹穹ǖ洹酚捎趶?qiáng)調(diào)立法時社會關(guān)系的現(xiàn)實(shí)性，對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)采用登記對抗主義，同時以主觀“善意”限定第三人的范圍。這種立法模式，在理論機(jī)理、價值取向上均存在較大隨意性，進(jìn)而增加了法律適用的不確定性和司法成本。本文擬從物權(quán)登記對抗制度的理論機(jī)理、價值取向及法律適用等方面，對我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)登記對抗制度及其完善路徑，談些認(rèn)識，以求教同仁。

一、國內(nèi)外物權(quán)變動登記對抗制度的立法現(xiàn)狀

就物權(quán)變動模式而言，法國和日本是債權(quán)意思主義，其物權(quán)變動效力采用交付或登記對抗主義?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定，贈與合同生效，則贈與物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于受贈人。①財物合同之債，自交付義務(wù)發(fā)生時，財物所有權(quán)移轉(zhuǎn)于債權(quán)人。②買賣合同成立時，標(biāo)的物所有權(quán)自出賣人移轉(zhuǎn)歸買受人。法國1955 年1 月4 日法令第30 條規(guī)定，通過法律行為和司法決定發(fā)生的不動產(chǎn)權(quán)利，不登記，不能對抗第三人。③《日本民法典》第177 條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)變動，不登記，不能對抗第三人。第178 條規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，動產(chǎn)不交付，不能對抗第三人。④

在英美法學(xué)者認(rèn)為，公示是補(bǔ)充轉(zhuǎn)讓的物權(quán)效力，以對抗第三人。⑤就動產(chǎn)而言，《英國貨物買賣法》第17 條（1）款規(guī)定，貨物所有權(quán)自買賣合同達(dá)成合意時移轉(zhuǎn)于對方。⑥《美國統(tǒng)一商法典》第2- 401 條規(guī)定，在買賣合同成立時，貨物所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買方。⑦但是不交付貨物，不能對抗第三人。就不動產(chǎn)而言，契據(jù)登記制和托倫斯登記制中的登記實(shí)際上是公開移轉(zhuǎn)產(chǎn)權(quán)的意思表示，以取得對抗第三人的效力。⑧我國《海商法》和《民用航空法》分別規(guī)定了船舶和民用航空器所有權(quán)、抵押權(quán)變動的登記對抗制度。我國《擔(dān)保法》規(guī)定了動產(chǎn)抵押的債權(quán)意思主義和登記對抗制度。我國《物權(quán)法》規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)以登記為對抗要件，不登記，不得對抗善意第三人。《民法典》在原封繼承《物權(quán)法》的這一規(guī)定。⑨需要注意的是，我國《物權(quán)法》和《民法典》將原來《海商法》《民用航空法》和《擔(dān)保法》規(guī)定的不登記，不得對抗第三人，修訂為，不登記，不得對抗善意第三人，從而限縮了第三人的范圍。我國臺灣地區(qū)“民法”第758 條和第761 條規(guī)定交付或登記是物權(quán)變動生效的要件。⑩

二、我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)登記對抗制度立法的不足

（一）權(quán)利變動模式不符合近現(xiàn)代以來立法模式的一般潮流

近現(xiàn)代以來，大陸法系民事立法和理論均主張不動產(chǎn)物權(quán)變動的形式主義，即登記生效主義。我國《民法典》為了適應(yīng)農(nóng)村的實(shí)際狀況，第333 條和第335條分別對土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立和流轉(zhuǎn)設(shè)置了不同的規(guī)則，前者采用債權(quán)意思主義。登記生效主義和登記對抗主義均沒有采用。?后者采用了“債權(quán)意思+ 登記”對抗的立法模式。土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立是流轉(zhuǎn)的前提條件，屬于物權(quán)的發(fā)生，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)屬于物權(quán)的變更。物權(quán)的發(fā)生和變更均屬于物權(quán)變動范疇，應(yīng)堅持統(tǒng)一的效力規(guī)則。然而這種立法例，顯然違背了物權(quán)設(shè)立與物權(quán)變更模式相一致性原則。?

（二）用“善意”限定第三人的范圍，違反合同相對性原則

不登記，不得對抗善意第三人與不得對抗第三人相比較，前者用“善意”限定第三人的范圍，擴(kuò)大了未登記物權(quán)的對外效力范圍，即具有對抗惡意第三人的效力。由于登記對抗主義和債權(quán)意思主義緊密相聯(lián)，物權(quán)變動僅需當(dāng)事人的主觀意思即可發(fā)生效力，在此種情況下，物權(quán)變動若不以登記進(jìn)行公示，第三人就不能依據(jù)法定事實(shí)，即登記的信息知道該物權(quán)被設(shè)定的事實(shí)，因此第三人也就沒有義務(wù)負(fù)擔(dān)該物權(quán)排他效力的約束，該物權(quán)的效力僅發(fā)生在當(dāng)事人之間，也即無論第三人主觀上是否知道債權(quán)意思設(shè)定物權(quán)的事實(shí)，物權(quán)變動未經(jīng)登記，均不得對抗第三人?！暗怯泴挂?guī)則與善意取得制度之間各有其不同的制度功能和體系分工， 其中善意的認(rèn)定自有其特殊性?！?在并聯(lián)的交易關(guān)系中，與同一主體分別為債權(quán)意思設(shè)定的數(shù)個未登記的物權(quán)，其效力應(yīng)是平等的。這實(shí)際上是債權(quán)意思的相對性原則的體現(xiàn)。而在串聯(lián)的交易關(guān)系中，民事主體往往與其直接前手為法律行為取得對標(biāo)的物的占有，進(jìn)而形成對該標(biāo)的物有處分權(quán)的外觀征象，并基于該外觀征象與其直接后手為處分行為，則善意直接后手的利益應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。這實(shí)際上是善意取得制度的價值取向。制度上之所以如此安排，原因在于無權(quán)處分的情況下，善意第三人的利益代表著安全、快捷的交易秩序。對善意第三人利益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)優(yōu)于保護(hù)原權(quán)利人的私益。而在并聯(lián)的交易關(guān)系中，同一民事主體就同一標(biāo)的物分別向數(shù)人為處分行為，均屬于有權(quán)處分，雖然處分在時間上可能有先后，但是不存在相對人擔(dān)心處分人沒有處分權(quán)的問題，因此，不存在交易安全受損害的危險性。故現(xiàn)行立法不應(yīng)用“善意”來限定所對抗的第三人的范圍。至于該物權(quán)緣何能夠?qū)古c當(dāng)事人無交易關(guān)系的一般意義上的第三人？原因在于任何權(quán)利均具有不可侵性，未登記的物權(quán)，也是民事權(quán)利，一般意義上的第三人當(dāng)然不能侵犯之。“不登記，不得對抗善意第三人”理解上意指可以對抗惡意第三人。因此，該規(guī)定擴(kuò)大了未經(jīng)登記的物權(quán)的對外效力，違反了上述法理?！度毡久穹ǖ洹房倓t編意思表示制度中有不得對抗善意第三人的規(guī)定，而該法物權(quán)編寫入了不得對抗第三人的規(guī)定。那么能否認(rèn)為，之所以后者略去“善意”一詞，是因?yàn)榍罢哂小吧埔狻钡南薅ǎ鳛榭倓t制度對分則制度具有補(bǔ)充效力呢？筆者認(rèn)為答案當(dāng)屬否定，其理由：一是《日本民法典》總則編關(guān)于不得對抗善意第三人的規(guī)定旨在保護(hù)交易的安全，它具體存在的法理環(huán)境是動產(chǎn)物權(quán)的善意取得和不動產(chǎn)物權(quán)的公信原則；而《日本民法典》物權(quán)編有關(guān)不得對抗第三人的規(guī)定旨在堅持合同的相對性原理。二是《日本民法典》總則編意思表示制度規(guī)定的是關(guān)于表意人不得以意思表示被宣告無效或被撤銷后的法律后果來對抗善意第三人，而《日本民法典》物權(quán)編物權(quán)變動制度規(guī)定的是在合意生效情況下，登記與否對該合意所生物權(quán)效力的影響，即登記公示的物權(quán)產(chǎn)生充分的排他效力，沒有登記公示的物權(quán)不能產(chǎn)生充分的排他效力。因此，二者具有不同的適用對象，不存在前者補(bǔ)充后者的關(guān)系。

（三）權(quán)利變動模式的價值取向不符合當(dāng)前農(nóng)村土地制度改革實(shí)際

根據(jù)大陸法系物權(quán)法理論，不動產(chǎn)物權(quán)變動模式為債權(quán)或物權(quán)形式主義。我國《民法典》對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)變動仍然采用債權(quán)意思加登記對抗相結(jié)合的模式。郭明瑞和劉保玉教授認(rèn)為，農(nóng)村是鄉(xiāng)土社會、熟人社會，農(nóng)民對各自的承包地相互熟悉，土地承包經(jīng)營權(quán)變動采用登記對抗主義，制度設(shè)計靈活機(jī)動，可以節(jié)約農(nóng)民流轉(zhuǎn)土地的成本。?然而這一理由值得商榷： 一是農(nóng)戶承包土地的成本不一定因該制度而降低。雖然能夠節(jié)省登記成本，但是不動產(chǎn)較動產(chǎn)，與重大經(jīng)濟(jì)關(guān)系聯(lián)系甚密，加之不動產(chǎn)物權(quán)變動時不能以交付作為公示形式，物權(quán)不登記，沒有產(chǎn)權(quán)證書，不利于社會上物權(quán)觀念的培養(yǎng)和成熟，侵害土地承包經(jīng)營權(quán)的現(xiàn)象就會層出不窮，且權(quán)利人難以得到充分、及時的賠償，顯然農(nóng)戶的這種間接成本甚巨。二是“熟人社會”這一立法時的農(nóng)村社會背景，目前逐漸被農(nóng)村的發(fā)展趨勢所打破。鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的不斷推進(jìn)，加速了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，家庭農(nóng)場、農(nóng)村專業(yè)合作以及農(nóng)業(yè)企業(yè)的產(chǎn)生和發(fā)展，擴(kuò)大了流轉(zhuǎn)主體的范圍，致使物權(quán)法立法時的農(nóng)村經(jīng)濟(jì)背景發(fā)生了顯著變化。一些地方村莊合并為農(nóng)村社區(qū)導(dǎo)致的社員之間相對陌生化；新生代農(nóng)民工對鄉(xiāng)土及其常住村民的漸趨陌生化；承包“四荒”土地的村外經(jīng)營主體對該村的相對陌生化，均構(gòu)成對農(nóng)村“熟人社會”信息流暢性的沖擊。正是基于此，王利明教授認(rèn)為，從農(nóng)村土地關(guān)系的長遠(yuǎn)發(fā)展看，土地承包經(jīng)營權(quán)的變動應(yīng)當(dāng)采用登記要件主義。?因此，土地承包經(jīng)營權(quán)的變動采用債權(quán)形式主義的模式，對農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展更為有利。

（四）權(quán)利變動模式存在法律適用上的不確定性

依照大陸法系物權(quán)變動理論，債權(quán)意思主義的變動模式往往與登記對抗主義結(jié)合。我國《民法典》第333 條規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立采用債權(quán)意思主義模式。然而《民法典》關(guān)于設(shè)立登記，對土地承包經(jīng)營權(quán)效力的影響，即是否產(chǎn)生對抗第三人的效力，未置可否。依照債權(quán)意思主義的一般法理，應(yīng)解釋為，“不登記，不得對抗善意第三人”。例如，若村委會代表集體將同一塊地發(fā)包給甲、乙兩個承包人，這兩個承包合同都有效嗎？進(jìn)而甲、乙二人的土地承包經(jīng)營權(quán)均能設(shè)立嗎？若甲、乙二人均享有土地承包經(jīng)營權(quán)，那么，哪一個土地承包經(jīng)營權(quán)具有優(yōu)先效力呢？若甲、乙二人，其中一人辦理了土地承包經(jīng)營權(quán)登記，那么該登記的土地承包經(jīng)營權(quán)是否能取得優(yōu)先效力呢？這些問題的處理，《民法典》和《農(nóng)村土地承包法》均未明確。目前能夠在一定程度上解決上述法律適用問題的僅限于《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條的規(guī)定。該規(guī)定雖然在一定程度上堅持了登記對抗主義的一般法理， 然而該條規(guī)定的處理方法尚存在某些法律適用問題：一是該條僅適用于除家庭承包之外的其他方式的承包，家庭承包存在的上述法律適用問題，立法規(guī)定并不明確。二是該條第一種情形堅持了債權(quán)形式主義，土地承包經(jīng)營權(quán)由已經(jīng)依法登記的承包方取得，這與《物權(quán)法》《農(nóng)村土地承包法》和《民法典》關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)變動的債權(quán)意思主義立法相左。三是該條第二種情形主張，如果數(shù)個承包合同均未登記，則土地承包經(jīng)營權(quán)由生效在先合同的承包方取得。這種先來后到原則既不符合合同權(quán)利的平等性原則，又與我國立法關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)債權(quán)意思主義的變動模式相沖突。依照債權(quán)意思主義原理，生效在后的合同的承包人也應(yīng)取得土地承包經(jīng)營權(quán)。而這兩個承包經(jīng)營權(quán)，誰能對抗誰呢？尚需立法完善。四是對于均未依法登記且生效時間相同的數(shù)個承包合同，土地承包經(jīng)營權(quán)由哪個承包方取得？上述問題，若得不到立法層面的有效解決，就會給司法機(jī)關(guān)適用法律帶來極大的不確定性。對此，筆者認(rèn)為，若堅持大陸法系不動產(chǎn)物權(quán)變動的一般立法模式，采用債權(quán)形式主義，上述問題便迎刃而解。

三、我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)變動登記對抗立法的完善路徑

隨著我國經(jīng)濟(jì)和社會的不斷發(fā)展，經(jīng)濟(jì)生活中的各種法律制度日趨定型化，我國《民法典》物權(quán)編應(yīng)進(jìn)一步建立起體系科學(xué)、邏輯嚴(yán)密、符合物權(quán)法理論原則和我國財產(chǎn)歸屬關(guān)系發(fā)展趨勢的登記對抗制度。二戰(zhàn)以后兩大法系漸趨融合。?我國民事立法就法系而言，仍然屬于大陸法系傳統(tǒng)，司法機(jī)關(guān)也形成了一整套與之相適應(yīng)的，較為科學(xué)、熟練的法律適用上的邏輯方法。因此，不動產(chǎn)物權(quán)變動應(yīng)堅持債權(quán)形式主義的立法模式。

就我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)變動模式而言，應(yīng)將土地承包經(jīng)營權(quán)的變動模式統(tǒng)一為債權(quán)形式主義。將我國《民法典》第333 條關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)定的債權(quán)意思主義制度、第335 條關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓的“債權(quán)意思+登記”對抗的制度修改為債權(quán)形式主義的變動模式?！掇r(nóng)村土地承包法》等法律的相關(guān)規(guī)定，也應(yīng)依照上述原則進(jìn)行相應(yīng)條款的清理修訂。

四、結(jié)語

我國民事立法屬于大陸法系，物權(quán)變動立法采用債權(quán)形式主義為主，債權(quán)意思主義為輔的模式，司法機(jī)關(guān)也形成了一整套與之相適應(yīng)的，較為科學(xué)、熟練的法律適用上的邏輯方法?！段餀?quán)法》由于強(qiáng)調(diào)立法時社會關(guān)系的現(xiàn)實(shí)性，對土地承包經(jīng)營權(quán)變動采用了登記對抗主義，并以“善意”對第三人的范圍加以限定。《民法典》原封繼承了《物權(quán)法》這些規(guī)定。這種立法模式，在理論機(jī)理、價值取向上均存在較大隨意性，進(jìn)而增加了法律適用的成本和不確定性?！睹穹ǖ洹凡粍赢a(chǎn)物權(quán)變動立法應(yīng)堅持債權(quán)形式主義模式。取消土地承包經(jīng)營權(quán)變動的登記對抗制度，將土地承包經(jīng)營權(quán)的變動模式由債權(quán)意思主義修改為債權(quán)形式主義模式。

注釋：

①②李浩培，吳傳頤，孫鳴崗（譯）.拿破侖法典[M].北京：商務(wù)印書館，1997：175，258.

③尹田.法國物權(quán)法[M].北京：法律出版社，2009：550

④王書江（譯）.日本民法典[M].北京：中國法制出版社，2000：35

⑤[英]勞森，[英]拉仆.財產(chǎn)法[M].施天濤等譯，北京：中國大百科全書出版社，1998：70

⑥何寶玉.英國合同法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：756

⑦美國法學(xué)會，美國統(tǒng)一州法委員會.美國《統(tǒng)一商法典》及其正式評述[M].孫新強(qiáng)譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：131

⑧高富平，吳一鳴.英美不動產(chǎn)法：兼與大陸法比較[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007：478

⑨謝在全. 民法物權(quán)論（修訂5 版）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2011：46，934

⑩而我國臺灣地區(qū)“動產(chǎn)擔(dān)保交易法”第5條規(guī)定動產(chǎn)擔(dān)保交易登記是動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)利發(fā)生對抗效力的要件。

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?陳小君. 農(nóng)村土地法律制度研究——田野調(diào)查解讀[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：378

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