趙建勛

（煙臺大學(xué)法學(xué)院，山東 煙臺 264005）

暴力性是黑社會性質(zhì)組織行為特征的基本屬性，也是黑社會性質(zhì)組織形成的基礎(chǔ)。在黑社會性質(zhì)組織犯罪的認(rèn)定中，暴力手段的類型和程度直接關(guān)系到黑社會性質(zhì)組織的成立和黑社會性質(zhì)組織犯罪的構(gòu)成。暴力性的強弱成為衡量涉黑組織之社會危害性的重要指標(biāo)，對于涉黑組織成員的定罪、量刑都起到重要作用。然而，在涉黑犯罪的實踐中，大量存在使用“軟暴力”手段有組織地多次從事違法犯罪活動，進(jìn)而為非作惡，欺壓、殘害群眾的現(xiàn)象?！败洷┝Α毕鄬τ诒┝κ侄蝸碚f具有發(fā)現(xiàn)難、偵辦難的特征，其隱蔽性常常成為追訴黑社會性質(zhì)組織犯罪的障礙，但“軟暴力”相較于暴力手段卻更能起到稱霸一方的效果。本文試圖以“軟暴力”的制度化進(jìn)程及其概念、“軟暴力”的表現(xiàn)形式、“軟暴力” 與相關(guān)概念的比較以及 “軟暴力”的法律價值為主線，深入闡釋軟暴力在黑社會性質(zhì)組織犯罪認(rèn)定中的角色定位。

一、“軟暴力”的制度化進(jìn)程及其概念

（一）“軟暴力”的立法沿革和學(xué)理之爭

隨著立法解釋、司法解釋和刑法修正案的出臺，“軟暴力”已逐步趨于制度化。不過，“軟暴力”的內(nèi)涵和外延并不是從一開始就得到了確認(rèn)，而是一直處于變化和發(fā)展的過程之中。1997年通過的《刑法》第294條第一款將黑社會性質(zhì)組織的行為特征概括為“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動”，“軟暴力”并沒有從中表現(xiàn)出來，而是被囊括于“其他手段”之中，2002年全國人大常委會通過的 《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第294條第一款的解釋》（以下稱《立法解釋》）以及2011年通過的《刑法修正案（八）》雖然對此略有修正，但都繼承了這一核心用語。真正拓荒性地規(guī)定“軟暴力”的，是最高院2000年頒布的《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》），該《司法解釋》 第1條第四款將黑社會性質(zhì)組織的行為特征概括為“暴力、威脅、滋擾等手段”，學(xué)者認(rèn)為，“滋擾”是軟暴力的表現(xiàn)形式之一。[1]2《司法解釋》中的“滋擾”無疑是對“其他手段”的一種細(xì)化，這一規(guī)定開啟了立法文件、司法文件和其他規(guī)范性文件對于暴力、威脅以外的行為方式進(jìn)行規(guī)定的先河，尤其是在地方司法機關(guān)的規(guī)范性文件中，“滋擾”這一用語被大量采用①作者查閱了北京、重慶、河南、廣東、浙江、內(nèi)蒙古、山東、福建、山西、湖北、四川等省市的司法機關(guān)在2005-2009年之間頒布的地方司法規(guī)范性文件，發(fā)現(xiàn)大多數(shù)文件對“滋擾”手段進(jìn)行了直接規(guī)定，這與《司法解釋》的開創(chuàng)之舉不無關(guān)系。。之后最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（法〔2009〕382號，以下簡稱“2009年《會議紀(jì)要》”）第3條對“其他手段”進(jìn)行了列舉式規(guī)定，即將其他手段解釋為“進(jìn)行所謂的‘談判’、‘協(xié)商’、‘調(diào)解’；滋擾、哄鬧、聚眾等其他干擾、破壞正常經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的非暴力手段”，“滋擾”連同更多的行為方式被囊括在了“其他手段”之中。這是迄今為止對“其他手段”最為詳盡的列舉。

但“軟暴力”和“其他手段”是不是同一概念呢？ 對此，學(xué)界和實務(wù)界的觀點不一致。如在刑法學(xué)上有學(xué)者將“談判”、“協(xié)商”、“調(diào)解”以及滋擾、哄鬧、聚眾等一并概括為“軟暴力”，[2]這種概括相當(dāng)于將“軟暴力”與“其他手段”相等同；再如犯罪學(xué)領(lǐng)域，有學(xué)者以“軟暴力”代指：“談判”、“協(xié)商”、“調(diào)解”、出場擺勢、言語恐嚇、跟蹤滋擾、聚眾哄鬧等形式干擾被害人，破壞群眾正常的生產(chǎn)生活秩序。[3]這兩種觀點都是將“軟暴力”作廣義理解。

相比較而言，實務(wù)中，“軟暴力”的指代范圍具有更強的針對性。比如公安機關(guān)側(cè)重于以軟暴力來指代聚眾造勢、恐嚇滋擾等“隱蔽型”黑惡犯罪手段。[4]又如，在某些地方性黑社會性質(zhì)組織犯罪的偵辦過程中，“軟暴力”被理解為“以組織成員的社會名聲和犯罪前科背景向?qū)κ质┘泳駢毫?，以心理強制迫使受害人屈服，從而達(dá)到犯罪目的”。[5]46對比學(xué)理和實務(wù)的差別，我們可以看出，實務(wù)中的“軟暴力”范圍相對于學(xué)理上要小，其主要指的是2009年《會議紀(jì)要》中所列舉的“滋擾、哄鬧、聚眾”和利用惡名、前科進(jìn)行精神強制等行為方式，這也許與這些行為方式在實務(wù)中的頻繁發(fā)生有關(guān)。

事實是，2018年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2018〕1號，以下簡稱“2018年《指導(dǎo)意見》”）對軟暴力進(jìn)行了專門規(guī)定。即專門設(shè)置了“依法懲處利用‘軟暴力’實施的犯罪行為”一節(jié)作為該《指導(dǎo)意見》的第四部分，并下設(shè)第17條、第18條。而更巧合的是，2018年《指導(dǎo)意見》對“軟暴力”的列舉與司法實務(wù)中“軟暴力”概念具有高度的吻合，即第17條將“軟暴力”限定為“滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段”，將“談判”、“協(xié)商”、“調(diào)解”排除在“軟暴力”之外。如果把第17條和第9條的規(guī)定作對比，則不難發(fā)現(xiàn)，“其他手段”（“非暴力”）是“軟暴力”的上位概念，除了“軟暴力”以外，“其他手段”還包括“談判”、“協(xié)商”、“調(diào)解”（上文已述）。這樣的限定對于“軟暴力”的范圍之爭具有一錘定音的效果，減少了很多不必要的分歧。但不能因此而認(rèn)為，軟暴力的范圍僅限于“滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段”，事實上，《指導(dǎo)意見》的精神也認(rèn)為，這樣的列舉是不完全的列舉，因此用“包括但不限于”來修飾所列舉的“其他手段”類型，以突出“其他手段”的開放性特征②這種“包括但不限于”的修辭方法被兩高、兩部通過的《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》所繼承。。

（二）“軟暴力”的概念初探

正如上文所說，“非暴力”是“軟暴力”的上位概念。探討“軟暴力”的概念，不妨從“非暴力”開始。從詞義上不難理解，“非暴力”是與“暴力”相對的概念，犯罪學(xué)上常將犯罪劃分為“暴力犯罪”和“非暴力犯罪”兩類，并將兩者作比較研究。[6]對于“非暴力”的界定要以“暴力”為基礎(chǔ)。盡管作為犯罪手段的“暴力”和作為犯罪類型的“暴力犯罪”是兩個不同的范疇，但在研究進(jìn)路上，學(xué)者似乎是以暴力犯罪為基準(zhǔn)來反推暴力的形式和實質(zhì)。例如，日本《犯罪學(xué)詞典》認(rèn)為，暴力犯罪“是指伴隨行使暴力的犯罪，典型的如強盜、暴行、傷害等。所謂暴力，包括暴行以及威脅行使暴行?！盵7]基于犯罪學(xué)上對“暴力”和“暴力犯罪”的界定，在日本刑法中，犯罪可分為“暴力犯”與“智能犯”，暴力犯又被稱之為“強力犯”，而強力犯也稱為強暴力犯，如強盜、強奸、殺人、傷害……所稱智能犯，是從犯罪主體的犯罪智能來分的，這與犯罪主體的知識水平（惡智慧）有關(guān)，如詐騙、偽造、貪污等犯罪以及利用職權(quán)的犯罪和“紳士犯罪”……[8]且不論這種劃分方法是否周延，僅就用詞來講，“暴力”和“強力”成了相互釋義的一對概念。那么何為“強力”？以社會性（而非自然性）的語境來看，強力本身就具有貶義的內(nèi)涵，“強力是一種物理的力量，我看不出強力的作用可以產(chǎn)生什么道德。”[9]基于對“物理力”這一用語的認(rèn)可，刑法上將暴力界定為“非法實施的有形物理力”（包括威脅使用暴力的加害內(nèi)容），[10]“由于暴力（暴行）是施加物理力，恐嚇的行為、侮辱的言辭、催眠術(shù)等產(chǎn)生心理作用的情形，即便已使對方身體的生理機能出現(xiàn)了障礙，也不能構(gòu)成暴行罪，只不過會出現(xiàn)成立傷害罪的問題?！盵11]鑒于對“暴力”和“暴力犯罪”的界定，可以認(rèn)為“非暴力犯罪”是“凡未使用暴力的一切犯罪”的統(tǒng)稱，[6]非暴力指的就是“未使用暴力”的其他犯罪行為，該犯罪行為不包含有形物理力的內(nèi)容，即既不包含對人使用有形暴力，也不包含對物使用暴力。那么，作為“非暴力”的下位概念的“軟暴力”同樣應(yīng)當(dāng)具有“不包含有形物理力”這一屬性。

不過，黑社會性質(zhì)組織犯罪中的“軟暴力”又具有其特殊的內(nèi)涵。從邏輯學(xué)上講，“暴力”（包括以暴力為內(nèi)容的威脅，本段下同）和“非暴力”（至少從詞義上講）應(yīng)該是一對相互矛盾的詞項，即P（“暴力”）+P（“-暴力”）=1，二者的對立似乎表明不可能有中間地帶，但根據(jù)2018年《指導(dǎo)意見》的精神，“暴力或以暴力相威脅始終是黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的基本手段，并隨時可能付諸實施。（“非暴力”的——筆者注）暴力，威脅色彩雖不明顯，但實際是以組織的勢力、影響和犯罪能力為依托，以暴力、威脅的現(xiàn)實可能性為基礎(chǔ)①2018年《指導(dǎo)意見》第9條。”。因此，“軟暴力”不是獨立于“暴力”之外的“和平手段”，而恰恰是以暴力手段的現(xiàn)實可能性為依托，換句話說，黑社會性質(zhì)組織犯罪中的“軟暴力”是“暴力”的余威。

綜合上文的分析，本文認(rèn)為，黑社會性質(zhì)組織犯罪中的“軟暴力”應(yīng)具備兩個基本特征：1.“軟暴力” 是有形物理力之外的其他手段；2.“軟暴力”應(yīng)當(dāng)以 “暴力” 的現(xiàn)實可能性為基礎(chǔ)。然而無論是2009年《會議紀(jì)要》還是2018年《指導(dǎo)意見》，都沒有對軟暴力的概念作高度抽象的規(guī)定，更多的是對“軟暴力”外延手段的具體列舉。最高法、最高檢、公安部、司法部于2019年4月聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理實施 “軟暴力” 的刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《“軟暴力”案件意見》）綜合了以上兩個文件的精神，對“軟暴力”作了權(quán)威解釋，即：“軟暴力”是指行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對他人或者在有關(guān)場所進(jìn)行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的違法犯罪手段②最高法、最高檢、公安部、司法部《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》第一條。。但該條未將行為人利用其在社會上業(yè)已形成的惡名或者利用已經(jīng)具有的犯罪前科實施違法犯罪行為的情形概括其中，而是在《“軟暴力”案件意見》第3條第（三）項將這種情形予以規(guī)定。因此本文認(rèn)為，軟暴力應(yīng)當(dāng)定義為：以組織的勢力、影響和犯罪能力為依托，以暴力、威脅的現(xiàn)實可能性為基礎(chǔ)，實施滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢，或者利用該組織在社會上業(yè)已形成的惡名或者利用已經(jīng)具有的犯罪前科，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全或者影響正常生產(chǎn)、工作、生活的違法犯罪手段。

二、軟暴力的表現(xiàn)形式

與軟暴力的制度化研究相伴而生的是軟暴力的類型化探索，即從軟暴力之內(nèi)涵到外延的跨越。根據(jù)上文所述，軟暴力至少包含以下兩種類型：

（一）“積極的”軟暴力（典型的軟暴力）

“積極的”軟暴力即2018年《指導(dǎo)意見》中列舉的“軟暴力”類型：“滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段”。之所以稱之為“積極的”軟暴力，是因為這些手段大都是以主動的、作為的方式使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全或者影響正常生產(chǎn)、工作、生活。又因為這種“軟暴力”手段的制度化過程較長、規(guī)范化程度較高，因此本文又稱其為“典型的”軟暴力?！胺e極的”軟暴力的幾種手段雖然各有側(cè)重，但又常常相互貫通，例如“滋擾”既可以是黑社會成員單個或者輪流以電話騷擾、半夜敲門、制造噪音、惡臭等方式擾亂對方正常的生活，也可以與“聚眾”聯(lián)系起來，進(jìn)行“聚眾滋擾”，即聚集多人對他人進(jìn)行心理威懾。此外，根據(jù)《指導(dǎo)意見》第2條的規(guī)定，組織或雇傭網(wǎng)絡(luò)“水軍”在網(wǎng)上滋擾的黑惡勢力已經(jīng)成為司法機關(guān)重點打擊的對象?！凹m纏”既可以使用故意停水、停電的方式給對方施壓，也可以采取不間斷跟蹤、貼近、靠近（“跟貼靠”）等行為，這些行為一般不會傷及被害人的身體，但絕不排除隨時施以暴力的可能性①著名的山東冠縣“辱母殺人案”中，被告人于歡的母親蘇銀霞在案發(fā)當(dāng)天，曾遭到以吳學(xué)占為首的討債人員的跟蹤，討債一方時刻有付諸暴力的準(zhǔn)備，此為“糾纏”手段的典型。吳學(xué)占等黑社會性質(zhì)組織成員已于2018年5月11日被一審宣判為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加、黑社會性質(zhì)組織罪等犯罪。參見山東省聊城市中級人民法院刑事附帶民事判決書（2016）魯15刑初33號、山東省高級人民法院刑事附帶民事判決書（2017）魯刑終151號。。滋擾、糾纏即可以具有一定的目的 （例如非法討債），也可以是單純?yōu)榱私o對方造成困擾，使他人內(nèi)心產(chǎn)生恐懼、恐慌或者厭惡，從而將自己在一定區(qū)域內(nèi)所形成的“霸業(yè)”建立在對他人的心理強制的基礎(chǔ)上。由于黑社會性質(zhì)組織成員眾多②作為一個黑社會性質(zhì)組織，其成員數(shù)量起碼應(yīng)在九人以上。實際上，大多數(shù)黑社會性質(zhì)組織的成員均為十幾人、幾十人，有的甚至達(dá)百人以上。，[12]實施聚眾、哄鬧的蓋然性要遠(yuǎn)高于一般的犯罪團(tuán)伙和犯罪集團(tuán)，再加上目前黑社會性質(zhì)組織一般實施“松散型運作”，領(lǐng)導(dǎo)者和骨干相對固定，其他馬仔“呼之即來、揮之即去”，不但為聚眾造勢提供了人力資源，也加大了偵查機關(guān)偵辦此類案件的難度，使得該類涉黑組織更加囂張。例如，有黑惡團(tuán)伙經(jīng)常聚集起來以展示其“軟實力”，一起集體鍛煉，并在出發(fā)時整齊列隊，將口號喊得震天響，通過這種方式“秀肌肉”，給人民造成無形的壓力?；蚺c人發(fā)生沖突時，聚眾“擺場”。[5]46“積極的”軟暴力之所以被《指導(dǎo)意見》用專章規(guī)定，主要基于三點原因：1.此類行為方式的發(fā)生頻率高。相對于“消極的”軟暴力來說，“積極的”的軟暴力更具有可操作性，因此越來越多地被黑社會性質(zhì)組織所采納。即便是對“軟暴力”作廣義解釋的學(xué)者，也在實證問題上承認(rèn)“積極的”軟暴力在某些地區(qū)的高發(fā)性③如根據(jù)對河南省的調(diào)查，“軟暴力”行為主要表現(xiàn)為言語恐嚇、電話滋擾、聚眾擺勢等行為方式。。[3]2.此類行為手段的可識別性相對于“消極的”軟暴力要高。雖然該類行為方式對于社會的危害性難以跟真正的血腥暴力相提并論，但該類“軟暴力”畢竟以積極的作為方式實施，因此被識別的概率較高。3.該類案件不僅在黑社會性質(zhì)組織犯罪中具有頻發(fā)性和可識別性，而且在惡勢力犯罪中也具有相當(dāng)?shù)膮⒖?、認(rèn)定價值。正是基于此，《指導(dǎo)意見》所規(guī)定的“軟暴力”形式不僅適用于涉黑案件，還適用于涉惡案件。

（二）“消極的”軟暴力（非典型的軟暴力）

“消極的”軟暴力即黑社會性質(zhì)組織利用該組織在社會上業(yè)已形成的惡名或者利用已經(jīng)具有的犯罪前科，對他人直接進(jìn)行心理威懾，使其同意、接受黑社會性質(zhì)組織的不法要求。根據(jù)《“軟暴力”案件意見》第3條第一款第（三）項的規(guī)定，曾因組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織、惡勢力犯罪集團(tuán)、惡勢力以及因強迫交易、非法拘禁、敲詐勒索、聚眾斗毆、尋釁滋事等犯罪受過刑事處罰后又實施“軟暴力”的，可以認(rèn)定為足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全或者影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營④本文認(rèn)為，《“軟暴力”案件意見》對這種“前科型”軟暴力的成立條件的規(guī)定過于嚴(yán)苛?！扒翱菩汀焙趷簞萘θ藛T并不必然需要實施“滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段”對他人產(chǎn)生心理威懾，其惡名本身就是一種威懾。因此本文認(rèn)為，“前科型”黑惡勢力人員僅需實施一般威懾行為（而不必實施“滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段”）就構(gòu)成“軟暴力”。這也是本文認(rèn)為“消極的”軟暴力是一種獨立存在的軟暴力類型的原因。。由于這種威懾并不是由黑社會性質(zhì)組織及其成員通過當(dāng)下的一系列方式創(chuàng)設(shè)的，而是通過以前形成的強勢地位或者所實施的已被追訴過的涉黑涉惡犯罪積累下來的，因此這種“軟暴力”的能量場是“無形”的，這種無形的“心理震懾”相對于有形的打打殺殺更能起到稱霸一方的效果，因此稱其為“消極的”軟暴力更為合適，又因為其制度化程度相對于“積極的”軟暴力較低，因此本文稱其為“非典型的”軟暴力。與“積極的”軟暴力頻繁發(fā)生在非法討債、逞強造勢等事件中不同，“消極的”軟暴力頻繁發(fā)生在建筑工程、交通運輸、礦產(chǎn)資源、漁業(yè)捕撈等行業(yè)、領(lǐng)域，具有一定的“產(chǎn)業(yè)”性質(zhì)，這也更加契合《刑法》第294條第五款對于黑社會性質(zhì)組織之經(jīng)濟(jì)特征的規(guī)定。在這些領(lǐng)域，中小規(guī)模的黑社會性質(zhì)組織無法形成“非法控制”的狀態(tài)，只有具有一定區(qū)域影響力的組織才可能對該領(lǐng)域進(jìn)行操縱、管控。尤為特殊的是，具有犯罪前科的黑社會性質(zhì)組織成員在該領(lǐng)域具有很強的“威望”，實踐中，“二進(jìn)宮”、“三進(jìn)宮”的刑事犯罪分子①也可以稱之為“兩抓兩放”、“三抓三放”。實行強攬工程、[13]惡意競標(biāo)、非法占地、濫開濫采的例子不勝枚舉，僅憑一句“這些都是我的，誰也不能動”，就足以形成自己的“統(tǒng)治空間”。

但“消極的”軟暴力不免遭受到質(zhì)疑，即以犯罪前科為威懾源，是否能與“滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段”形成實質(zhì)上的等價性？ 這種具有犯罪前科的涉黑組織并不需要以前期的暴力性手段的實施來立威，而往往是“出道即巔峰”，而其所具有的一切“威望”是在前一次審判以前所建立的，并且其所建立、領(lǐng)導(dǎo)和參加的組織已被消滅，如果仍以其前一次或者前幾次的犯罪事實為 “暴力源”，進(jìn)而作為其后來實施的“軟暴力”的基礎(chǔ)，是否有違禁止重復(fù)評價的原則？

在禁止重復(fù)評價原則的對象上，學(xué)者的觀點存在分歧，陳興良教授認(rèn)為禁止重復(fù)評價原則是指：“在定罪量刑時禁止對同一犯罪構(gòu)事實予以二次或二次以上的法律評價”，而張明楷教授認(rèn)為禁止重復(fù)評價是指：禁止“對同一案件事實或者情節(jié)在定罪或量刑上作不利于被告的重復(fù)評價?！盵14][15][16]雖然，學(xué)界的觀點存在分歧，但至少在以下兩個問題上是可以達(dá)成共識的：其一，禁止重復(fù)評價原則一定禁止重復(fù)評價犯罪構(gòu)成事實；其二，禁止重復(fù)評價原則一定禁止重復(fù)評價同一事實。那么，對“前科型”軟暴力手段中的“暴力前科”的評價是否屬于重復(fù)評價，則主要從這兩個角度考察。首先可以肯定的是，“暴力前科”對于前后兩次（或多次）犯罪來說都是黑社會性質(zhì)組織的行為方式的范疇，因此是“犯罪構(gòu)成事實”，而不是“量刑事實”。其次，在評價軟暴力的“暴力基礎(chǔ)”時，該“暴力基礎(chǔ)”與前一次或者前幾次被追訴過的“暴力、威脅”等行為是否屬于“同一事實”？答案是否定的。因為在之前的追訴活動中，司法機關(guān)所評價的是“前一次暴力”本身。而在之后的涉黑案件中，評價的主要對象是“前一次暴力所帶來的影響”這一事實，換句話說，評價的乃是“利用前一次暴力帶來的影響實行軟暴力”這一事實。因此，一方面我們可以肯定前一次已被追訴的犯罪的暴力、脅迫手段和后一次未被追訴的軟暴力手段之間的聯(lián)系；另一方面，我們可以辨析二者之間的區(qū)別，從而認(rèn)識到前后兩次定性并非重復(fù)評價。

三、“軟暴力”與相關(guān)概念的辨析

（一）“軟暴力”與“暴力”

從結(jié)伙犯罪到團(tuán)伙犯罪再到一般的集團(tuán)犯罪，最終到黑社會性質(zhì)組織犯罪，不同規(guī)模的犯罪組織的暴力性程度不同。在暴力犯罪中，結(jié)伙犯罪和一般的團(tuán)伙犯罪的暴力性特征較為明顯，這是因為這兩種犯罪組織的成員較少，組織內(nèi)部的關(guān)系松散，組織整體上具有臨時性和偶然性，并且以針對性實施某種或某幾種犯罪為目標(biāo)，例如故意殺人、放火、綁架、搶劫等，因此實施犯罪的手段最為“直截了當(dāng)”。相比較而言，犯罪集團(tuán)具有更強的組織力，內(nèi)部分工明細(xì)，具有相對固定的人員和長期的犯罪活動規(guī)劃?；谌藬?shù)和內(nèi)部結(jié)構(gòu)上的優(yōu)勢，犯罪集團(tuán)對于犯罪的準(zhǔn)備、策劃和收尾都具有更強的機動性。犯罪成員的有力配合使得實施犯罪變得更加容易，一個集團(tuán)無需在每一起犯罪中都以暴力、脅迫等手段達(dá)到目的，更無需每個成員都參與實施每一起犯罪活動。因此，相對于結(jié)伙犯罪和團(tuán)伙犯罪來說，暴力在犯罪集團(tuán)中的使用頻率相對較低，取而代之的是大量經(jīng)過“包裝”的軟暴力手段。那么作為集團(tuán)犯罪的高級形態(tài)，黑社會性質(zhì)組織犯罪的暴力性則顯得更為隱蔽和模糊，這也是軟暴力手段大量存在于黑社會性質(zhì)組織犯罪中的原因。

盡管黑社會性質(zhì)組織可以以實施軟暴力手段來改頭換面，但并不意味著其從此放棄使用暴力、威脅等手段。事實上，軟暴力手段最終都是以暴力、威脅為基礎(chǔ)，并且以暴力、威脅隨時付諸實施為后盾。這就是二者的本質(zhì)聯(lián)系。當(dāng)然，在黑社會性質(zhì)組織犯罪中，軟暴力和暴力之間的聯(lián)系最終是通過黑社會性質(zhì)組織的危害性特征來加以把握的，即無論是暴力還是軟暴力，其本質(zhì)都是以達(dá)到對一定區(qū)域、一定行業(yè)和一定人群的“非法控制”為目的。把握“非法控制”這一危害性特征不僅有利于認(rèn)識黑社會性質(zhì)組織犯罪中“軟暴力”的實質(zhì)性，還有利于限縮解釋“軟暴力”的內(nèi)涵，防止將“軟暴力”泛化，從而擴(kuò)大處罰范圍。一方面，并不是所有生活上的暴力都構(gòu)成刑法上的 “暴力”，要將生活上的一般暴力與刑法上的“暴力”相區(qū)分。同理，也要將生活上的“軟暴力”與刑法上的“軟暴力”相區(qū)分。另一方面，并非所有的刑法上的“暴力”和“軟暴力”都是黑社會性質(zhì)組織行為手段上的“暴力”和“軟暴力”。要嚴(yán)格解釋黑社會性質(zhì)組織行為手段的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，就必須把握其與“非法控制”之間的聯(lián)系，將黑社會性質(zhì)組織中的“暴力”與“軟暴力”和其他犯罪中的“暴力”與“軟暴力”相區(qū)別。例如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》第一條也使用了“滋擾型‘軟暴力’”一詞，這里的“滋擾”和“軟暴力”是指一般犯罪的犯罪手段，與黑社會性質(zhì)組織有巨大的差別。在黑社會性質(zhì)組織犯罪中，“軟暴力”與“暴力”既是兩個彼此獨立的概念，也是兩個彼此聯(lián)系的概念，它們的聯(lián)系不僅體現(xiàn)在“軟暴力”應(yīng)以“暴力”的現(xiàn)實可能性為基礎(chǔ)上，還體現(xiàn)在它們共同統(tǒng)一于“非法控制”這一實質(zhì)性特征中。

（二）“軟暴力”與“威脅”

“軟暴力”與“威脅”之間的區(qū)分顯得頗費躊躇。如果“暴力”包含了“以暴力相威脅”的話，如前文所述，從詞義上講，“暴力”和“非暴力”應(yīng)該是相互對立的概念，那么“威脅”與“非暴力”至少是相互獨立的概念，二者之間不存在交叉。如此，作為“非暴力”之下位概念的“軟暴力”與“威脅”亦相互獨立。但細(xì)觀規(guī)范性文件的規(guī)定會發(fā)現(xiàn)，“軟暴力”和“威脅”在相當(dāng)程度上是交叉重合的，甚至是同義的。例如，《指導(dǎo)意見》第17條規(guī)定：黑惡勢力為謀取不法利益或形成非法影響，有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，破壞經(jīng)濟(jì)秩序、社會秩序，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別依照《刑法》相關(guān)規(guī)定處理：1.有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段擾亂正常的工作、生活秩序，使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強制，分別屬于《刑法》第293條第一款第（二）項規(guī)定的“恐嚇”、《刑法》第226條規(guī)定的“威脅”，同時符合其他犯罪構(gòu)成條件的，應(yīng)分別以尋釁滋事罪、強迫交易罪定罪處罰……2.以非法占有為目的強行索取公私財物，有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段擾亂正常的工作、生活秩序，同時符合《刑法》第274條規(guī)定的其他犯罪構(gòu)成條件的，應(yīng)當(dāng)以敲詐勒索罪定罪處罰……。而司法實務(wù)對“威脅”與“軟暴力”的區(qū)分似乎也沒有那么高的興致，而更多地關(guān)注它們的相似性或者同質(zhì)性，如有觀點認(rèn)為“當(dāng)行為人采取滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段擾亂他人正常工作生活秩序時，實際上已經(jīng)給被害人的心理形成了內(nèi)心恐懼，完全符合‘威脅’的要義”，“軟暴力”與“威脅”之間是包含關(guān)系，亦即所有的威脅都屬于軟暴力，但軟暴力不限于威脅①還有觀點雖然未表示二者之間具有包含關(guān)系，但在列舉軟暴力的類型時常常將具有威脅語義的詞匯和軟暴力的某些類型連用，如“滋擾恫嚇”、“恐嚇滋擾”、“言語恐嚇、跟蹤滋擾”等，本文認(rèn)為威脅和“恐嚇”、“恫嚇”基本可視為同一含義。。[17]

本文認(rèn)為，在《刑法》、司法解釋和規(guī)范性文件同時使用“暴力”、“威脅”和“軟暴力”的情況下，應(yīng)當(dāng)盡量區(qū)分“威脅”和“軟暴力”。首先，“威脅”是以“暴力”為內(nèi)容，威脅的本質(zhì)即暴力的附條件實施，正因為如此，威脅也被稱之為“暴力威脅”或者“以暴力相威脅”，這也是“威脅”常被劃入“暴力”范疇的原因。滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等“軟暴力”手段并不一定以威脅為目的，而是通過行為的威懾給他人造成心理強制。之所以有觀點認(rèn)為 “軟暴力”能夠與“威脅”相等同，是因為二者都是以“暴力”為后盾，但二者的實施目的和效果并不完全相同。其次，《指導(dǎo)意見》之所以將“軟暴力”手段認(rèn)定為尋釁滋事罪中的“恐嚇”、強迫交易罪中的“威脅”，或?qū)ⅰ败洷┝Α敝苯右?guī)定為敲詐勒索罪的手段之一，是因為尋釁滋事罪、強迫交易罪和敲詐勒索罪的罪狀與黑社會性質(zhì)組織犯罪的罪狀存在區(qū)別?！缎谭ā返?93條規(guī)定的尋釁滋事罪的行為方式采用的是有限列舉的方式，沒有 “其他行為”、“其他手段”等規(guī)定。因此《指導(dǎo)意見》考慮到滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等“軟暴力”手段和該條第一款第（二）項的規(guī)定（追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的）中“恐嚇”的含義最為相近，因此將這些手段劃歸為“恐嚇”這一范疇最為妥當(dāng)；《刑法》第226條所規(guī)定的強迫交易罪的行為手段只有暴力和威脅，也沒有“其他手段”作兜底，因此，《指導(dǎo)意見》將以“軟暴力”實施的強迫交易行為歸入“威脅”這一概念之中；而《刑法》第274條規(guī)定的敲詐勒索罪的罪狀屬于簡單罪狀。根據(jù)通說，敲詐勒索罪是 “以非法占有為目的，對他人實施威脅 （恐嚇），索取公私財物數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的行為”。[18]在敲詐勒索罪中，實行行為只有一種，即“威脅”（恐嚇）?！败洷┝Α痹谠摋l文中同樣是被劃歸為“威脅”的范疇。這是《指導(dǎo)意見》為了彌補這三個條文的缺陷而作出的補正解釋。但是，在黑社會性質(zhì)組織犯罪中，“暴力”、“威脅”和“其他手段”（“非暴力”）并列存在，“軟暴力”具有獨立存在的空間，因此“軟暴力”與“威脅”可以相互厘清。事實上，《指導(dǎo)意見》 所采用的解釋技巧在刑法解釋例中并不罕見，如刑法同時規(guī)定了“偽造貨幣罪”和“變造貨幣罪”，那么“偽造貨幣罪”中的“偽造”和“變造貨幣罪”中的“變造”就是相互獨立的概念，不能把“變造”解釋成為“偽造”，也不能把“偽造”解釋為“變造”，但是在刑法只規(guī)定了“偽造”而沒有規(guī)定“變造”的場合，就可以把“變造”解釋為“偽造”，如《刑法》第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪的罪狀中，只規(guī)定了“使用偽造的信用卡”，但是沒有規(guī)定“使用變造的信用卡”，這時將“變造”解釋為“偽造”并不違背刑法的解釋原則。

（三）“軟暴力”與“其他手段”

如前文所述，根據(jù)司法解釋和規(guī)范性文件的規(guī)定，“其他手段”和“非暴力”是同義語。而“軟暴力”是“非暴力”的下位概念?！捌渌侄巍背税败洷┝Α笔侄我酝猓€包括“談判”、“協(xié)商”和“調(diào)解”等方式。從外觀上看，這些行為方式已經(jīng)與真正的“暴力”相去甚遠(yuǎn)，它已經(jīng)近乎完全失去了黑社會性質(zhì)組織行為特征的基本樣態(tài)。但是由于其實質(zhì)仍是“以暴力、威脅為后盾”，而只是在行為外觀上“以溫文爾雅的面貌出現(xiàn)”，[19]因此仍屬于黑社會性質(zhì)組織的行為特征。本文將這種以 “談判”、“協(xié)商”和“調(diào)解”為主要行為內(nèi)容的手段類型稱為“去暴力”手段。去暴力中的“去”本意為“排除”，去暴力就是在不使用暴力就能達(dá)到犯罪目的時，排除使用暴力手段，但并不排除使用暴力手段的可能性。2009年《會議紀(jì)要》和2018年《指導(dǎo)意見》都對“去暴力”手段進(jìn)行了規(guī)定。“談判”一般是黑社會性質(zhì)組織的成員以其在黑社會性質(zhì)組織中的地位和身份與相對人進(jìn)行交涉，通過向?qū)Ψ绞阂赃_(dá)到談判目的，黑社會性質(zhì)組織或其成員是談判中的一方“當(dāng)事人”；“調(diào)解”是指由黑社會性質(zhì)組織或其成員出面為“當(dāng)事人”雙方作“居中裁判”，這種“裁判”通常以對其中一方的心理威懾來達(dá)到扶持另一方的效果，以此實現(xiàn)各種非法目的，例如強迫交易、逼停施工、非法索債等；“協(xié)商”既可以是黑社會性質(zhì)組織及其成員與對方進(jìn)行 “洽談”、“磋商”，威逼利誘相對人，以此直接為該組織或其成員牟利（類似于“談判”），也可以是該組織及其成員以為他人牟利為目的而從中 “斡旋”“講和”，對另一方產(chǎn)生心理強制（類似于“調(diào)解”）。大多數(shù)情況下，這三者沒有明顯的區(qū)別?！叭ケ┝Α笔侄我讶辉谏婧诎讣杏兴w現(xiàn)，并成為法律文書的正式用語。例如安徽省旌德縣符青友案中，被告人符青友以及他所領(lǐng)導(dǎo)下的涉黑組織利用當(dāng)?shù)嘏f城區(qū)改造的機會，在利用組織勢力和影響已對他人形成心理強制的情況下，長時間非法控制和壟斷當(dāng)?shù)赝练焦こ蹋笆?、磚塊供應(yīng)及運輸?shù)葎趧?wù)市場，采用“談判”、“協(xié)商”、“調(diào)解”等非暴力手段，有組織的大量實施違法犯罪活動，非法獲取巨額經(jīng)濟(jì)利益。雖然該案二審?fù)品艘粚応P(guān)于認(rèn)定符青友等構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織犯罪的結(jié)論，但對于符青友等人的“去暴力”手段并未否定。[20]這說明“去暴力”手段不但被納入規(guī)范性文件，且被司法審判和裁判文書直接援引，用以描述黑社會性質(zhì)組織的行為特征。

“去暴力”手段和“軟暴力”手段曾被學(xué)者統(tǒng)稱為“軟暴力”。這是在2018年《指導(dǎo)意見》出臺之前，部分學(xué)者的劃分方法。[2]甚至有觀點認(rèn)為，“去暴力”手段應(yīng)當(dāng)歸屬于“威脅”的范疇，如認(rèn)為，“協(xié)商”“談判”“調(diào)解”是以“暴力和威脅”為基礎(chǔ)的“再威脅”，實際上仍然是一種“威脅手段”，而絕非“其他手段”。[21]但本文認(rèn)為，在司法解釋和規(guī)范性文件已將“軟暴力”制度化的情況下，“去暴力”手段與“軟暴力”已不宜相混淆。從暴力性程度上講，“去暴力”手段更加“平和”，而“軟暴力”仍保留著黑社會性質(zhì)組織的“暴力影像”?！叭ケ┝Α笔恰靶銉?nèi)力”，而“軟暴力”是“秀肌肉”。另外，將“去暴力”手段歸屬于“威脅”的范疇也多有不當(dāng)，“去暴力”手段雖有威脅的成分，但并不一定以暴力相威脅。

四、“軟暴力”的法律價值

“軟暴力”作為黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的一種手段，與黑社會性質(zhì)組織的“暴力性”特征并不沖突，與暴力、威脅手段的基礎(chǔ)性作用并不矛盾。大多數(shù)觀點認(rèn)為，“軟暴力”作為黑社會性質(zhì)組織的行為特征之一，必須以暴力、威脅隨時付諸實施為后盾。一種有力的觀點認(rèn)為，作為“后盾”的暴力、威脅是黑社會性質(zhì)組織的“發(fā)展初期”有組織地大量實施的手段，而“軟暴力”是黑社會性質(zhì)組織“成熟階段”的慣用手段，這是黑社會性質(zhì)組織鮮明的階段性特征。該觀點同時認(rèn)為，2018年《指導(dǎo)意見》傳達(dá)了這樣的要旨，即雖然在一定階段內(nèi)“軟暴力”是黑社會性質(zhì)組織的慣用手段，但“違法犯罪手段具有相當(dāng)程度的暴力性，或者暴力威脅手段在全部違法犯罪手段中占比達(dá)到較為明顯的程度，是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織行為特征的必要要件”。[1]4該觀點極其強調(diào)“軟暴力”手段與暴力、威脅手段的“關(guān)聯(lián)性”。根據(jù)以上觀點，我們大致可以將這種“關(guān)聯(lián)性”總結(jié)為以下兩點：第一，從階段性來看：黑社會性質(zhì)組織“成熟期”慣用的“軟暴力”手段是以“發(fā)展初期”慣用的暴力、威脅手段為基礎(chǔ)；第二，從整體性來看：暴力性或者暴力、威脅手段在黑社會性質(zhì)組織違法犯罪中的占比明顯。但這樣的論斷使得認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織犯罪變得極其困難。如果在黑社會性質(zhì)組織所實施的違法犯罪活動中，暴力、威脅手段已經(jīng)占比明顯，那么該組織只要同時符合黑社會性質(zhì)組織的組織特征、經(jīng)濟(jì)特征和危害性特征，則完全可以被認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織，不必再以“軟暴力”來參與評價該組織的行為特征。如此一來，“軟暴力”的作用則僅僅在于求證黑社會性質(zhì)組織犯罪手段的 “多樣性”，全然是“錦上添花”的點綴。那么，“軟暴力”的法律價值則大打折扣。事實上，大量的司法實踐亟待解決的乃是這樣一個問題： 即在暴力性特征不是特別明顯的情況下，以暴力、威脅的現(xiàn)實可能性為基礎(chǔ)的“軟暴力”能否成為暴力、威脅的替代性手段而直接參與到黑社會性質(zhì)組織行為特征的認(rèn)定中來，從而肯定該組織為黑社會性質(zhì)組織？ 換句話說，在黑社會性質(zhì)組織及黑社會性質(zhì)組織犯罪認(rèn)定的過程中，“軟暴力” 能否發(fā)揮相對獨立的入罪功能？

對此，2015年最高人民法院頒布的《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（法〔2015〕291號，以下簡稱2015年《會議紀(jì)要》）第二部分第（三）節(jié)似乎做了否定回答：“在黑社會性質(zhì)組織所實施的違法犯罪活動中，一般應(yīng)有一部分能夠較明顯地體現(xiàn)出暴力或以暴力相威脅的基本特征。否則，定性時應(yīng)當(dāng)特別慎重”。這里又涉及三個方面的問題：第一，該規(guī)定是什么性質(zhì)的規(guī)范？ 第二，該規(guī)定是否可以作為原則性規(guī)定？第三，該規(guī)定是否存在例外情況？ 首先，該規(guī)定并不是命令性規(guī)范，而是倡導(dǎo)性規(guī)范，對于“軟暴力”在黑社會性質(zhì)組織中的定性僅具有指導(dǎo)性作用，而并不是禁止在這種情況下以黑社會性質(zhì)組織犯罪定罪，2015年《會議紀(jì)要》之所以在此處提示應(yīng)當(dāng)特別慎重，是為了防止某些普通犯罪集團(tuán)和犯罪團(tuán)伙在“掃黑除惡”專項斗爭中被錯誤納入黑社會性質(zhì)組織的范圍。這體現(xiàn)了司法機關(guān)在入罪時的審慎態(tài)度。其次，該規(guī)定不是原則性規(guī)定，而是對具體問題的提示性規(guī)定，不屬于該《會議紀(jì)要》的“鐵律”和“霸王條款”。最后，“特別慎重”是否可以容許在“慎重”的基礎(chǔ)上有例外情況的存在？ 這或許要從立法者的角度來解釋《刑法》第294條第五款。該款第（三）項并列規(guī)定了“暴力”、“威脅”和“其他手段”，三者是平行關(guān)系而非從屬關(guān)系，換句話說，2018年《指導(dǎo)意見》中規(guī)定的“（‘非暴力’手段——筆者注） 以暴力、威脅的現(xiàn)實可能性為基礎(chǔ)”并不等于“（‘非暴力’手段——筆者注）以暴力、威脅的現(xiàn)實存在性”為基礎(chǔ)。否則，無異于否定了“其他手段”存在的必要，也就否定了“軟暴力”的法律價值。如果將“特別慎重”理解為“絕對禁止”，則無法在恪守罪刑法定原則的基礎(chǔ)上做到原則性與靈活性的有機結(jié)合，那么“掃黑除惡”專項行動的社會效果和法律效果也就無法得到實現(xiàn)。正如學(xué)者所言，依法辦事是法治社會的必然要求，但是，僵化地依法同樣無法取得好的效果，[22]況且該規(guī)定不是原則性規(guī)定，就更沒有理由禁止例外的存在。

綜合以上分析，在沒有明顯的暴力、威脅行為的涉黑案件中，“軟暴力” 亦能夠相對獨立地參與到黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定中來。即“軟暴力”只要能夠滿足以組織的勢力、影響和犯罪能力為依托，以暴力、威脅的現(xiàn)實可能性為基礎(chǔ)，并足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身安全或者影響正常生產(chǎn)、工作、生活，就可以發(fā)揮其入罪功能。這正是“軟暴力”的法律價值所在。

“軟暴力”的存在對于黑社會性質(zhì)組織的暴力性的認(rèn)定產(chǎn)生了重大影響，甚至刷新了司法實踐對于暴力性的認(rèn)知。但是“軟暴力”的存在并沒有否定暴力性是黑社會性質(zhì)組織的基礎(chǔ)性特征。在“軟暴力”的認(rèn)定中，“以暴力、威脅的現(xiàn)實可能性為基礎(chǔ)”應(yīng)當(dāng)始終強調(diào)?！败洷┝Α笔侄蔚亩喟l(fā)性、多樣性和可識別性促進(jìn)了“軟暴力”的制度化和類型化發(fā)展，反過來，“軟暴力”的制度化和類型化又促進(jìn)了“軟暴力”在學(xué)理研究上的進(jìn)一步深化。黑社會性質(zhì)組織犯罪中的“軟暴力”是一個有待進(jìn)一步研究的概念，其內(nèi)涵和外延的開放性來源于司法實踐的不斷變化和發(fā)展，刑法理論要緊跟實踐的腳步。在維護(hù)《刑法》條文的穩(wěn)定性的原則上，以涉黑案件的案件事實為源泉，以司法機關(guān)的規(guī)范性文件為基礎(chǔ)，以學(xué)理的互動和批判為動力，以“軟暴力”的法律價值為依托，對“軟暴力”的類型化進(jìn)行再探索、再歸納。為“掃黑除惡”專項行動的開展提供理論的支持。