王艷麗

內(nèi)容提要 分享經(jīng)濟是一種具有顛覆性創(chuàng)新價值的經(jīng)濟形式，由此也產(chǎn)生了不同于傳統(tǒng)交易中的損害賠償責任問題，而《電子商務法》對平臺經(jīng)營者的資質(zhì)審查義務和安全保障義務已難以適用。真正意義上的分享經(jīng)濟是要破除資質(zhì)，讓資源在多余和匱乏之間實現(xiàn)自由的動態(tài)平衡；但平臺并不能因此逃避義務和責任，中立角色的公共性和利益分享都使得其責無旁貸。損害賠償責任的配置問題不應以連帶或補充做簡單二分，應綜合權(quán)衡平臺角色、原因力、收益比例和創(chuàng)新價值這四個方面的因素。

一、引言

分享經(jīng)濟是一種新型的經(jīng)濟形態(tài)，它假定存在兩個因素：一、存在系統(tǒng)配置上多余的可分享物品；二、分享的態(tài)度和動機[1]Yochai Benkler,“Sharing Nicely: On Shareable Goods and the Emergence of Sharing as a Modality of Economic Production”,Yale L.J.,114,2004,p.273,276,288.。其背后的經(jīng)濟邏輯是：如果與特定社區(qū)的經(jīng)濟活動協(xié)作相關的交易成本較低，那么消費者將有意分享物品?；ヂ?lián)網(wǎng)信息和交流技術(shù)的飛速發(fā)展方便了陌生人之間的交流，P2P商業(yè)運行模式也隨之興起。此外，分享的價格低于擁有的價格[2]Cait Poynor Lamberton & Randall L. Rose,“When Is Ours Better than Mine? A Framework for Understanding and Altering Participation in Commercial Sharing Systems”,J.Marketing，76，2012，p.109,111.也是分享經(jīng)濟風行的重要理性推力。人們因此可以較低的價格獲得更多的服務，際遇其他社區(qū)成員，還可以賺取額外收入[3]Sharing Economy,ECONOMIST(Mar.9,2013),http://www.economist.com/news/leaders/21573104-internet-everythinghire-rise-sharing-economy.訪問時間：2020年4月16日。。然而分享經(jīng)濟的交易形態(tài)突破了傳統(tǒng)交易的法律關系構(gòu)造，尤其是平臺承擔的角色難以定位，從而使得損害賠償責任的分配問題一直困擾著法律學術(shù)界和實務界[1]參見山茂峰、鄭翔：《論網(wǎng)約車平臺在交通事故中的民事責任》，〔長沙〕《時代法學》2019年第5期；張新寶：《順風車網(wǎng)絡平臺的安全保障義務與侵權(quán)責任》，〔北京〕《法律適用》2018年第12期；李皎：《網(wǎng)約車平臺的法律定位及責任承擔之探討》，〔孝感〕《湖北工程學院學報》2019年第4期等。。

分享經(jīng)濟的發(fā)展領域涉及交通出行、房屋短租、工作空間、員工分享等各行業(yè)，我國目前主要集中在交通出行、互聯(lián)網(wǎng)金融等方面。交通出行因其涉及財產(chǎn)安全、人身安全、出行便利等切實要素，與人們的生活更為密切。故而以網(wǎng)約車平臺為切入點，可以更好地觀察分享經(jīng)濟平臺的損害賠償責任問題。2012年嘀嘀（滴滴前身）、快的打車平臺分別在北京、杭州兩大一線城市登陸，以“燒錢“雙向補貼的方式，將傳統(tǒng)的招手打車方式推向手機App的客戶端操作。在App平臺被接受后，起初與之合作的出租車公司被擱置，平臺順勢接入了私人“快車”“專車”服務。自此，網(wǎng)約車概念逐漸被社會大眾所接受。然而，這種新型出行服務系統(tǒng)也帶來了網(wǎng)約車平臺公司與傳統(tǒng)出租車之間的“不正當”競爭問題和網(wǎng)約車的安全問題。有鑒于此，2016年國家出臺了《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理暫行辦法》[2]參見交通運輸部、工業(yè)和信息化部、公安部、商務部、工商總局、質(zhì)檢總局、國家網(wǎng)信辦令〔2016〕60號。（簡稱《網(wǎng)約車辦法》），將網(wǎng)約車與巡游出租車區(qū)分[3]參見《國務院辦公廳關于深化改革推進出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導意見》，（國辦發(fā)[2016]58號）。，進行專項管理。在滴滴幾起重大安全事故發(fā)生后，公安部門加強了對網(wǎng)約車、順風車的安全管理[4]參見鄭州空姐乘滴滴遇害案，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2122092。另見：《交通運輸部公安部加強網(wǎng)約車順風車安全管理》，http://www.gov.cn/xinwen/2018-09/12/content_5321259.htm.訪問時間：2020年4月18日。。為契合政策管理，還出現(xiàn)了“四方協(xié)議”等權(quán)宜之計[5]參見侯登華：《“四方協(xié)議”下網(wǎng)約車的運營模式及其監(jiān)管路徑》，〔北京〕《法學雜志》2016年第12期。。但是，以舊式強制規(guī)制方法管理分享經(jīng)濟，無異于削足適履。政府應當尊重市場經(jīng)濟的自發(fā)性，認識分享經(jīng)濟存在的意義，繼而考慮通過適當?shù)呢熑畏峙錂C制化解新的管理難題。

二、分享經(jīng)濟的創(chuàng)新價值與信任風險衍變

作為國家官方名詞，分享經(jīng)濟正式出現(xiàn)在《關于促進分享經(jīng)濟發(fā)展的指導性意見》（以下簡稱《指導性意見》）中[6]參見發(fā)改高技〔2017〕1245號。。它還被稱為“協(xié)同經(jīng)濟”、“同儕生產(chǎn)經(jīng)濟”（peer-production economy）或“P2P經(jīng)濟”[7]參見 Rachel Botsman & Roo Rogers, What’s Mine Is Yours: The Rise of Collaborative Consumption, New York: Harper Collins Publishers, 2010, p.121; Yochai Benkler，The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and freedom,New Haven:Yale Univ.Press,2006,pp.89-97.，意指通過網(wǎng)絡平臺構(gòu)建一個個體間可以分享或交換多余產(chǎn)品或服務的零散交易市場。就國內(nèi)網(wǎng)約車而言，有學者將其運營模式分為中介型、主體型和混合型[8]參見張婷：《網(wǎng)約車規(guī)制的行政法理分析》，〔長沙〕《時代法學》2017年第1期。。中介型平臺為交易機會信息發(fā)布者，并無實質(zhì)產(chǎn)品與服務之供應；主體型平臺即為服務組織者與提供者，實為交易的一方，如神州專車即屬此類；混合型又分為勞務派遣模式和私家車加盟模式。

分享經(jīng)濟的目的在于充分激發(fā)大眾消費的活力，淡化生產(chǎn)、消費的傳統(tǒng)界分，實現(xiàn)社會資源的自由配置。雖然各國形成分享經(jīng)濟的歷史不盡相同，但大都經(jīng)歷過階層消費與大眾消費兩種社會消費階段。階層消費以特權(quán)階層的消費為核心，同時影響著非特權(quán)階層的消費。大眾消費則是在世界去特權(quán)化的背景下，大眾的普通消費成為社會消費的主力，進而引導經(jīng)濟的走向。美國19世紀初期一些急于炫耀他們的財富和社會力量的年輕新貴形成了一個階層（英文稱之為“nouveau riche”），他們不惜重金購買衣服、首飾和汽車等奢侈品，意欲彰示其出類拔萃。挪威經(jīng)濟學和社會學家ThorsteinVe-blen 稱之為炫耀性消費（conspicuous consumption）。到20 世紀20 年代此風愈盛，至50 年代風向轉(zhuǎn)為“超消費主義”[1]即購買的物品超過其消費者的支付能力和需求。。近50年來，“超消費主義”又逐漸被協(xié)同消費或所謂分享經(jīng)濟所替代。這主要來自于兩個方面的原因：一者，人們認識到將有限的增長和消費建立在無限資源的假定之上并不可行，于是消費價值觀發(fā)生了變化；二者，人們的價值觀念重新聚焦于“共同體的善”而不是“個人的善”。這種價值轉(zhuǎn)換認識到，個人無節(jié)制的消費對社群、環(huán)境和人際關系都是有害的。于是，消費者試圖最大化發(fā)揮其購買或未購買物品的功用，同時增強社區(qū)的聯(lián)絡。易言之，過度消費主義被一種平衡個人需求與社群乃至地球需求的社會和經(jīng)濟體系所替代[2]Rachel Botsman&Roo Rogers,What’s Mine Is Yours:The Rise of Collaborative Consumption,New York:Harper Collins Publishers,2010,pp.96-100.。

由此，Christopher Koopman 等學者認為分享經(jīng)濟至少創(chuàng)造了以下價值：一、通過賦予人們利用他人的汽車、廚房、公寓和其它財產(chǎn)，使得低效利用的財產(chǎn)或沉睡資本得以發(fā)揮其功用；二、通過接入大量的購買者和銷售者，市場的供需兩端變得更具競爭力，進而得以深耕細化；三、通過降低成本——尋找可能的交易方、討價還價和監(jiān)督履行，可以降低交易成本并拓展交易范圍；四、通過用戶評價系統(tǒng)可以顯著消弭生產(chǎn)者和消費者之間的信息不對稱問題；五、采取迂回戰(zhàn)術(shù)與保護現(xiàn)有生產(chǎn)者的規(guī)制者周旋，使得供應端能夠為消費者創(chuàng)造更有效率和更具回應性的產(chǎn)品和服務[3]Christopher Koopman,Matthew Mitchell&Adam Thierer,“The Sharing Economy and Consumer Protection Regulation:The Case for Policy Change”,J.Bus.Entrepreneurship&L.,8,529(2015),pp.531-532.。從自由市場的角度看，這些價值不僅催生了新的生產(chǎn)和消費力，而且促進了資源的合理配置。分享經(jīng)濟在滿足了超消費主義下的消費需求的同時，致力于解決浪費和環(huán)境問題，以降低新產(chǎn)品和新材料的消費數(shù)量，并將消費者的思維模式從個人利益扭轉(zhuǎn)為集體利益。分享經(jīng)濟的創(chuàng)新價值給經(jīng)濟發(fā)展帶來了新的活力。據(jù)國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告（2020）》，我國2019年共享經(jīng)濟市場交易額為32828億元，直接融資額約714億元，參與人數(shù)約8億人，其中提供服務者人數(shù)約7800萬人[4]參見http://www.sic.gov.cn/News/568/10429.htm.訪問時間：2020年4月20日。。

隨著分享經(jīng)濟在社會生活深層次的滲入，其商業(yè)模式也帶來新的社會問題。既然城市分享經(jīng)濟平臺連接著互不相識的陌生人，那么這種創(chuàng)新的商業(yè)模式又是否能夠建構(gòu)起新的信任風險分配機制呢？正如著名的世界價值調(diào)查（World Values Survey）在調(diào)研中的疑問：“一般而言，你是否覺得大部分人都是可以信任的或者你在與之相處時不必太謹慎呢？”[5]參見World Values Survey,http://gss.norc.org/Documents/quex/1998%20GSS-ISSP.pdf.訪問時間：2020年4月28日?；卮疬@個問題首先需要了解信任的本質(zhì)。Fukuyama 將其定義為：“基于達成共識的規(guī)范，對社群內(nèi)其他成員常規(guī)的、誠實的和合作的行為的預期”。信任可能立足于指導人們行為的共同規(guī)范，也可能是基于對他人的了解及對其如何行為的評估[6]參見 Eric M. Uslaner,“Trust as a Moral Value”, in Dario Castiglione, Jan W. Van Deth and Guglielmo Wolleb (eds),The Hanbook of Social Capital,Oxford:Oxford University Press,2008,pp.46-60.。對他人行為選擇信任，必然會產(chǎn)生某種程度的不確定性。這種不確定性便是風險的來源，但這種風險并沒有阻礙分享經(jīng)濟這種創(chuàng)新商業(yè)模式的發(fā)展。一方面，金融和經(jīng)濟危機使得人們對各行業(yè)和宏觀經(jīng)濟缺乏信心，被迫尋找傳統(tǒng)市場經(jīng)濟的替代機會，從而使得經(jīng)濟得以恢復和增長。另一方面，由人口增長和資源短缺所引發(fā)的對環(huán)境保護和可持續(xù)發(fā)展的焦慮，人們在探求傳統(tǒng)消費的替代方式。從這個角度來說，分享經(jīng)濟使得人們可以更容易和便宜地獲得資源。此外，當代社會的組織形式淡化人與人之間深層次的聯(lián)系，潛意識中增強了個體的“個人主義”。分享經(jīng)濟可以在個體之間建立起分享的橋梁，從而形成某種類社群關系。當人們在權(quán)衡陌生人行為的風險評估和分享經(jīng)濟所帶來的益處時，逐漸將重心移向了后者。

然而，分享經(jīng)濟的發(fā)展可謂舉步維艱，既有來自傳統(tǒng)許可行業(yè)的抵制[1]參見葉曜坤：《當打車軟件遇上出租車罷運》，〔北京〕《人民郵電》2015 年1 月16 日；王艾娣：《河南洛陽出租車司機罷工事件的背后——淺析打車軟件的誕生與演變》，〔重慶〕《新聞研究導刊》2016 年第20 期。，也有行政規(guī)制滯后引發(fā)大量行政法意義上的“非法”活動[2]參見張效羽：《互聯(lián)網(wǎng)分享經(jīng)濟對行政法規(guī)制的挑戰(zhàn)與應對》，〔北京〕《環(huán)球法律研究》2016年第5期。，還有平臺信息功能異化所帶來的行業(yè)困境[3]參見龔強、王璐穎：《普惠金融、風險準備金與投資者保護——以平臺承諾擔保為例》，〔北京〕《經(jīng)濟學》2018年第4期。。這些障礙中阻力最大的是行政部門的強制干預。雖然國家層面是在鼓勵創(chuàng)新，但是有些行政部門的思路還是停留在傳統(tǒng)規(guī)制路徑上?！毒W(wǎng)約車辦法》在立法目的中明確了“為促進出租汽車行業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)融合發(fā)展”，其結(jié)果是將互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新的分享經(jīng)濟形式強行套入傳統(tǒng)的許可式，硬是把P2P還原成了B2C。有學者對此提出應“踐行《行政許可法》所規(guī)定的回應型規(guī)制策略，減少行政干預”[4]參見彭岳：《共享經(jīng)濟的法律規(guī)制問題——以互聯(lián)網(wǎng)專車為例》，〔北京〕《行政法學研究》2016年第1期。。如果分享經(jīng)濟的創(chuàng)新價值能夠得到實現(xiàn)，必然促進經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。當下全球性新冠疫情爆發(fā)之際，經(jīng)濟遭到較大程度破壞，創(chuàng)新價值尤顯難能可貴。故此，一方面，規(guī)制層面應堅持中立原則[5]參見彭岳：《分享經(jīng)濟規(guī)制現(xiàn)狀及方法改進》，〔北京〕《中外法學》2018年第3期。，以減少分享經(jīng)濟發(fā)展中的人為障礙；另一方面，應厘清分享經(jīng)濟平臺應承擔的責任，以降低新經(jīng)濟形式給社會帶來的不確定風險。

三、平臺公司角色與損害賠償責任關系評析

分享經(jīng)濟平臺的風險責任應與其角色相匹配。傳統(tǒng)的角色分析以正反二元論為進路，通過激勵或限制措施以達到促進或規(guī)制之目的。與此相反，法律經(jīng)驗主義提供了一種新的分析視角：首先，從現(xiàn)實主義角度看，它關注于“行動中”的法律，即它如何被應用及影響人們的生活；其次，法律原則與規(guī)范對社會生活的影響是間接的甚至是不確定的，法律的這種邊際化效果需要了解社會現(xiàn)實；再次，法律與社會科學的結(jié)合是可以與傳統(tǒng)法教義學并肩的法學方法[6]參見David M.Trubek,“Where the Action Is:Critical Legal Studies and Empiricism”,Stan L.Rev.,36,1984,p.757.。在平臺角色分析中有必要引入經(jīng)驗主義的方法。Uber（國內(nèi)稱為“優(yōu)步”）在意大利面臨米蘭法院的禁令申請時，做出如下申辯：“Uber僅僅是一個網(wǎng)絡平臺，并不提供出租車和交通服務。移動應用UberPop 只是在潛在的駕駛員和乘客之間創(chuàng)造了網(wǎng)絡社群，Uber并不參與和干涉這些關系?！盵7]參見Alessio Di Amato,“Uber and the Sharing Economy”,Italian L.J.,2,2016,p.177.由于Uber是一個完全不同的市場，因此并不與出租車駕駛員和無線出租車服務形成競爭關系。但這個觀點并未被米蘭法院采納，而是認為Uberpop通過允許駕駛員向潛在的消費者銷售交通服務而盈利。此外，Uber并不能被認為是一個與其駕駛員無關的商業(yè)實體，因為這些駕駛員并不具備獨立議價的權(quán)限，而是根據(jù)平臺系統(tǒng)的算法公式計算車費。當需求增加時，車費也是增加的。據(jù)此，米蘭法院將Uber的定位判為與無線出租車服務一樣都是向消費者提供私人交通服務，因而需納入傳統(tǒng)規(guī)制模式。由于Uber駕駛員幾乎沒有當?shù)氐某鲎廛嚺普?，此舉意味著Uber開辟市場的路徑被阻斷了。這種處理方式未免過于簡單直接，因為這意味著法律體制不承認分享經(jīng)濟的價值，更談不上賦予平臺公司怎樣的角色了。

我國《網(wǎng)約車辦法》采取了相對保守的處理方式：它并未直接否定相關市場的準入，而是創(chuàng)設了“網(wǎng)約車”這種新類型出租車，將網(wǎng)約車平臺公司歸入承運人的角色；并將私人小客車合乘，也稱拼車、順風車業(yè)務的管理權(quán)限交給各城市。這是平衡各方利益的結(jié)果，是對傳統(tǒng)出租車行業(yè)信賴利益的回應?！毒W(wǎng)約車辦法》意在昭示政府對網(wǎng)約車并未放任自流，而是束之以新法，以新式許可方式做類出租車的處理。而合乘類出租車管理交歸城市又有尊重創(chuàng)新的意味，先由各地“摸著石頭過河”，而后再總結(jié)過河之法?！毒W(wǎng)約車辦法》是傳統(tǒng)和創(chuàng)新之間博弈的結(jié)果，是中庸之道的內(nèi)化。其后的《指導性意見》第四條提出了細化管理的思想，意在將真正的分享經(jīng)濟與傳統(tǒng)行業(yè)進一步界定范疇，從而以審慎的態(tài)度破舊立新[1]《指導性意見》第四條指出：“合理界定不同行業(yè)領域分享經(jīng)濟的業(yè)態(tài)屬性，分類細化管理。加強部門與地方制定出臺準入政策，開展行業(yè)指導的銜接協(xié)調(diào)，避免用舊辦法管制新業(yè)態(tài)，破除行業(yè)壁壘和地域限制?！薄?/p>

有學者以網(wǎng)約車為討論對象，認為其平臺公司的法律地位為承運人[2]參見侯登華：《共享經(jīng)濟下網(wǎng)絡平臺的法律地位— —以網(wǎng)約車為研究對象》，〔北京〕《政法論壇》2017年第1期。。當《網(wǎng)約車辦法》已經(jīng)將網(wǎng)約車限定為需要許可的類傳統(tǒng)出租車時，再研判網(wǎng)約車的法律地位，自然逃不出其框定的范圍。還有學者提出順風車網(wǎng)絡平臺應承擔組織者的安全保障義務[3]參見張新寶：《順風車網(wǎng)絡平臺的安全保障義務與侵權(quán)責任》，〔北京〕《法律適用》2018年第12期；劉文杰：《網(wǎng)絡服務提供者的安全保障義務》，〔北京〕《中外法學》2012年第2期。，并以開啟危險源、深度參與、信任感確立之需要、盈利目的等為理由加以闡述。然而此種義務的附加無論從法教義學還是鼓勵創(chuàng)新的角度都是不成立的。首先《侵權(quán)責任法》37條所規(guī)定，義務主體的第一大類如賓館、銀行等公共場所是正常在某一固定空間開展業(yè)務，并配置相應的人員進行管理。在接納眾多交易對象時，義務主體作為空間的提供者和管理者，有義務為其交易對象提供相對安全的環(huán)境。第二大類群眾性活動的組織者列于與公共場所并列之地位，其屬性有共同之處，即眾多不特定人因交易或參加活動，基于對某公共空間提供者和管理者之信任而出現(xiàn)在該空間范圍內(nèi)。這種交易和活動涉及到公共性，法律將空間的管理責任交由發(fā)起的私主體承擔，是社會秩序公私分治的體現(xiàn)。

分享經(jīng)濟網(wǎng)絡平臺公司承擔安全保障義務與上述37條之解釋并不吻合。就分享經(jīng)濟而言，平臺公司的角色應是多余資源信息的發(fā)布者、需求者網(wǎng)絡接入者、提供者與需求者的匹配者、需求者與提供者評價與反饋體系的構(gòu)建者、大數(shù)據(jù)信息的分析者與發(fā)布者。這些角色配給符合分享經(jīng)濟宗旨，并與web2.0 的時代精神吻合。如果其被賦予多余的角色便成為舊時代強加的累贅，進而可能遏制創(chuàng)新。具體而言，要求順風車網(wǎng)絡平臺承擔公共場所或群眾活動組織者的安全保障義務，缺乏充分的法理依據(jù)。分享經(jīng)濟平臺公司的主要功能是信息的整合者并提供輸入輸出接口，但決不是物理空間的管理者；正是因為脫離對物理空間的管理，才使其能夠駕馭浩瀚如海的信息，經(jīng)過分析整理如實呈現(xiàn)。由此可見，分享經(jīng)濟平臺公司的責任應緊緊圍繞其信息整合與輸入輸出接口相關的角色予以分配，而不應要求其承擔本已分離出來的空間管理責任。

四、平臺損害賠償責任配置模式比較與評議

嚴格意義上的分享經(jīng)濟平臺是中立的居間者，其促成了使用者與提供者之間的交易。Sidecar的共同創(chuàng)始人Sunil Paul 曾對此表示：“公司是信息的提供者并匹配服務”[4]參見 Anthony Ha,Side Car’s Sunil Paul On Working With(And Battling)Regulators,TECHCRUNCH(May 12,2013),https://techcrunch.com/2013/05/12/sidecar-sunil-paul-backstage/.訪問時間2020年5月2日。。國內(nèi)判例似也有此傾向。筆者在北大法寶以“滴滴”“侵權(quán)”為標題進行搜索，獲17篇判例，大都以撤訴或調(diào)解結(jié)案。牟光光訴滴滴出行科技有限公司一案[5]參見（2019）閩0503民初4840號，法寶引證號：CLI.C.99343455。是搜索結(jié)果中少數(shù)僅以網(wǎng)絡平臺公司為侵權(quán)責任主體起訴的案件。一審判決認定滴滴出行公司未提供出行服務，而是提供信息及技術(shù)支持，故而其不是直接的侵害者，不應承擔侵權(quán)責任。那么平臺公司究竟是否承擔責任，或應該承擔怎樣的責任呢？

Vanessa Katz 認為，平臺促成的交易并未產(chǎn)生新的風險而是增加了新的當事人，而相關安全事故中當事人的力量平衡發(fā)生了傾斜。在服務提供者和使用者之間的關系中，前者未受傳統(tǒng)的較嚴規(guī)制，后者則可能利用避風港規(guī)則排除責任。故此，應當在服務提供者與平臺公司之間做責任劃分[1]Vanessa Katz,“Regulating the Sharing Economy”,Berkeley Tech.L.J.,30,2015,p.1067.。分享經(jīng)濟下的服務提供者并不像傳統(tǒng)業(yè)態(tài)的商業(yè)實體擁有較多的議價權(quán)，更多的是被動接受平臺公司設置的默認條款。據(jù)此要求其承擔與傳統(tǒng)的服務提供者相同的義務并不適當，這將產(chǎn)生負外部性，大大增加分享經(jīng)濟平臺的邊際成本，從根本上遏制創(chuàng)新。此時，規(guī)制者可能會要求平臺對相關安全事故承擔間接責任。Litchman 和Posner 認為，應從兩個方面考察網(wǎng)絡服務提供者作為中間商的間接責任：（1）控制程度——中間商是否合理地監(jiān)測和阻止使用者和提供者的不當行為；（2）活動調(diào)節(jié)——責任配置是否可以激勵中間商將其活動不可避免產(chǎn)生的顯著外部效應內(nèi)化[2]Doug Lichtman&Eric Posner,“Holding Internet Service Providers Accountable”,Sup.Ct.Econ.Rev.,30,2006,p.221.。有學者將電商平臺的這種責任判為一種公共責任，是適用公法原理和價值規(guī)范網(wǎng)絡平臺私權(quán)力的結(jié)果[3]參見劉權(quán)：《網(wǎng)絡平臺的公共性及其實現(xiàn)— —以電商平臺的法律規(guī)制為視角》，〔北京〕《法學研究》2020 年第2期。。然而，無論是美國法的間接責任（indirect liability），還是國內(nèi)學者所指的公共責任或補充責任[4]參見周樨平：《電子商務平臺的安全保障義務及其法律責任》，〔廣州〕《學術(shù)研究》2019年第6期。，都是在實際交易者和平臺組織者之間責任平衡的結(jié)果。平衡的支點就是各自角色之間的界點。這個界點在各種商業(yè)模式中紛繁復雜。就分享經(jīng)濟而言，網(wǎng)絡平臺公司的定位是中間商，如果超過這個界點[5]如滴滴車主與滴滴司機的區(qū)別，前者是P2P，后者則是B2C。將承擔實際交易者的責任。

具體而言，平臺公司的責任需要在整個分享經(jīng)濟模式的風險與責任分配體系中討論，僅就規(guī)則談規(guī)則是沒有意義的。避風港規(guī)則并不因為是web1.0的產(chǎn)物而完全失去對分享經(jīng)濟平臺責任的參考意義，《侵權(quán)責任法》37條脫離了“可控空間”而施加安全保障義務是強人所難，《電子商務法》38條第2款不在B2C消費者權(quán)益保護的背景下討論安全保障義務同樣也是水中探月。本文所言責任配置是交易者與交易者（通常是服務提供者）之間的責任分配，其分配路徑為角色+原因力+利益分配+創(chuàng)新價值的系統(tǒng)權(quán)重分析方法?！峨娮由虅辗ā?8條第2款一刀切的方法是含混而難以適用的。電子商務平臺經(jīng)營者范圍之廣、收納業(yè)態(tài)之豐富，實在令人瞠目。它包括為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動。由此判斷，從web1.0到2.0，從日用商品、圖書、交通、住宿到旅游等各行各業(yè)，但凡涉及互聯(lián)網(wǎng)+交易的平臺公司無不網(wǎng)羅其中。不同業(yè)態(tài)、各種商業(yè)模式，平臺公司在其中所起的作用千差萬別。比如平臺公司在滴滴專車和滴滴順風車中分別是出行服務提供者（滴滴自有汽車和專職司機）、中間商（四方協(xié)議模式）、信息發(fā)布者。如果采用統(tǒng)一標準應對不同的平臺角色，那么責任配置將落入形式主義。因此，這里需要對各行業(yè)的運營模式與法律角色進行準確定位。

我們先以互聯(lián)網(wǎng)領域的交通出行為例說明責任配置方法，再歸納出適用于一般行業(yè)分享經(jīng)濟平臺的方法。首先，應把《網(wǎng)約車辦法》意義上的網(wǎng)約車排除在外。這種商業(yè)模式是把傳統(tǒng)的出租車通過互聯(lián)網(wǎng)進行了嫁接，并不具備降低成本意義上的創(chuàng)新價值。此時，平臺的責任配置可以參考《電子商務法》的一般路徑。其次，在面向安全問題時，應將平臺的注意義務在一般理性人的架構(gòu)下衡量。以2018鄭州空姐遇害案為例，雖然滴滴與被害人家屬私下達成補償協(xié)議，但這多少是維護商譽和社會安定的權(quán)宜措施。僅就原因力而言，滴滴的審查在一般理性人的視角下是難以篩除掉沒有前科的加害人的[1]參 見 http://gd.sina.com.cn/news/2019-02-28/detail-ihrfqzka9950650.shtml. 訪 問時間：2020 年 5 月 16 日。 另見（2018）豫0192民初2648號判決。。因此，就個案判斷得出的結(jié)論并不具普遍性，不能動輒以平臺規(guī)制為名，要求其承擔安全保障責任。再者，商業(yè)模式中的利益分配亦是評判責任配置的重要方面。無論是如滴滴的中介模式還是神州租車的經(jīng)營模式，都是交易形成和完成的一種方式。其本質(zhì)都是通過努力促成了資源的重新分配。利益分配無疑是評判各方努力權(quán)重的切入點，利益分享者所獲得的利益應當與交易所帶來的風險責任成比例。最后，創(chuàng)新價值可以作為責任酌減的考慮因素。分享經(jīng)濟的創(chuàng)新價值使得資源分配更加快速、更具匹配性，它突破了所有權(quán)的局限，讓資源以更靈活的方式分配給需求者。從社會成本角度看，它不僅降低了政府的規(guī)則和資源調(diào)配成本，減少了資本沉淀成本，還使得交易更加具有效率。在考慮責任配置時對這些社會成本方面的貢獻我們不能視而不見。

綜上，分享經(jīng)濟平臺公司的損害賠償責任可由角色權(quán)重、原因力、收益比例和創(chuàng)新價值四個維度根據(jù)一定的權(quán)重最終決定。當然，需要再次強調(diào)的是，這個判斷的首要步驟應是將分享經(jīng)濟的商業(yè)實體從各種業(yè)態(tài)的電子商務中甄別出來。在考慮平臺的損害賠償責任時，如果按照《電子商務法》第38條第2款將失去可操作性，一些關鍵問題也難以得到合理的解釋：資質(zhì)審查義務與安全保障義務是什么關系？選擇性并列還是先后關系？前者意味著兩種義務都可以作為承擔損害賠償責任的原因，而后者則是已盡前項義務的前提下，考慮后項義務作為責任原因。那么隨之產(chǎn)生另一個問題：平臺公司的安全保障義務是什么，與資質(zhì)審查義務是包含關系、交叉關系還是分離關系？有學者認為應當包括對“進入平臺的經(jīng)營者進行資質(zhì)審查，建立舉報投訴、信用評價等制度、對平臺內(nèi)提供的商品或服務進行監(jiān)測抽查，建立保險制度”[2]參見周樨平：《電子商務平臺的安全保障義務及其法律責任》，〔廣州〕《學術(shù)研究》2019年第6期。。這是一種包含關系。其中的一些義務尚待檢驗，如保險制度的建立似乎與“造成消費者損害”并無邏輯上的因果關系，保險不過是風險分配的一種方案。在角色權(quán)重、原因力與收益比例三者之中，收益比例的貢獻堪比前兩者之和。角色和原因力都是分析損害賠償責任配置問題的第二層因素。分享經(jīng)濟平臺角色在交易關系中是中立的，它如實地發(fā)布多余和匱乏資源的雙邊信息，通過用戶相互評價構(gòu)建虛擬社區(qū)的信用體系，對用戶是否符合基本準入要求進行審核。即便出現(xiàn)審核不嚴的情形而出現(xiàn)安全事故，也很難說這種過失與損害之間形成直接的因果關系。因此，這種中立的角色使得平臺公司難以形成安全事故的主要原因力，對其匹配較低的權(quán)重是適宜的。同時，這些中立的角色又使平臺公司產(chǎn)生了類公共管理的功能，從而在損害賠償責任上因果關系的瑕疵得到了彌補。這種監(jiān)管職能責任最終落實為損害賠償責任，而承擔的基礎則是平臺交易的收益分配?；谝陨戏治?，分享經(jīng)濟平臺公司的損害賠償責任可歸納為以下公式：損害賠償責任=實際損害×（角色權(quán)重×25%+原因力比例×25%+收益比例×50%-酌定的創(chuàng)新價值）。