徐 放

（江西財經(jīng)大學(xué)，江西 南昌 330013）

所謂基因編輯技術(shù)即CRISPR/Cas9技術(shù)，利用RNA引導(dǎo)Cas9核酸酶在細(xì)胞的特定基因組位點上進(jìn)行切割、修飾、黏貼，以期改變基因特定部分。CRISPR/Cas9技術(shù)被譽(yù)為當(dāng)代生命科學(xué)領(lǐng)域最頂尖的技術(shù)，其應(yīng)用領(lǐng)域十分廣泛，尤其是在珍貴植物物種的保護(hù)、人類先天性疾病的治療以及農(nóng)作物的改良等方面已展示了廣闊的應(yīng)用前景。

21世紀(jì)社會高速發(fā)展，基因編輯這一技術(shù)已經(jīng)愈發(fā)成熟，基因編輯在大大造福人類的同時也出現(xiàn)了科研人員濫用基因編輯技術(shù)造成不可挽回的事態(tài)，這直接反映了我國對基因編輯技術(shù)的管控失效，多層的監(jiān)管機(jī)制形同虛設(shè)，在行為人造成基因技術(shù)被濫用的同時，也給當(dāng)前我國的公共基因安全蒙上了一層陰影。

一、“基因編輯嬰兒”事件

2018年12月，媒體曝光了“世界首例免疫艾滋病的基因編輯嬰兒”在中國誕生，一經(jīng)披露，即引發(fā)社會各界人士的強(qiáng)烈譴責(zé)。涉事科研人員賀建奎從2016年6月開始，就開始用CRISPR/Cas9技術(shù)進(jìn)行人體基因編輯，2017年3月至2018年11月，其偽造倫理審查書，招募8對夫婦（男方患有艾滋病，女方未患?。┳鳛橹驹刚咴杏咛?，在人類胚胎上進(jìn)行基因編輯并植入母體，最終有兩名志愿者懷孕，一名已經(jīng)生下雙胞胎女嬰“露露”和“娜娜"，另一名在該事件被媒體曝光時尚在懷孕中。[1]

2019年12月30日，深圳市南山區(qū)人民法院對賀建奎、張仁禮、覃金洲等3名被告人非法行醫(yī)一案進(jìn)行公開宣判，法院認(rèn)為，3名被告人未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，追名逐利，故意違反國家有關(guān)科研和醫(yī)療管理規(guī)定，逾越科研和醫(yī)學(xué)倫理道德底線，貿(mào)然將基因編輯技術(shù)應(yīng)用于人類輔助生殖醫(yī)療，擾亂醫(yī)療管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法行醫(yī)罪。根據(jù)3名被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依法判處被告人賀建奎有期徒刑三年，并處罰金人民幣三百萬元；判處張仁禮有期徒刑二年，并處罰金人民幣一百萬元；判處覃金洲有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣五十萬元。[2]

CRISPR技術(shù)的應(yīng)用在各國科研之中都相當(dāng)熱門，而我國率先出現(xiàn)基因編輯嬰兒這一“科研成果”，完全是因為其他國家科研體系中的倫理審查無法通過這一實驗，而非涉事科研人員的開拓性創(chuàng)新，涉事人員為博取名利而突破底線采取了上述所謂的“彎道超車”手段，炮制了上述“基因編輯嬰兒”事件。

我國涉事科研人員設(shè)計的這一人類胚胎基因編輯實驗?zāi)康闹荚谕ㄟ^修剪人類基因中的片段，達(dá)到改變?nèi)祟惣?xì)胞中的特定艾滋病受體——即CCR5蛋白，艾滋病病毒入侵人體細(xì)胞時要通過特定的CCR5蛋白，被基因編輯后CCR5蛋白不能正常表達(dá)，理論上艾滋病無法進(jìn)入這樣的人類細(xì)胞，從根源上瓦解感染艾滋病的基礎(chǔ)。從實驗?zāi)康膩砜词且豁棡榱嗽鲞M(jìn)人類福祉的實驗，但這一激進(jìn)實驗對于受試者家庭來說其實完全沒有必要，因為以現(xiàn)有條件已有成熟可靠的方法去規(guī)避母嬰傳染，而非用人類胚胎冒著巨大風(fēng)險實驗基因編輯效果。涉事科研人員在完全沒有必要的情況下采取了對人類胚胎基因編輯以規(guī)避艾滋病母嬰傳染的風(fēng)險，是一種純粹的技術(shù)濫用。

二、當(dāng)前人類胚胎基因編輯行為的倫理及技術(shù)困境

基因編輯技術(shù)盡管近年來被頻繁使用于醫(yī)療、農(nóng)業(yè)等領(lǐng)域，但我們真正編輯的基因只有很小一部分，是在反復(fù)實驗摸清其表達(dá)性狀后才用“基因剪刀”敲除，或者用“基因膠水”把帶有優(yōu)良性狀的片段粘連，以期達(dá)到治療或增產(chǎn)效果。但人類這個高級用戶在大自然這臺計算機(jī)面前還談不上程序員，只能說是勉強(qiáng)復(fù)制代碼的“腳本小子”，以至于許多基因的運作原理，我們尚不清楚。對基因的拙劣編輯水平明顯還沒到可以應(yīng)用于人類胚胎的地步，同時編輯后的基因在若干年后會經(jīng)由人類繁衍融入人類基因庫，編輯后的基因不同于經(jīng)過大自然代代自然選擇的檢驗，是否會給我們的人體帶來潛伏風(fēng)險還不得而知。為此，科研人員對于該技術(shù)可能帶來的濫用早已提出了警告，同時，各國均將以生育為目的而進(jìn)行基因編輯視為禁區(qū)。

賀建奎基因編輯事件的發(fā)生，印證了科研人員對CRISPR技術(shù)應(yīng)用的擔(dān)憂。

而科研人員之所以對胚胎基因編輯會產(chǎn)生擔(dān)憂，主要是因為該技術(shù)存在以下倫理及技術(shù)方面的問題：

（一）胚胎基因編輯技術(shù)的安全性難以保障

科研人員致力于基因編輯的研究是為了治療和預(yù)防嚴(yán)重疾病以及對生物多樣性的保護(hù)，但由于大部分國家都禁止對該技術(shù)的臨床應(yīng)用，目前基因編輯技術(shù)并不成熟。需要指出的是，人類胚胎基因編輯仍然存在著技術(shù)上不確定性。首先，在臨床使用前，必須要確保基因編輯只在靶向細(xì)胞中進(jìn)行而不發(fā)生脫靶效應(yīng)；其次，不確定同源重組修復(fù)是否能夠用于產(chǎn)生高效且對臨床有效的目標(biāo)基因組變化。因此，該技術(shù)仍然處于發(fā)展初期，既顯示了巨大的潛力，又存在著很大的不確定性。[3]另外,由于基因編輯技術(shù)還存在很多的未知因素,其安全性遠(yuǎn)未得到臨床實踐的證明，而基因編輯具有不可逆性，一旦對基因進(jìn)行了錯誤的修改，再無“倒車”、“重啟恢復(fù)”的機(jī)會，后果是災(zāi)難性的。

當(dāng)前基因編輯技術(shù)粗糙，實際的胚胎中的基因片段切割并未達(dá)到預(yù)期編輯的堿基對數(shù)量，而是存在一定的偏差。以基因編輯嬰兒事件為例，涉事科研人員編輯了人類胚胎的CCR5基因片段，目標(biāo)是使其減少32個堿基對，以期得到CCR5蛋白不能正常合成，大大降低艾滋病病毒感染的幾率。但基因編輯實際操作中被編輯的胚胎卻并未減少32個堿基對，其減少數(shù)量與預(yù)期有差距，這其中微小的差距會導(dǎo)致什么結(jié)果難以得知，在基因編輯領(lǐng)域稍有差池也可能造成巨大問題。從該案中看出，濫用的基因編輯技術(shù)導(dǎo)致了胚胎的基因完整性缺失，以及生命潛在的有害性突變。因此，基因編輯嬰兒的危害性是顯而易見的。

（二）人本主義的責(zé)難

當(dāng)基因編輯手段開始風(fēng)靡時，許多動植物作為人類的農(nóng)產(chǎn)品得到了基因工程的加持，以改良其基因的手段保證其存活率、出產(chǎn)率，提高經(jīng)濟(jì)價值。但這一類的作物明顯受到反轉(zhuǎn)基因人群的高度關(guān)切，反轉(zhuǎn)人群對轉(zhuǎn)基因作物的不信任，根源在于轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品的非自然性。即該類作物都是受到人類編輯過的非自然的生物，與那些和人類一起在地球上共度46億年進(jìn)化而來的生物有本質(zhì)上的區(qū)別。自然選擇篩選出來的基因?qū)ι飵缀醵际怯欣颍斯ぞ庉嫷膭t不具有這些特性。大部分人對人類胚胎基因編輯實驗的恐懼也來源于此，我們和人類造物主制造出來的生物沒有共處一球的信任基礎(chǔ)，人作為地球最高級的生物也是如此。

對于大多數(shù)夫婦來說，生育小孩不僅僅是組成家庭，更多的是希望自己的生命得到延續(xù)，而這種延續(xù)生命的體現(xiàn)就是自身基因向小孩身體的傳遞，但經(jīng)過對人類胚胎進(jìn)行基因編輯而生育的小孩不能滿足基因傳續(xù)的生育初衷。也就是說，在某些情況下，對基因延續(xù)的需求表達(dá)了父母復(fù)制自己的渴望，或為小孩與父母相互聯(lián)系的紐帶，而第三人基因的加入則可能會帶來理解人際關(guān)系的復(fù)雜性。[3]

（三）無緊迫的現(xiàn)實需要

對人類胚胎做基因編輯，由于存在巨大的不確定性，我們一般不宜以基因編輯手段為最優(yōu)選擇。但在出現(xiàn)重大危及公眾生命安全的醫(yī)療問題上，應(yīng)在此問題上做出讓步，為公共生命安全窮盡可能的醫(yī)療手段，其中就包括了對人體胚胎的基因編輯技術(shù)?，F(xiàn)實生活中，這一類的極端情況極難發(fā)生，所謂緊迫的現(xiàn)實需要只在人類文明受到巨大威脅的情況下可能出現(xiàn)。賀建奎 “基因編輯嬰兒”事件的辯護(hù)理由其實并不成立，因為以現(xiàn)有條件已有成熟可靠的方法去規(guī)避母嬰傳染艾滋病，無須用人類胚胎進(jìn)行基因編輯取得治療效果。

（四）加劇社會階級分化

在社會貧富差距進(jìn)一步拉大的今天，任何能販賣群體焦慮的消息都會被媒體精準(zhǔn)捕捉，而針對人類胚胎的基因編輯技術(shù)正將這種焦慮變?yōu)楝F(xiàn)實。從基因?qū)用鎸ο乱淮ㄖ茝?qiáng)化，必然會迅速引發(fā)人群的追捧，但其注定高昂的價格卻在一定程度上隔絕了普羅大眾享受該技術(shù)的可能性。為后代篩選編輯優(yōu)良的基因，這無疑為社會階級固化奠定了基礎(chǔ)，不同階級的嬰兒自出生起就帶有不同階級的品性，最終必然會導(dǎo)致社會形態(tài)的退化。我們期待的未來社會的形態(tài)比起今天，也許更接近中世界的貴族社會，進(jìn)而引發(fā)更加嚴(yán)重的基因歧視。

（五）剝奪下一代選擇權(quán)

基因編輯技術(shù)的后果可能不在當(dāng)代，即便一代人類擁抱了基因編輯人類胚胎的選擇，而受到影響的后代們是否會認(rèn)同這種編輯后的無法改變的人生，是我們不能回避的問題?；蛐薷牡慕Y(jié)果是不可逆的，甚至直接決定下一代的生活和生育，當(dāng)下一代人類意識到基因編輯的事實時，他們已然喪失了選擇的權(quán)利。這種技術(shù)手段影響深遠(yuǎn)，受影響者還沒有選擇權(quán)，對人類共同體來說是極不負(fù)責(zé)任的。

當(dāng)然，也許有人會說對有缺陷的基因進(jìn)行編輯完全是為了刪除該基因缺陷，為了該主體將來的美好生活著想。但是，何為美好生活，這本身就是一個爭議的話題。任何形式的生活都有意義，都是生命歷程的當(dāng)然組成部分。一個聾人社群堅守其價值觀的例子就很能說明這個問題。Sharon Duchesneau和Candy McCullough都是聾人（女同性戀者），并認(rèn)為耳聾是一種文化認(rèn)同而非需要治療的疾病，于是她們也想和孩子分享聾人團(tuán)體的歸屬感和連結(jié)性。后來她們找到了一位五代聾人的精子捐贈者，終于成功生了一個天生的聾人。[4]因此，當(dāng)你想極力消除某些人類基因的缺陷，而擁有這類基因的人卻享受著基因所賦予的特性。由此可見，我們賦予美好心愿作出的選擇，而被選擇基因孕育的主體卻并不同意我們的選擇決定，我們是否有權(quán)替下一代作出基因選擇，無論是在法律上還是在倫理上都存在爭議。

三、域外基因編輯行為的相關(guān)規(guī)范

盡管目前世界各國都禁止以生育為目的的基因編輯行為，但各國對人類胚胎基因編輯行為的立法仍具有較大差異性。

美國持開放性立場，雖然美國在基因編輯研究領(lǐng)域處于世界先進(jìn)水平，但對于人類胚胎基因編輯技術(shù)的研究還是作了一定的限制，總的原則是禁止聯(lián)邦公共資金用于該項研究。美國國家衛(wèi)生研究院曾明確禁止開展人類胚胎基因編輯的研究，將此類研究設(shè)置為禁區(qū)。但是這一規(guī)定看似嚴(yán)厲，卻有很大的彈性。因為美國各州出資開展該項目的研究或者說由私人基金贊助開展進(jìn)行人類胚胎基因研究并未禁止，留有一定的空白地帶。對人類胚胎基因編輯行為，美國也沒有直接規(guī)定刑事責(zé)任。

英國采取的是折衷立場。一方面，英國也制定了《人類受精、胚胎研究法》，通過立法禁止編輯人類胚胎的生育行為，違反者處十年以下有期徒刑或科處罰金。但是，對以研究為目的的人類胚胎基因編輯行為則持開放性態(tài)度，實行個案批準(zhǔn)的策略，但必須用于因基因缺陷誘導(dǎo)的先天性疾病的預(yù)防或治療，如不是基于醫(yī)學(xué)治療目的則不在許可范圍。

法國、德國代表了嚴(yán)格禁止的立場。法國于1994年制定《生命倫理法》，禁止通過對人類胚胎基因進(jìn)行編輯而實現(xiàn)生育目的的行為，對這種違法行為實施嚴(yán)厲的刑事制裁?！斗▏谭ǖ洹芬?guī)定：“實行、組織旨在對人體進(jìn)行選擇安排之優(yōu)生學(xué)實際操作的，處20年以下徒刑”①Canada.BILL C-6，cite as Assisted Human Reproduction Act，section 5，60.。德國對人類胚胎基因編輯的態(tài)度較為保守，始終采取嚴(yán)厲禁止的措施。德國于1990年制定的《胚胎保護(hù)法》規(guī)定全面禁止對人類個體、胚胎實施基因改良、混合技術(shù)，并對體外受精、人類胚胎的干擾予以限制，違反者處五年以下有期徒刑或科罰金。[5]

奧地利對基因編輯行為制定了專門的 《基因科技法》，該法允許用于治療或預(yù)防嚴(yán)重疾病的人類胚胎基因研究及臨床實，但不得用于臨床，但對干預(yù)胚胎的遺傳物質(zhì)的治療或?qū)嶒炗枰越?，而對于未按?guī)定取得許可證而實施的基因治療、臨床試驗及違反胚胎保護(hù)法改變胚胎基因者，則會被追究刑事責(zé)任。[6]

加拿大的《輔助人類生殖法案》對人類胚胎基因編輯限制了一定條件，即“被傳給后代”，其實這種表述的本質(zhì)就是以生育為目的的人類胚胎基因編輯行為，對于這種違法編輯行為規(guī)定了十年以下的有期徒刑，且單處或并處50萬加元的罰金。[7]

2002年，日本通過了《規(guī)范基因技術(shù)法》，禁止對人類胚胎進(jìn)行基因編輯的行為，違反者處以十年以下有期徒刑，單處或者并處1000萬日元以下罰金。[5]

上述資料表明，各國面對人類胚胎編輯行為的共同點是都設(shè)有專門條文規(guī)制，大部分國家都規(guī)定了刑事責(zé)任、設(shè)立了單獨罪名，且均處以較重的監(jiān)禁刑，并處以一定數(shù)額的罰金，體現(xiàn)了對待人類胚胎基因編輯行為嚴(yán)厲打擊的趨勢。這種旗幟鮮明的打擊態(tài)勢，使得西方發(fā)達(dá)國家的科研人員不敢觸碰以生育為目的的人類胚胎基因編輯這根紅線。

四、我國人類胚胎基因編輯行為的刑法學(xué)規(guī)制思路

目前，我國對于基因編輯的規(guī)制主要體現(xiàn)在相關(guān)行業(yè)規(guī)范、行政規(guī)范，例如：《基因工程安全管理辦法》、《人的體細(xì)胞治療及基因治療臨床研究質(zhì)控要點》、《人基因治療研究和制劑質(zhì)量控制技術(shù)指導(dǎo)原則》、《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》、《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》 等。其中，《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》 第6條的規(guī)定，考慮到胚胎基因編輯的風(fēng)險，對該項目的研究要申報獲得倫理審查許可，原則上僅限于利用廢棄的胚胎進(jìn)行研究，胚胎在體外存活的時間不得超過14天，更不得用于生育的目的編輯胚胎基因。賀建奎基因編輯嬰兒個案明顯超過了14天的期限，違反了這個規(guī)定。

上述規(guī)范對生物醫(yī)學(xué)研究的申報、監(jiān)管有一定的指導(dǎo)作用，但實踐中的效果并不理想。尤其是對于以虛假申報通過倫理審查的、類似賀建奎基因編輯行為，這些行政規(guī)范、行業(yè)規(guī)范的作用難以體現(xiàn)。

為保障我國的基因編輯技術(shù)正常應(yīng)用，有鑒于濫用基因編輯技術(shù)易造成較大的社會危害和深遠(yuǎn)的基因污染，除了行政法規(guī)和執(zhí)業(yè)規(guī)范的完善和執(zhí)行，還要確保在前述規(guī)范失靈時，能夠有及時的刑事強(qiáng)制力介入，運用刑事法進(jìn)行懲戒威懾基因編輯濫用者勢在必行。

（一）當(dāng)前我國對胚胎基因編輯行為刑法規(guī)制的局限性

目前，在法律層面，我國針對基因編輯行為未設(shè)置相應(yīng)的刑事規(guī)范。這種法律規(guī)范的缺失造成人們對于基因編輯行為的性質(zhì)難免產(chǎn)生誤區(qū)：既然刑法未規(guī)定基因編輯行為是犯罪行為，按照刑法 “法無明文規(guī)定不為罪”、“法無明文規(guī)定不處罰”的基本原則，基因編輯行為一般情況下應(yīng)不受刑事處罰，可能這也是造成賀建奎等人鋌而走險的誘因。

對于何建奎等人的基因編輯行為法院以非法行醫(yī)罪定罪量刑。根據(jù)《刑法》第336條第一款的規(guī)定，非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件至少包括：犯罪主體是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，客觀上必須情節(jié)嚴(yán)重。對于賀建奎等科研人員是否具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師的資格很容易做出判斷，不存在任何爭議。對于情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定，《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 第2條規(guī)定：具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為《刑法》第336條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的；（二）造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的；（三）使用假藥、劣藥或不符合國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，足以嚴(yán)重危害人體健康的；（四） 非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的；（五）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。因賀建奎等人不符合司法解釋規(guī)定的一至四項規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，關(guān)鍵是如何理解第五項“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”？ 這種兜底條款究竟是可以結(jié)合案情直接適用認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)范，還是給未來司法解釋的留白，在具體司法實踐中并不能適用？ 按照罪刑法定的司法原則，法無明文規(guī)定不為罪，對該條款作未來留白解釋、不直接適用更符合法治精神和立法本意。因此，就現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定賀建奎等人的行為構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，現(xiàn)行刑事法律尚不能對“基因編輯嬰兒”事件進(jìn)行精確定位，南山區(qū)人民法院對何建奎等人以非法行醫(yī)罪作出的一審刑事判決值得商榷。

（二）刑事規(guī)范對人類胚胎基因編輯行為的規(guī)制設(shè)想

雖然我國多個行政規(guī)章和以規(guī)范性文件名義發(fā)布的倫理準(zhǔn)則設(shè)置了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的條款，但現(xiàn)行刑法并無關(guān)于基因技術(shù)研究和應(yīng)用的專門的犯罪與刑罰規(guī)定，所以在整體法秩序上存在著明顯的法律漏洞。[8]

對于該法律漏洞的填補(bǔ)，有兩種選擇途徑，一種是盡快出臺司法解釋，對《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條進(jìn)行修改，將基因編輯行為界定為構(gòu)成非法行醫(yī)罪的 “情節(jié)嚴(yán)重” 行為，即將原來的第（五）項改為第（六）項，增加第（五）項，即：以生育為目的，對人類胚胎實施編輯的行為。以便司法機(jī)關(guān)對基因編輯行為追究非法行醫(yī)罪認(rèn)定 “情節(jié)嚴(yán)重”具有法律依據(jù)。

要對如此危險的人類胚胎基因編輯行為做好規(guī)制，僅從目前的國內(nèi)刑事法的缺失出發(fā)難免有些蒼白，域外通過刑法規(guī)制人類胚胎基因編輯行為的做法值得參考。因此，另外一種途徑是借鑒歐洲國家的立法經(jīng)驗，對人類胚胎實施編輯的行為另行立法規(guī)制：

1.刑法應(yīng)保持前瞻性

人類胚胎基因編輯犯罪門檻相對于其他普通犯罪而言門檻較高，但其可能造成的危害卻遠(yuǎn)超其他犯罪?；虬踩男蝿蓦S著科學(xué)技術(shù)發(fā)展會越來越嚴(yán)峻，未來對基因的編輯技術(shù)應(yīng)是由科研—商業(yè)—私人的方向逐步下放，對基因編輯的難度大幅降低，私人也可使用基因編輯技術(shù)實施犯罪，乃至于基因編輯技術(shù)被恐怖活動所用，造成難以估量的后果。刑法在當(dāng)代風(fēng)險社會中的功能需要有前瞻性，對犯罪發(fā)展要有預(yù)見性，風(fēng)險社會下的技術(shù)性風(fēng)險一旦造成后果，刑法的預(yù)防犯罪機(jī)能依然沒有意義，提前擴(kuò)大對潛在技術(shù)性風(fēng)險的打擊范圍，才是規(guī)避風(fēng)險的有效途徑。

2.增設(shè)單獨罪名

目前出現(xiàn)的基因編輯嬰兒事件中，現(xiàn)有刑法條文并無與基因編輯犯罪相對應(yīng)的罪名?；谇笆鰧谓热诵淌屡袥Q的評析，以非法行醫(yī)罪對基因編輯行為定罪量刑存在法律適用的難題。為此，我國刑法應(yīng)為人類胚胎基因編輯類似行為設(shè)立單獨罪名，即人類胚胎基因非法編輯罪，內(nèi)容為：以生育為目的，對人類胚胎實施編輯的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。設(shè)立單獨罪名可威懾潛在的科研投機(jī)分子，避免其出現(xiàn)僥幸心理，意圖腳踩法律灰色地帶蒙混過關(guān)，導(dǎo)致釀成無法挽回的事態(tài)。同時讓打擊人類胚胎基因編輯行為的司法機(jī)關(guān)做到有法可依，嚴(yán)格遵循“法無明文規(guī)定不為罪”的基本刑法原則，讓刑事法治貫徹落實下去。

3.危險犯

人類胚胎基因編輯的行為一經(jīng)發(fā)現(xiàn)往往已經(jīng)造成后果，因此對于這類行為的規(guī)制不得不提前刑法介入的時機(jī)。在人類胚胎的基因編輯還未造成實際的損害結(jié)果時，只要基因完整性已陷入危險之中，即宣告成立犯罪?！耙驗樽镓?zé)刑法只有在應(yīng)受處罰的行為造成客觀侵害的時候做出反應(yīng)才認(rèn)為是合理的，這在風(fēng)險社會中，不能適應(yīng)減少、限制風(fēng)險的客觀需要。而安全刑法以行為的危險性為前提，只要應(yīng)受處罰的行為具有威脅法秩序共同體的危險，刑法就應(yīng)當(dāng)在該危險變成現(xiàn)實之前提前介入，對具有人身危險性的行為人，只要其危險性威脅到法秩序共同體的安全，刑法同樣應(yīng)當(dāng)對其作出一定的反應(yīng)，從而降低社會風(fēng)險的存在”。[9]就風(fēng)險社會的角度而言，人類胚胎基因編輯行為入罪應(yīng)以危險犯為主。

4.針對自然人

人類胚胎基因編輯的行為不是獨立的個人能完成的，通常是由團(tuán)隊負(fù)責(zé)人主導(dǎo)的一系列有組織行為，負(fù)責(zé)人單位也保持一定程度的默許或是監(jiān)管失職，但這類行為卻無法由行為人單位承擔(dān)責(zé)任。因為這類項目的主導(dǎo)和推動總是由個人來完成的，是個別投機(jī)分子的瘋狂想法由支持團(tuán)隊持續(xù)運作下去，如若最終處罰的主要是單位，那么主要責(zé)任被轉(zhuǎn)嫁給了單位，反而讓核心成員避開了追責(zé)的焦點。由團(tuán)隊主要成員承擔(dān)刑事責(zé)任，可以直接阻斷團(tuán)隊的協(xié)作可能性，一旦團(tuán)隊成員察覺涉案可能性，即可主動舉報避免牽連入刑。

5.以監(jiān)禁刑為主

在設(shè)置針對涉事人員的刑罰時，充分考慮罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，鑒于人類胚胎基因編輯行為損害的不僅是幾個家庭的幸福，還有不特定公眾的基因安全，其危害性較大。故刑罰從重，且以監(jiān)禁刑為主，罰金刑可以并處，但絕不能單獨使用罰金刑，純粹的金錢處罰很難威懾人們不去實施帶有一絲理想主義色彩的行為。而長期的監(jiān)禁刑才能對投機(jī)者形成足夠的威懾，畢竟對自由價值的考量遠(yuǎn)高于經(jīng)濟(jì)價值的減損。

當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，在前路未卜的情況下法律急于表態(tài)未必是明智的，而暫時的立法留白未嘗不是上策。[10]

五、結(jié)語

當(dāng)前我國對“基因編輯嬰兒事件”的警示認(rèn)識還不足，人類胚胎基因編輯犯罪立法還未進(jìn)入廣泛討論階段，但筆者相信以“基因編輯嬰兒事件”為契機(jī)，相關(guān)立法距離我們不會太遙遠(yuǎn)。通過專門罪名對人類胚胎編輯行為進(jìn)行規(guī)制，是我國刑事法治的必由之路。不僅如此，刑法罪名起作用需要體系化的配合，我們會看到更多的基因犯罪相關(guān)罪名相互契合，齊頭并進(jìn)打擊基因犯罪，保障我國公共基因安全，健全基因犯罪刑事法治體系。