馮夢婕

摘? 要：本文從經(jīng)典的二奶遺贈案入手，采用案例分析法、文獻法分析法、邏輯分析法等研究方法，得出了喪偶應(yīng)該適用離婚過錯損害賠償?shù)挠^點，認為我國應(yīng)該設(shè)立“特留份”制度來實現(xiàn)公序良俗和當(dāng)事人意思自治之間的平衡。

關(guān)鍵詞：“特留份”制度;喪偶;過錯損害賠償

一、瀘州“二奶”遺贈案基本案情

（一）案情簡介

1963年黃永彬與蔣倫芳在四川瀘州登記結(jié)婚，婚后未育，有一養(yǎng)子黃勇（現(xiàn)成年）。1990年到1995年間，蔣倫芳因繼承取得一套51平方米的住房，后因拆遷安置了一套的77.2平萬米的住房，房屋產(chǎn)權(quán)登記是蔣倫芳個人名義，實為夫妻共有財產(chǎn)。1996年，黃永彬與比他年輕近30歲的張學(xué)英開始公然在外同居。2000年，黃蔣夫婦將共有的上述住房出售給陳蓉，實際賣房款不足8萬元。2001年春節(jié)黃蔣夫婦贈與養(yǎng)子黃勇3萬元購房款。2001年初，黃永彬因病入院。這住院期間是張學(xué)英照顧還是蔣倫芳照顧存在爭議。黃永彬于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所有的遺產(chǎn)贈與張學(xué)英，骨灰盒由張學(xué)英負責(zé)安葬，并進行了公證。不久后黃永彬病逝，蔣倫芳拒絕按照遺囑分配遺產(chǎn)和交出骨灰盒。張學(xué)英遂以其財產(chǎn)權(quán)被侵害為由，將蔣倫芳訴至瀘州市納溪區(qū)人民法院。

（二）法院判決

一審法院認為，雖然黃永彬立下的遺囑是其真實意思表示的結(jié)果，也進行了公證，由于受贈人張學(xué)英是婚姻的第三者，該行為違反了公序良俗和良好的社會秩序，因此無效。依據(jù)當(dāng)時生效的《民法通則》第7條有關(guān)公序良俗的規(guī)定和《婚姻法》第2條關(guān)于一夫一妻的制度、第3條禁止婚后與他人同居的規(guī)定和第4條夫妻之間相互扶助、忠實、尊重的原則。據(jù)此一審法院駁回原告張學(xué)英的訴訟請求。二審法院維持原判。

二、本案基本疑點

（一）男女關(guān)系上是否是不正當(dāng)

筆者認為張學(xué)英與黃永彬未必是不正當(dāng)男女關(guān)系。張學(xué)英比黃永彬年輕近30歲，黃永彬的經(jīng)濟條件實屬一般，這不太符合常人對“包養(yǎng)二奶”的認識。夫妻兩人共同生活數(shù)年也沒有生育子女，張學(xué)英是黃永彬請的保姆或者黃永彬?qū)⑵淇醋髋畠?，也存在可能。在實踐中，難以取得直接證明婚外情的證據(jù)而法院卻直接認定張學(xué)英是第三者，未免顯得有些武斷。雖然民事訴訟采用的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是具有高度蓋然性，但要適用原法律則排除法律規(guī)則，又事關(guān)當(dāng)事人的名譽權(quán)，理應(yīng)將這標(biāo)準(zhǔn)提高一些，排除掉合理的懷疑，否則對張學(xué)英和死者黃永彬的名譽都將造成不可彌補的傷害與踐踏。

（二）住院期間由誰在照料

黃永彬在住院期間由誰在照料已經(jīng)查無實證。古語曰“人之將死其言也善”，重病之人將全部遺產(chǎn)贈與對自己不聞不問的情人，而對勤勤懇懇照顧自己的妻子不留一點份額，似乎不合一般常理。如病榻之前的人真是情人，妻子不盡扶助義務(wù)，那說明夫妻感情已經(jīng)破裂了。而實踐中若一方堅持不同意離婚，證明夫妻感情破裂的條件苛刻，離婚訴訟程序繁瑣，正常人離婚都須花少則半年多則兩年的時間，對于一個肝癌晚期的病人更加是強人所難。死者的遺愿是將所有財產(chǎn)包括骨灰盒都留給情人，還在一個法治意識淡薄的年代做了公證，恰恰說明了其離婚意愿的強烈。用公序良俗原則認定遺囑無效，對死者而言無異于沒收了這筆遺產(chǎn)，著實令人心寒。

（三）遺贈行為是否損害公序良俗

該遺囑不一定損害公共秩序和社會公德。即便張學(xué)英真是“二奶”，原配蔣倫芳也盡到了扶助義務(wù)，也不能說黃永彬的遺囑就損害了社會公德，破壞了公共秩序。類似于刑事訴訟法的“毒樹之果”理論。筆者認為毒樹之果是不可用的，在民事案件中，應(yīng)從保護行為人意思自治權(quán)利的角度考慮，去樹留果。在本案中，對婚姻不忠的毒樹結(jié)出了遺贈第三者的果子，前行為毫無疑問應(yīng)該予以否定評價，但不能因此將行為人其處分財產(chǎn)及骨灰盒的權(quán)利也一并剝奪了。

無論是《民法通則》還是《民法總則》，都明確規(guī)定了意思自治原則。意思自治是民法的根基，遺囑有沒有違反公序良俗原則還不好加以定論，但法院判決遺囑無效卻是對意思自治原則的嚴(yán)重漠視。而且黃永彬在彌留之際所立的遺囑，顯然不是對“二奶”的性收買與日后鼓勵，也不會被輕易效仿，更難謂有不正當(dāng)目的，又如何違反公序良俗了呢。

三、喪偶適用離婚過錯損害賠償

（一）公序良俗適用的過度擴展

探究該案判決結(jié)果的成因，筆者認為是社會的道德感使然。范忠信先生寫過一篇關(guān)于“杭州小保姆遺贈案”判決合理性的法社會學(xué)分析的文章，從法理和倫理上為死者的女兒鳴不平，認為法律不應(yīng)允許被繼承人用遺囑方式實際剝奪無過錯的繼承人的繼承權(quán)，主張設(shè)立遺囑遺贈情形下的“特留份”制度。該案是葉老將全部遺產(chǎn)贈與小保姆吳菊英，二女不服。該案中當(dāng)事者的年齡與本案相仿，同居時間也長達數(shù)年，但判決和輿論結(jié)果卻大相徑庭。小保姆勝訴，葉老的兩個女兒被大罵“不孝女”，如同本案的原告張玉英被輿論大罵“小三”一樣。私以為兩案結(jié)果區(qū)別如此之大，輿論傾向如此一邊倒，是因為中國人從古至今重視的“忠孝”之義依然根深蒂固，張玉英第三者插足是謂“不忠”，葉老二女不照顧老人是謂“不孝”，這便是公序良俗原則的具體之義吧。然而，對公序良俗原則適用范圍的過度擴張會導(dǎo)致法律的安定性和權(quán)威性受損，實則是法治社會的倒退，使人民法院變成宗室祠堂，使法律判決成為道德審判。

（二）公序良俗和意思自治的平衡

筆者認為法院認定遺贈行為無效的判決不適當(dāng)。本案的判決對個人財產(chǎn)權(quán)和法律可預(yù)測性的侵害，遠大于對婚姻家庭法益的保護，也是法官對自由裁量權(quán)和公序良俗原則的濫用?！独^承法》第16條規(guī)定“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承。公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人?！秉S永彬在生前曾立下合法有效的公證遺囑，本案原告張學(xué)英依遺囑取得受遺贈權(quán)是符合法律規(guī)定的。即便張學(xué)英是第三者，也不應(yīng)將黃永彬婚姻中的過錯延伸至其財產(chǎn)權(quán)的處分上，將公序良俗原則的適用范圍過度擴大以至于排除自愿原則。法院可以在蔣倫芳沒有過錯并且提出請求的情況下，在分割夫妻共同財產(chǎn)時，基于現(xiàn)有的證據(jù)扣除相應(yīng)的離婚過錯損害賠償后，再計算黃永彬的遺產(chǎn)數(shù)額，最后按照黃永彬的遺囑進行分配。如此，既不違反公序良俗原則，又符合了自愿原則和遺囑自由的規(guī)則。

（三）“特留份”制度實現(xiàn)原配權(quán)利的救濟

民事訴訟并不明確禁止類推適用，離婚和喪偶都會導(dǎo)致婚姻關(guān)系的終結(jié)，那么筆者認為將離婚過錯損害賠償適用于喪偶導(dǎo)致的夫妻共同財產(chǎn)分割（或?qū)⒃摀p害賠償在遺產(chǎn)中扣除）也未嘗不可。否則，那些在配偶離世之后才得知自己被背叛真相的鰥夫寡婦，權(quán)利將難以得到救濟。如果不是像本案這樣死者將遺產(chǎn)贈與給第三者，而是指定其父母兄弟繼承，法院如何再用違背公序良俗原則的理由去駁回原告的訴訟請求，那被背叛的鰥寡者可真是啞巴吃黃連了。加之范忠信先生提出的“特留份”制度如能立法實施，便能對這一人群予以更好的權(quán)利救濟。

參考文獻

[1]? 汪淮北. 瀘州遺贈案案例分析[D].蘭州大學(xué)，2010.

[2]? 邾立軍.當(dāng)法律規(guī)則遭遇法律原則——以瀘州遺贈案判決論證為視角[J].內(nèi)蒙古民族大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2009，35（01）

[3]? 李俊. 離婚救濟制度研究[D].西南政法大學(xué)，2006.

[4]? 虞浩，高宏偉，程勇.徘徊在規(guī)則與原則之間——評“二奶”受遺贈案的法律論證方法[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2004（03）