●郭鐘榕

自20 世紀(jì)以來(lái)，中國(guó)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，由商標(biāo)所帶動(dòng)的經(jīng)濟(jì)同樣也發(fā)展迅速，但同時(shí)，關(guān)于商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性的糾紛也層出不窮，而我國(guó)現(xiàn)行的《商標(biāo)法》并沒(méi)有明確規(guī)定商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性。為了更好地解決商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性問(wèn)題，探究何為商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性，商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性的特征是什么，獨(dú)創(chuàng)性對(duì)商標(biāo)保護(hù)效力大小和保護(hù)范圍的影響就顯得非常重要。

一、商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性與商標(biāo)顯著性概述

（一）獨(dú)創(chuàng)性涵義

“獨(dú)創(chuàng)性”的英文形式寫(xiě)作“originality”。在英國(guó)，獨(dú)創(chuàng)性指的是作品版權(quán)保護(hù),它有兩種含義：一是受版權(quán)法保護(hù)的作品必須由作者自己的獨(dú)立創(chuàng)建,這是獲得版權(quán)者身份的關(guān)鍵品質(zhì)；二是獲得版權(quán)保護(hù)的作品須有一個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)造性,這種創(chuàng)造性可以反映出作品的性質(zhì)或者說(shuō)狀態(tài)。因此可以得出以下結(jié)論，獨(dú)創(chuàng)性概念具有兩個(gè)方面的含義，第一個(gè)含義是消極層面，消極層面是指不得被復(fù)制,創(chuàng)作者必須要付出自己的努力,這是獨(dú)創(chuàng)性所謂“獨(dú)”的一方面；第二個(gè)是積極層面，積極層面是指作品的表達(dá)反映了創(chuàng)造性的工作,這是獨(dú)創(chuàng)性所謂“創(chuàng)”的一方面。

有獨(dú)創(chuàng)性屬性的商標(biāo)是指由商標(biāo)申請(qǐng)人、設(shè)計(jì)者或者代理者獨(dú)立創(chuàng)造出來(lái)的智力創(chuàng)造的成果，既不是簡(jiǎn)易的和快速的產(chǎn)品，也不是“偽原創(chuàng)”；既不是翻譯、模仿和復(fù)制其他注冊(cè)商標(biāo)，也不是貪圖省事，使用別人現(xiàn)成的企業(yè)名稱、外觀設(shè)計(jì)等在先權(quán)。

（二）商標(biāo)顯著性的概念和特征

根據(jù)第11 版的《新華字典》，“顯”有表明、露在外面很容易看到的意思；“著”具有顯明、顯出、作品的意思。根據(jù)字典定義，可以作出這樣的理解：從本質(zhì)上說(shuō)，顯著性是一種特殊的屬性，具有明顯標(biāo)志，易于與其他事物相區(qū)別的特點(diǎn)。商標(biāo)是區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志，關(guān)于商標(biāo)顯著的概念，理論上有兩個(gè)要點(diǎn)：一是構(gòu)成要素論，即從商標(biāo)的構(gòu)成要素出發(fā)，重點(diǎn)在于商標(biāo)自身，認(rèn)為顯著性是商標(biāo)自己的特征，換句話說(shuō)就是一個(gè)商標(biāo)與另一個(gè)商標(biāo)相區(qū)別的特征。二是商標(biāo)的功能理論，是指從商標(biāo)的功能這一角度出發(fā)，關(guān)注商標(biāo)標(biāo)識(shí)性作用，也就是說(shuō)，區(qū)分一個(gè)商標(biāo)與相同或者相類似商標(biāo)截然不同的功能。從商標(biāo)的概念這一角度出發(fā)，起標(biāo)識(shí)作用的標(biāo)志，最重要的屬性就是表明商品或者服務(wù)的來(lái)源，為社會(huì)公眾做出判斷提供正確顯著的信息，因此商標(biāo)必須具有顯著性。

在商標(biāo)注冊(cè)客體條件中，最重要的顯著性，若想要發(fā)揮商標(biāo)識(shí)別商品來(lái)源的功能就要靠顯著性來(lái)完成，這樣才能將相同或相類似的商品或服務(wù)區(qū)分開(kāi)來(lái)，顯著性的特征突出了，商標(biāo)的可識(shí)別性就越高。

二、商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性與商標(biāo)顯著性的關(guān)系

在“滴滴滴”聲音商標(biāo)注冊(cè)行政糾紛一案中，騰訊公司欲將其旗下的QQ 軟件的新消息提示音“滴滴滴”申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，卻先后遭遇到商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的駁回。騰訊公司認(rèn)為，QQ 不僅是一款社交軟件，也是一個(gè)深受歡迎的大型營(yíng)銷推廣與銷售領(lǐng)域的在線商業(yè)交流平臺(tái)，其即時(shí)溝通與文件傳輸功能更是吸引了眾多的商業(yè)價(jià)值開(kāi)發(fā)，而作為新消息的提示音，“滴滴滴”成為廣大QQ 用戶共同的獨(dú)特記憶，因此騰訊公司認(rèn)為商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)應(yīng)該同意其將“滴滴滴”注冊(cè)申請(qǐng)為商標(biāo)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)則表示，聲音“滴滴滴”較為簡(jiǎn)單，不具有獨(dú)創(chuàng)性，區(qū)分的作用很難表現(xiàn)出來(lái)。而騰訊公司認(rèn)為，在運(yùn)行QQ 程序過(guò)程中，用戶在聽(tīng)到“滴滴滴”后就知道是QQ 程序而非其他程序的消息提示音，因此“滴滴滴”是具有顯著性的。

上文所舉案例的焦點(diǎn)就在于具有顯著性但是不具有獨(dú)創(chuàng)性的商標(biāo)究竟是否可以申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，究其本質(zhì)則是獨(dú)創(chuàng)性與顯著性的關(guān)系。商標(biāo)的顯著性，是指同其他商品、服務(wù)等易于區(qū)別的可識(shí)別性和獨(dú)特屬性，有利于社會(huì)公眾憑該特征來(lái)辨別商品的出處或者服務(wù)的出處以及其他的信息等。商標(biāo)的特征越顯著，即其所具有獨(dú)創(chuàng)性的顯著特征就越突出越明顯，該商標(biāo)所起的區(qū)別作用就越大，這就越有利于社會(huì)公眾的識(shí)別。商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性，是指不依靠他人的，只依靠個(gè)人的智力獨(dú)自創(chuàng)造的不常見(jiàn)或者不常用的字詞、符號(hào)及其組合，例如人們通常所說(shuō)的日月星辰、俗語(yǔ)或其他事物就不具有獨(dú)創(chuàng)性。在實(shí)踐中，我們對(duì)顯著屬性的審查方式并不是肯定的審查方式，再加上商標(biāo)所使用的文字、圖形本身就涉及了非常廣的范圍，因此法律無(wú)法徹底全面地回答商標(biāo)顯著性的相關(guān)問(wèn)題。

（一）與著作權(quán)中的獨(dú)創(chuàng)性相比較

有學(xué)者認(rèn)為，同樣的對(duì)象，可能會(huì)同時(shí)滿足顯著性標(biāo)準(zhǔn)和獨(dú)創(chuàng)性要求，但應(yīng)當(dāng)明確，顯著性和獨(dú)創(chuàng)性并不屬于同一范疇，前者屬于商標(biāo)法，后者屬于著作權(quán)法，二者的適用標(biāo)準(zhǔn)并不相同，不可以混淆二者的概念。

第一，屬性和要求不同。就獨(dú)創(chuàng)性而言，它要求創(chuàng)造性成果需要具有創(chuàng)造高度。創(chuàng)作程度的高低，決定了該創(chuàng)造性成果是否具有獨(dú)創(chuàng)性。而顯著性針對(duì)的是標(biāo)記性成果，它要求的是識(shí)別特征和區(qū)分特征，但凡可以與其他商品或服務(wù)區(qū)別開(kāi)來(lái)，有不同并且這種不同能夠被社會(huì)公眾所認(rèn)知即可，可以不包含“知識(shí)成分”，例如“愛(ài)好”和“晨光”，兩者都是學(xué)習(xí)辦公用品，但二者的商標(biāo)有著明顯的突出的不同，“愛(ài)好”由特殊字體的黑色字母“AIHAO”以及紅色漢字“愛(ài)好”組成。“晨光”是由英文“M&G”（其中M為紅色）和漢字“晨光文具”組成，在商標(biāo)的構(gòu)成上均選取字母與漢字的組合體，但二者有著顯著的差別，社會(huì)公眾可以一眼區(qū)別這兩種商標(biāo)以及背后的商品生產(chǎn)者溫州市愛(ài)好筆業(yè)有限公司和上海晨光文具股份有限公司。

第二，二者的任務(wù)不同。獨(dú)特的設(shè)計(jì)是對(duì)符號(hào)自身的區(qū)分，即這一個(gè)商標(biāo)的符號(hào)與另一個(gè)商標(biāo)的符號(hào)相區(qū)別，而商標(biāo)的顯著性要求區(qū)分的是商品或者服務(wù)的提供者，是為了讓社會(huì)公眾認(rèn)知到商標(biāo)背后的生產(chǎn)者、銷售者或者商標(biāo)質(zhì)量，為了社會(huì)公眾能夠根據(jù)自己的需求準(zhǔn)確地判斷并且做出選擇。

第三，達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的符號(hào)并不一定具有顯著性。有的設(shè)計(jì)太過(guò)紛繁復(fù)雜，創(chuàng)作高度雖然上去了，但顯著程度卻非常之低，反觀一些簡(jiǎn)潔明了的商標(biāo)，即使創(chuàng)作成分很少，但在其商品或者服務(wù)上卻具有顯著性。比如“鳳凰”，它既可以指一種神獸，也可以指鳳凰牌自行車。“鳳凰”這兩個(gè)字本身是不具有獨(dú)創(chuàng)性的，只有在其與自行車相結(jié)合時(shí)，社會(huì)公眾才能確定它指的是鳳凰牌自行車，這就具有了非常突出的顯著性。再例如“余額寶”和“全額寶”的糾紛，阿里公司旗下“余額寶”的成功案例使眾多相關(guān)行業(yè)擁有了巨大的信心,他們紛紛推出了相類似產(chǎn)品,甚至在給產(chǎn)品命名的時(shí)候，也要帶上“寶”。例如眾祿基金推出的“現(xiàn)金寶”,天天基金網(wǎng)的“活期寶”,更有甚者，巨人網(wǎng)絡(luò)推出了與“余額寶”僅一字之差的“全額寶”。社會(huì)公眾清楚辨別各個(gè)“寶”的困難非常之大,并且各“寶”的獨(dú)創(chuàng)性程度比較低，即使在投入市場(chǎng)后對(duì)其進(jìn)行宣傳或者在使用中取得了“第二含義”，一字之差和視覺(jué)上的混淆，使缺乏獨(dú)創(chuàng)性的“全額寶”很有可能被駁回注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)。

（二）在立體商標(biāo)相關(guān)問(wèn)題上

在立體商標(biāo)中，對(duì)于顯著性的問(wèn)題，有學(xué)者認(rèn)為，認(rèn)定該類商標(biāo)是否具有顯著性的根據(jù)主要有三個(gè)，分別是商品形狀的獨(dú)創(chuàng)性，包裝形狀的獨(dú)特設(shè)計(jì)和獨(dú)特設(shè)計(jì)。這包含了兩個(gè)方面，一是只要具有明顯獨(dú)特（立體）商標(biāo)的設(shè)計(jì)都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定具有固有的獨(dú)特性；二是在獨(dú)特性或者說(shuō)創(chuàng)意不明顯時(shí)，認(rèn)定具有顯著性的關(guān)鍵就在于對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的搜尋和論證。認(rèn)定立體商標(biāo)顯著性時(shí)，要注意多種影響因素：第一，設(shè)計(jì)的獨(dú)創(chuàng)性；第二，社會(huì)群體的認(rèn)知；第三，行業(yè)對(duì)其獨(dú)特性的肯定。

具體來(lái)說(shuō)，首先應(yīng)當(dāng)考慮某一個(gè)三維標(biāo)志是否存在著不尋常之處，這意味著不僅要考慮到三維標(biāo)志設(shè)計(jì)時(shí)的獨(dú)創(chuàng)性，同時(shí)也要考慮同一個(gè)行業(yè)對(duì)類似商標(biāo)的使用情況，進(jìn)而認(rèn)定這一三維標(biāo)志能否受到社會(huì)公眾的關(guān)注并且在其腦海里留下印象，若不能受到社會(huì)公眾的關(guān)注并留下印象，也就無(wú)法讓社會(huì)公眾以該立體商標(biāo)為根據(jù)來(lái)區(qū)別商品的來(lái)源；其次，社會(huì)群體的認(rèn)知對(duì)顯著性的認(rèn)定也有影響，也就是說(shuō)，社會(huì)大眾在看到立體標(biāo)志時(shí)，能夠在大腦中形成該標(biāo)志是商品或者部分包裝的認(rèn)知，在這樣的前提下，該類主體能否識(shí)別這樣立體商標(biāo)并且可以明確區(qū)分商品的來(lái)源；最后，還應(yīng)當(dāng)考慮到這一立體標(biāo)志是否存在著影響競(jìng)爭(zhēng)政策以及社會(huì)公共利益的潛在危險(xiǎn)，故此，應(yīng)以社會(huì)公眾的視角來(lái)認(rèn)定某包裝是否具有獨(dú)特之處。要注意的是，對(duì)于社會(huì)公眾的認(rèn)知，要站在其角度上進(jìn)行問(wèn)題分析，不可以用法官的意志和認(rèn)知替換社會(huì)的認(rèn)知。

（三）商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性與商標(biāo)顯著性的關(guān)系

從上文可以看出，商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性與商標(biāo)顯著性的關(guān)系不能一概而論，要分情況討論。

首先，商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性與顯著性在適用上不可以出現(xiàn)混淆，二者屬于不同范疇。雖然商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性與商標(biāo)顯著性都要求商標(biāo)具有與其他商品或服務(wù)相區(qū)別的屬性，但是二者又有著本質(zhì)的不同。第一，獨(dú)創(chuàng)性更加要求商標(biāo)本身具有獨(dú)立的、創(chuàng)造性的價(jià)值，甚至要求商標(biāo)達(dá)到“作品的高度”，而顯著性不要求商標(biāo)達(dá)到“作品的高度”。第二，“第二含義”獲得的顯著性，例如“兩面針”牙膏，兩面針是一種中草藥，可以是構(gòu)成牙膏的一個(gè)成分，可以用在牙膏中改善牙齦、口腔方面的問(wèn)題，但是經(jīng)過(guò)柳州兩面針股份有限公司在其牙膏產(chǎn)品上的長(zhǎng)期使用與廣泛宣傳，“兩面針”已經(jīng)被社會(huì)公眾認(rèn)知為是商標(biāo)而非僅僅是中草藥，并且可以明確“兩面針”不是寶潔公司的產(chǎn)品而是上述公司生產(chǎn)的產(chǎn)品，由此可以推定，商標(biāo)“兩面針”具有獲得顯著性。其次，在立體商標(biāo)的問(wèn)題上，獨(dú)創(chuàng)性有時(shí)會(huì)作為商標(biāo)顯著性的基礎(chǔ)而存在,這是商標(biāo)之所以成為“商標(biāo)”的關(guān)鍵。

總之，商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性與商標(biāo)顯著性是相互聯(lián)系相互區(qū)別但同時(shí)也不可以混淆適用的關(guān)系，在一定情況下，獨(dú)創(chuàng)性會(huì)對(duì)商標(biāo)是否具有獨(dú)創(chuàng)性起到?jīng)Q定性作用。

三、商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性與商標(biāo)保護(hù)的效力

一般來(lái)說(shuō)，商標(biāo)所具有的獨(dú)創(chuàng)性越高，則其顯著性就越突出。在我國(guó)臺(tái)灣，一些學(xué)者是這樣認(rèn)為的：“通說(shuō)中所提到的特別顯著，指的是特殊性之于商標(biāo)本身，并可顯示異與他人商品之商標(biāo)而言的?！蔽覈?guó)大陸學(xué)者持有另一觀點(diǎn)：“從文字或圖形創(chuàng)意設(shè)計(jì)的角度切入，用作商標(biāo)的字詞、符號(hào)或其結(jié)合，想法新奇，取材獨(dú)特奇異，形式簡(jiǎn)潔明了具有抽象性，并且具有和其他商標(biāo)相區(qū)別的特點(diǎn)，正可謂商標(biāo)的顯著特征”，這些都是從物理符號(hào)的角度來(lái)單純地分析商標(biāo)顯著性的問(wèn)題。但是在實(shí)踐過(guò)程中，商標(biāo)具有兩個(gè)方面的涵義，第一個(gè)是符號(hào)本身的創(chuàng)意，第二個(gè)是這一符號(hào)體現(xiàn)在某一特定商品上的符號(hào)，不能僅僅把它當(dāng)作一個(gè)獨(dú)立的、孤立的符號(hào)，要用聯(lián)系的觀點(diǎn)看待符號(hào)與商品結(jié)合的關(guān)系。因此，我們?cè)诳创?dú)創(chuàng)性之于商標(biāo)的時(shí)候，就要把商品和商標(biāo)本身即符號(hào)二者聯(lián)系起來(lái)。首先要做的，就是判斷這一商標(biāo)即商品上的特殊符號(hào)本身是否具有獨(dú)特的創(chuàng)意，換句話說(shuō)，就是獨(dú)特性；接下來(lái)要做的就是觀察一個(gè)“組合”是否可以代表一個(gè)單獨(dú)的商品，從“組合”出發(fā)進(jìn)而分辨出該“組合”背后的生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者，而這個(gè)“組合”正是由符號(hào)和商品組成。

例如在“HERMES 及圖”的商標(biāo)異一案中，異議人認(rèn)為，“HERMES 及圖”已經(jīng)在多個(gè)國(guó)家中獲準(zhǔn)注冊(cè)，“HERMES 及圖”被認(rèn)為是世界馳名商標(biāo),按理來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行跨域保護(hù)。異議人認(rèn)為被異議商標(biāo)和異議商標(biāo)二者具有突出的共同特點(diǎn)，即“HERMES”，這就很容易讓不利于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的可能性增大，也就是社會(huì)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)思維的可能性的增大。被異議人對(duì)此持有反對(duì)的意見(jiàn)，他們認(rèn)為，盡管這兩個(gè)商標(biāo)的組合形式中都包含了文字與圖形，但二者存在著非常明顯的不同的特征，對(duì)于社會(huì)公眾來(lái)說(shuō)，發(fā)現(xiàn)二者的不同并且清晰辨別出二者是非常容易的，不存在有讓社會(huì)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的可能性，且兩個(gè)商標(biāo)使用在不同種類的商品之上，不會(huì)造成混淆現(xiàn)象，該異議商標(biāo)最終被裁定準(zhǔn)予注冊(cè)。商標(biāo)局方面表示，被異議人證明了“HERMES 及圖”不具有獨(dú)創(chuàng)性，且在商“HERMES 及圖”與商品結(jié)合這一問(wèn)題上，異議商標(biāo)和被異議商標(biāo)使用的商品不屬于類似商品，具體有以下幾個(gè)方面的區(qū)別：第一，是銷售渠道的不同；第二，是銷售場(chǎng)所的不同類性；第三，是二者的銷售對(duì)象不同。兩商標(biāo)的整體結(jié)構(gòu)和它們的表現(xiàn)形式均有不同的特點(diǎn)，社會(huì)公眾可以輕易區(qū)分開(kāi)兩種商品，因此異議人所提異議不成立。

商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性對(duì)馳名商標(biāo)的擴(kuò)大保護(hù)效力的影響從上文中可以清楚地看出來(lái)。商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性直接影響著社會(huì)公眾被商標(biāo)吸引的程度的高低。作為一個(gè)馳名商標(biāo)，如果想獲得較大吸引力，就要進(jìn)行反淡化保護(hù)，換句話說(shuō)，就是反對(duì)削弱商標(biāo)所具有的社會(huì)吸引力。因此是否具有獨(dú)創(chuàng)性就成為馳名商標(biāo)能否獲得擴(kuò)大保護(hù)的先決條件。

以商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)程度為標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)可被劃分為強(qiáng)商標(biāo)和弱商標(biāo)，獨(dú)立創(chuàng)作程度的高低直接決定了保護(hù)力度的大小，如果是一個(gè)常見(jiàn)的符號(hào)則該商標(biāo)屬于弱商標(biāo)，對(duì)它擴(kuò)大保護(hù)應(yīng)當(dāng)以混淆性為限來(lái)適用。在前文所述案例中，異議商標(biāo)是一個(gè)組合，這個(gè)組合由文字“HERMES”和“圖形”構(gòu)成。字典中將“HERMES”解釋為希臘神話中的天神赫爾墨斯，他掌管商業(yè)、交通，為眾神傳遞信件，在瑞士，這個(gè)名稱受到了人們的鐘愛(ài)，并被用在許多公司的商標(biāo)之中。但瑞士的一家公司將“HERMESTA 赫爾墨斯特斯”使用在自己生產(chǎn)的含片上，進(jìn)而使該商標(biāo)獲得了獨(dú)創(chuàng)性。上述案例中的異議商標(biāo)僅為英文字母“HERMES”，沒(méi)有在文字前后添加任何前綴或者后綴，屬于非常典型的弱商標(biāo)，因此，對(duì)擴(kuò)大保護(hù)之于缺乏獨(dú)創(chuàng)性商標(biāo)的問(wèn)題中，應(yīng)當(dāng)采取一定的限制手段，換句話說(shuō)，就是要考慮到是否會(huì)構(gòu)成混淆性使用。因異議人的商標(biāo)缺乏獨(dú)創(chuàng)性，則其不適用反淡化的相關(guān)法律規(guī)定，據(jù)此在決定是否給予擴(kuò)大保護(hù)時(shí)，是否構(gòu)成混淆性使用成為了這一問(wèn)題的決定性因素。

四、商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性與商標(biāo)保護(hù)范圍

一般情況下，獨(dú)創(chuàng)程度越高，商標(biāo)的保護(hù)范圍就越大，獨(dú)創(chuàng)性之于一般注冊(cè)商標(biāo)與馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍也需要分情況討論。

（一）一般注冊(cè)商標(biāo)與獨(dú)創(chuàng)性

注冊(cè)商標(biāo)不得損害他人的先前權(quán)利，如果商標(biāo)是被獨(dú)立創(chuàng)作出來(lái)的，具有較高創(chuàng)造性的，與在先作品沒(méi)有相同或近似，則可以注冊(cè)。如果商標(biāo)與他人之前已經(jīng)創(chuàng)作出的作品相同或相類似，或者是在接觸過(guò)他人已經(jīng)創(chuàng)作出來(lái)的作品之后才被創(chuàng)作出來(lái)的，則不能注冊(cè)成為商標(biāo)，也不能受到商標(biāo)法的保護(hù)。在青島越群生物科技有限公司提出的復(fù)議申請(qǐng)一案中，申請(qǐng)人認(rèn)為被異議商標(biāo)即“七彩華齡及圖”這一商標(biāo)已經(jīng)被申請(qǐng)人使用多年，具有很高的知名度且并沒(méi)有損害被申請(qǐng)人即青島市老齡工作委員會(huì)的在先著作權(quán)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為，“七彩華齡及圖”具有較高的創(chuàng)作性，屬于作品，且青島越群生物科技有限公司有在先接觸過(guò)青島市老齡工作委員會(huì)所創(chuàng)作出來(lái)的“七彩華齡及圖”標(biāo)識(shí)的可能性，因此不予核準(zhǔn)注冊(cè)為商標(biāo)，從這個(gè)案例中可以得出獨(dú)創(chuàng)性的商標(biāo)一旦損害了他人的先前權(quán)利就不具有可注冊(cè)性的結(jié)論。

（二）注冊(cè)馳名商標(biāo)與獨(dú)創(chuàng)性

由于商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性的差異,馳名商標(biāo)的顯著性也有強(qiáng)弱之分。例如格力，是一種無(wú)含義的商標(biāo)，因其獨(dú)創(chuàng)性強(qiáng),一旦馳名,該商標(biāo)的顯著性就會(huì)更加突出、更加強(qiáng)大,社會(huì)公眾在任何時(shí)候看到該商標(biāo)就能馬上與特定的出處聯(lián)系起來(lái),因此,對(duì)其保護(hù)應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到所有的商品或服務(wù)類別上, 禁止權(quán)利人以外的任何人為了商業(yè)的目的以任何形式使用該商標(biāo), 包括作為企業(yè)的字號(hào)使用或者作為域名方式使用。

然而，有些馳名商標(biāo)的標(biāo)識(shí)功能會(huì)比較弱，例如“永久自行車”，這是一種表述、描述性質(zhì)的商標(biāo)，與上文的“格力”商標(biāo)相比，“永久自行車”的創(chuàng)意程度較低，獨(dú)創(chuàng)性和顯著性自然就會(huì)稍微遜色一點(diǎn)，想要變成學(xué)術(shù)意義上的“馳名商標(biāo)”是相對(duì)困難的。換句話講，即便這樣的商標(biāo)“馳名”了，在特定的情形中，也不一定會(huì)得到保護(hù)，例如經(jīng)典的“hongdou.com”域名案例，紅豆服飾投訴被訴人搶注“hongdou.com”，被訴一方認(rèn)為，在中國(guó)日常生活中，“紅豆”本身那是一種豆類，它也有著友情和愛(ài)情的意思，最終，美國(guó)仲裁接受了被訴一方的解釋并將紅豆（服飾）公司的訴請(qǐng)駁回。在這個(gè)案例中，該馳名商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性和顯著性較低，商標(biāo)自身還具有了另外的含義，法律無(wú)法對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)大保護(hù)。

其他（如長(zhǎng)城潤(rùn)滑油）使用的商標(biāo)是通用術(shù)語(yǔ)的，即使這種商標(biāo)屬于馳名商標(biāo)，它的保護(hù)力度也比較薄弱。此類馳名商標(biāo)使用的是敘述性的字詞、語(yǔ)句，用另外一種話說(shuō)，就是使用了社會(huì)公共用語(yǔ)，甚至還會(huì)引用中外名勝古跡的名稱，例如長(zhǎng)城潤(rùn)滑油。這種商標(biāo)在注冊(cè)申請(qǐng)之后，即使商標(biāo)“馳名”了,也不能限制非權(quán)利人的合理使用。

五、結(jié)語(yǔ)

滯后性是法律的一大固有屬性，近年來(lái)我國(guó)有關(guān)商標(biāo)的法律法規(guī)雖然有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但是現(xiàn)行的《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性并無(wú)明確的規(guī)定。隨著社會(huì)進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性也在日益緊密聯(lián)系著各個(gè)領(lǐng)域，法律工作者應(yīng)該關(guān)注商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性對(duì)商標(biāo)保護(hù)效力和保護(hù)范圍的影響，以便更好地保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益。