董 琳

（遼寧大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 沈陽(yáng) 110036；沈陽(yáng)師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 沈陽(yáng) 110034）

2019年，我國(guó)重新修訂《藥品管理法》，對(duì)假藥的范圍重新界定，刪除了擬制假藥。這次《藥品管理法》重新修訂，其直接動(dòng)力來(lái)自于《我不是藥神》這部電影的輿論推動(dòng)?！段也皇撬幧瘛吩醋躁懹落N售假藥案。這一案件備受各界關(guān)注，原因在于檢察機(jī)關(guān)起訴陸勇的決定嚴(yán)重背離了社會(huì)民眾的經(jīng)驗(yàn)常識(shí)。雖然立法機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)《藥品管理法》中假藥的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修正，暫時(shí)緩解了“藥神”類案件中存在的情法錯(cuò)位問題，但是以修法的方式糾正定罪中的情法錯(cuò)位，并不是消解這一問題的首選方案，畢竟立法機(jī)關(guān)不可能對(duì)每個(gè)個(gè)案爭(zhēng)議都進(jìn)行修法，我們應(yīng)該從定罪模式本身尋找解決問題的方案。

一、刑事定罪中情理和法理的錯(cuò)位

（一）情理和法理對(duì)陸勇案件的不同解讀

2002年，無(wú)錫市私企老板陸勇患慢粒性白血病，每月需服用抗癌藥，價(jià)格為每盒人民幣23000多元。2004年，陸勇了解到印度賽諾公司生產(chǎn)的仿制抗癌藥，價(jià)格為每盒人民幣4 000多元，遂開始服用仿制藥。陸勇在服用仿制抗癌藥后，感覺治療效果很好，于是通過QQ群將仿制抗癌藥推薦給其他白血病患者。由于要購(gòu)買仿制抗癌藥的患者增多，陸勇便作為患者代表和印度公司談判，最終確定的價(jià)格是每盒人民幣200多元，其他病友將藥款匯給陸勇，陸勇統(tǒng)一將藥款匯給印度公司，印度公司收到匯款后，將藥品直接寄給患者。2013年，陸勇被沅江市公安機(jī)關(guān)逮捕；2014年，陸勇被沅江市檢察院以銷售假藥罪提起公訴。

從法理上看，陸勇的行為可以認(rèn)定為銷售假藥罪。根據(jù)我國(guó)《刑法》《刑法修正案八》的規(guī)定，行為人只要違反國(guó)家藥品管理法規(guī)，銷售假藥，即構(gòu)成銷售假藥罪。這一罪名的認(rèn)定，主要包括兩個(gè)關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)：首先，“假藥”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是我國(guó)《藥品管理法》對(duì)假藥的界定。在2014年，我國(guó)《藥品管理法》將假藥分為兩種：一是真實(shí)的假藥，即不具有治療效果，其所含成分不符合國(guó)家規(guī)定的藥品；二是擬制假藥，即沒有經(jīng)過國(guó)家藥品行政管理部門審批，私自從國(guó)外進(jìn)口銷售的假藥。一般情況下，擬制假藥在國(guó)外是正常銷售的，只是沒有取得進(jìn)口審批手續(xù)，所以被推定為假藥。2019年，新修訂的《藥品管理法》刪除了擬制假藥，但是在案發(fā)時(shí)的2014年，擬制假藥還在限制使用的范圍之內(nèi)，陸勇從印度代購(gòu)的仿制抗癌藥，沒有取得相關(guān)的藥品進(jìn)口審批手續(xù)，所以被推定為假藥。其次，銷售假藥罪作為抽象危險(xiǎn)犯，不需要產(chǎn)生實(shí)際的危害后果，行為人只要實(shí)施犯罪行為，具有產(chǎn)生某種不利后果的危險(xiǎn)，即可被認(rèn)定為犯罪。陸勇案件中，陸勇幫助其他病友代購(gòu)假藥的行為符合審判實(shí)務(wù)中對(duì)“銷售假藥罪”的客觀行為的認(rèn)定。沅江市檢察院起訴陸勇的決定是正當(dāng)?shù)模戏梢?guī)定。

但是，從情理上看，社會(huì)民眾并不認(rèn)同司法機(jī)關(guān)的決定。在媒體曝光陸勇案件之后，民眾普遍認(rèn)為陸勇不應(yīng)該被追究刑事責(zé)任。陸勇本身就是一名白血病患者，在自己患病的同時(shí)，不計(jì)報(bào)酬，幫助其他病友購(gòu)買低價(jià)抗癌藥，使無(wú)法支付高昂藥費(fèi)的癌癥患者吃得起藥，延續(xù)生命，這一行為即使不被國(guó)家認(rèn)可，也不應(yīng)該被認(rèn)為是“惡”行。而且，這么多的癌癥患者之所以選擇從國(guó)外購(gòu)買仿制藥，主要原因還在于當(dāng)時(shí)的藥品定價(jià)制度和醫(yī)療報(bào)銷體制存在一定問題。服用正規(guī)途徑購(gòu)買的抗癌藥，每年需要花費(fèi)20多萬(wàn)元，且不在醫(yī)療報(bào)銷范圍之內(nèi)，這是普通家庭無(wú)法承受的經(jīng)濟(jì)壓力。由此，社會(huì)民眾普遍認(rèn)為陸勇代購(gòu)仿制藥的行為是“達(dá)濟(jì)天下”的“義舉”，不應(yīng)對(duì)其進(jìn)行刑事制裁。

（二）情理和法理在刑事定罪中的關(guān)系

情理和法理在陸勇案件中發(fā)生了錯(cuò)位，這一問題并不是陸勇案件所獨(dú)有的。在我國(guó)進(jìn)入社會(huì)轉(zhuǎn)型期之后，以滿足形式理性為首要目的的司法判決越來(lái)越多受到民眾的質(zhì)疑。一般來(lái)說，情理即人情與道理，是根植在特定社會(huì)民眾中的精神生活和風(fēng)俗習(xí)慣，是社會(huì)民眾所自覺遵循的行為標(biāo)準(zhǔn)。情理以普通民眾的生活理性作為評(píng)價(jià)根據(jù)，和社會(huì)中的主流是非觀念、基本常識(shí)等內(nèi)容相契合，屬于大眾之間的共享經(jīng)驗(yàn)。而法理是現(xiàn)代法治社會(huì)中司法機(jī)關(guān)進(jìn)行裁斷的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。在法律職業(yè)化的要求下，司法人員運(yùn)用技術(shù)理性進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定及法律適用，這種技術(shù)理性是系統(tǒng)化、邏輯化、規(guī)范化的行為方式，必須經(jīng)過專業(yè)性的培訓(xùn)，普通民眾是無(wú)法掌握的。

從理想情形看，情理和法理在訴訟中應(yīng)該“兩不相礙”，但個(gè)案情景總是千變?nèi)f化，其中的復(fù)雜情形司法人員不可能完全預(yù)料。尤其在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，新的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)沒有形成，舊的生活理性仍然占據(jù)統(tǒng)治地位，司法人員以專業(yè)性、知識(shí)性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，可能就要背離民眾的傳統(tǒng)性經(jīng)驗(yàn)常識(shí)。以職業(yè)化、專業(yè)化為基礎(chǔ)的現(xiàn)代司法制度，不會(huì)將蘊(yùn)含在道德直覺、文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣及民族精神當(dāng)中的情理直接作為司法機(jī)關(guān)裁判的根據(jù)，只能通過個(gè)案裁判，在具體化、情境化的決定中，體現(xiàn)情理的精神。如果個(gè)案中對(duì)于形式理性的要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實(shí)質(zhì)理性，那么情理自然就要和法理發(fā)生背離。

二、刑事定罪中情理和法理錯(cuò)位的原因

（一）法定犯的強(qiáng)制性

在刑法理論中，按照倫理和法律的關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪分為自然犯和法定犯。自然犯的主要特點(diǎn)是對(duì)道德的背離，以原生的“惡”為懲罰對(duì)象，侵犯的是傳統(tǒng)社會(huì)中以倫理道德為基礎(chǔ)構(gòu)建起來(lái)的“自生自發(fā)的社會(huì)秩序”[1]。由于自然犯以人們?cè)谏鐣?huì)生活中形成的常識(shí)、常理、常情為基礎(chǔ)，社會(huì)民眾通過自身的情理直覺和生活常識(shí)就能判斷其危害性，對(duì)其進(jìn)行懲罰很容易為社會(huì)民眾所理解。而法定犯是以建構(gòu)的“惡”為懲罰對(duì)象，雖然也具有悖德性，但其核心特征是主體建構(gòu)，也就說法定犯的本質(zhì)并不違反倫理道德，它侵犯的是立法者根據(jù)主觀認(rèn)知建構(gòu)起來(lái)的“超常性”的社會(huì)秩序[2]。只有立法主體認(rèn)為該行為需要被犯罪化，才將其入罪。

陸勇涉嫌的“銷售假藥罪”是典型的法定犯?！颁N售假藥罪”中“假藥”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是2014年的《藥品管理法》。其規(guī)定的擬制假藥，是藥品管理部門出于監(jiān)管的需要而采取的形式上的認(rèn)定，并非針對(duì)藥品本身的成分及功效進(jìn)行的實(shí)質(zhì)性認(rèn)定。這種擬制的假藥缺乏民眾認(rèn)同基礎(chǔ)。首先，“擬制”假藥的標(biāo)準(zhǔn)不符合民眾的常識(shí)性判斷。社會(huì)民眾主要根據(jù)藥品的治療效果判斷藥品的真?zhèn)?，能夠治病的就是真藥，?duì)于2019年之前《藥品管理法》中規(guī)定的擬制假藥，普通民眾是無(wú)法了解的。購(gòu)買國(guó)外抗癌藥的患者，他們并不具備鑒別“假藥”的法律認(rèn)知，只憑借自身對(duì)藥效的感知來(lái)判斷藥品的真假，能治病就可以，至于是否取得國(guó)家審批，不在他們的考慮范圍之內(nèi)。其次，國(guó)家宣傳義務(wù)的缺失。法律應(yīng)該是確定的、可預(yù)測(cè)的。國(guó)家既然將銷售“假藥”納入刑罰監(jiān)管范圍之內(nèi)，那么也應(yīng)該有義務(wù)讓民眾知曉刑罰所保護(hù)對(duì)象的重要性。如果民眾不知道法律制裁的對(duì)象，這說明國(guó)家沒有盡到宣傳義務(wù)，而不是民眾的無(wú)知。如果陸勇案中犯罪對(duì)象不是抗癌藥，而是毒品，那么民眾應(yīng)該就不會(huì)產(chǎn)生質(zhì)疑。因?yàn)榻?jīng)過多年的宣傳，民眾已經(jīng)形成了毒品是違禁品的觀念。但是，海外代購(gòu)藥是“假藥”這一問題，不在普通民眾常識(shí)性知識(shí)范圍之內(nèi)，所以當(dāng)陸勇因?yàn)榇?gòu)抗癌藥而被抓捕，民眾自然覺得難以接受。

（二）思維方式的錯(cuò)位

情理和法理的背離蘊(yùn)含的是司法知識(shí)與社會(huì)知識(shí)的脫節(jié)。在我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，“情理”和“法理”本是相互融合的關(guān)系?！扒槔怼奔础疤炖怼焙汀叭饲椤?，“法理”即“國(guó)法”，“天理”“人情”“國(guó)法”三位一體，協(xié)調(diào)統(tǒng)一，共同作為調(diào)整社會(huì)行為的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)[3]?！疤炖怼笔怯篮愕淖匀环▌t，不證自明?！疤臁敝赶虻氖钦麄€(gè)世界，“天理”就是“天下至理”，是自然界和人類都要遵守的具有普世性的基礎(chǔ)價(jià)值范準(zhǔn)[4]?！叭饲椤痹诖俗鳛樯鐣?huì)評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，不是個(gè)人之間的私情，而是公眾的意志及情感，即在特定地區(qū)生活的社會(huì)共同體自然形成的處理各種社會(huì)問題的公認(rèn)行為準(zhǔn)則，是融合了歷史傳承、道德風(fēng)俗的綜合性文化產(chǎn)物?！叭饲椤睆娜说奶煨灾凶匀簧l(fā)，在社會(huì)共同體中達(dá)成默契，是和“天下之理”相通的情感認(rèn)知?！皣?guó)法”是國(guó)家按照法定程序制定的法律，從夏商開始，國(guó)法和天理相通，天理體現(xiàn)為國(guó)法[5]。漢代以后，在儒家天人感應(yīng)理論的作用之下，天理也被倫理綱?；?。由此，天理轉(zhuǎn)為綱常禮法，引禮入法，禮為內(nèi)涵，法為外貌，禮法互補(bǔ)，從而形成了以禮樂文化為主旨思想的“禮法”格局。

但是，近代以后，伴隨著西法東漸，我國(guó)逐漸以西方法治理念建立了新的法律體系。立法中的基本法律范疇皆來(lái)自于西方社會(huì)，在西方法律文化不斷沖擊下，我國(guó)固有的以“情理”為核心的文化傳統(tǒng)被割裂，成文法和情理文化的沖突在所難免。在生活簡(jiǎn)單、社會(huì)流動(dòng)性不強(qiáng)的傳統(tǒng)社會(huì)中，社會(huì)成員在一定時(shí)期形成的生活經(jīng)驗(yàn)，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)秩序的調(diào)整，以情理為內(nèi)涵的社會(huì)規(guī)范可以承擔(dān)解決社會(huì)糾紛的重任。法律和情理一脈相傳，相互融通，情理可以填補(bǔ)法律的漏洞，也可以對(duì)法律適用進(jìn)行衡平[6]。但是，在現(xiàn)代法治社會(huì)，尤其是在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，多元化的價(jià)值觀念替代了單一的價(jià)值認(rèn)識(shí)。在這樣的社會(huì)背景下，法律必然也會(huì)隨著社會(huì)的需要發(fā)生轉(zhuǎn)型，法律開始出現(xiàn)職業(yè)化的轉(zhuǎn)變，在程序性和技術(shù)性的作用下，法律開始和情理脫離，最終發(fā)展成獨(dú)立于情理之外的自主性力量。由此，情理和法理成為兩個(gè)不同層面的調(diào)整社會(huì)秩序的工具。

三、陸勇案件情法融合的邏輯分析

陸勇案折射出來(lái)的問題是情理與法理在訴訟中的錯(cuò)位。法律是立法機(jī)關(guān)依靠技術(shù)理性制定的，但在面對(duì)社會(huì)生活的復(fù)雜性時(shí)，人的技術(shù)理性難免會(huì)出現(xiàn)應(yīng)接不暇的情況。在應(yīng)對(duì)法律漏洞、法律滯后、法律沖突等立法中的瑕疵和不足時(shí)，司法人員若滿足法律上的形式要求，其結(jié)果一定是對(duì)實(shí)質(zhì)正義的背離。我國(guó)傳統(tǒng)法文化強(qiáng)調(diào)的是情理法的統(tǒng)一，天理和人情被認(rèn)為是國(guó)法的價(jià)值內(nèi)涵，裁判應(yīng)該既不曲法也不虧情，以“情法兩盡”“揆情入法”的方法盡量實(shí)現(xiàn)社會(huì)對(duì)司法的期望。現(xiàn)代社會(huì)中，更應(yīng)該在遵循法理的基礎(chǔ)上滿足情理的要求。

如何將情理融入法理之中，學(xué)術(shù)界提出了多種解決方法，但這些方法都是在法律解釋層面進(jìn)行建構(gòu)，也就是陸勇案中檢察機(jī)關(guān)在釋法說理書中采取的方法。這一方法雖然可以實(shí)現(xiàn)情理和法理的統(tǒng)一，但其弊端也顯而易見，就是司法裁量權(quán)的濫用，從而破壞法律適用的統(tǒng)一性，使民眾喪失對(duì)自己行為的法律預(yù)斷。

世界上任何一種法律制度都需要自由裁量權(quán)[7]。法律一旦制定，要由司法人員進(jìn)行適用。由于法律自身不可克服的局限性，法律規(guī)范和訴訟個(gè)案之間并不總是完全的對(duì)應(yīng)關(guān)系，司法人員為了處理抽象規(guī)范和具體案情之間的緊張關(guān)系，必須對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行選擇和調(diào)試，以滿足個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)?？梢哉f，裁量權(quán)就是司法權(quán)力的應(yīng)有之義。但是，任何權(quán)力都有雙面性，在增進(jìn)人類福祉的同時(shí)，裁量權(quán)也存在濫用和誤用的風(fēng)險(xiǎn)。法官的判決過程一般分為兩種：理想過程和真實(shí)過程。在理想過程中，判決是法官在絕對(duì)客觀的情況下，通過認(rèn)定事實(shí)和適用法律做出來(lái)的，法官不受任何因素的干擾。而在真實(shí)的訴訟過程中，不論是認(rèn)定事實(shí)，還是適用法律，都不能保證法官絕對(duì)客觀公正，在主客觀多重因素的影響下，法官自身的因素會(huì)直接影響判決的結(jié)果。在理想狀態(tài)下，法官的裁決應(yīng)按照第一種過程展開，但是在真實(shí)的訴訟中，司法是按照第二種過程進(jìn)行的。案件事實(shí)不是客觀事實(shí)，而是司法人員剪裁和拼接的法律事實(shí)，法律規(guī)則在文字的承載下，其內(nèi)容也是由司法人員進(jìn)行解讀。所以，司法人員的主觀認(rèn)知對(duì)裁決結(jié)果起著至關(guān)重要的決定作用。

陸勇案中，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定事實(shí)和適用法律層面都存在裁量權(quán)過度能動(dòng)的情況，雖然最終的裁決結(jié)果是民眾所認(rèn)同的，但是其過程不得不令人質(zhì)疑司法的公正性。

首先，認(rèn)定事實(shí)方面存在的問題。沅江市檢察院在本案的事實(shí)認(rèn)定中，認(rèn)為陸勇幫助病友購(gòu)藥是“無(wú)償”的，沒有取得對(duì)價(jià)，不是“銷售”行為。但是陸勇是否“無(wú)償”幫助病友購(gòu)藥本身就是存疑的事實(shí)。陸勇雖然在代購(gòu)抗癌藥的過程中沒有獲取利潤(rùn)，但是印度公司每月為他提供免費(fèi)藥。如果陸勇陳述的是真實(shí)情況，那么檢察機(jī)關(guān)不起訴決定書認(rèn)定的事實(shí)就并非客觀全面，陸勇在代購(gòu)藥品中是獲得對(duì)價(jià)的，只不過獲得對(duì)價(jià)的方式不是直接獲得貨幣，而是獲取免費(fèi)藥。而且，陸勇案是在審判階段由檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的，作為案外人員，我們無(wú)法了解本案的全部事實(shí)經(jīng)過，但是按照訴訟程序的要求，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)向法院提起公訴時(shí)，是要有充分證據(jù)證明陸勇的行為達(dá)到證明要求，且存在定罪可能的。但是本案的司法機(jī)關(guān)發(fā)布的訴訟文書都沒有涉及能夠證明陸勇犯罪行為存在的相關(guān)證據(jù)和事實(shí)，也沒有提及陸勇接受印度公司免費(fèi)藥的情節(jié)。檢察機(jī)關(guān)最終在不起訴決定書及釋法說理書中闡釋的都是和陸勇無(wú)罪相關(guān)聯(lián)的事實(shí)和證據(jù)，指控陸勇有罪的事實(shí)和證據(jù)都被有意屏蔽掉了。

其次，適用法律方面存在的問題?！颁N售假藥罪”在我國(guó)屬于抽象危險(xiǎn)犯罪，不用考慮犯罪行為的實(shí)際危害結(jié)果?！颁N售”和“假藥”是認(rèn)定這一罪名的關(guān)鍵。由于《藥品管理法》明確規(guī)定了“假藥”的含義，所以認(rèn)定這一罪名時(shí)，需要司法人員確定“銷售”的含義。

法律規(guī)則作為傳遞行為標(biāo)準(zhǔn)的工具，具有“開放結(jié)構(gòu)”[8]的特點(diǎn)，任何一個(gè)法律概念都是雙層結(jié)構(gòu)的組織體，具有核心區(qū)域和邊緣區(qū)域。處在核心區(qū)域的犯罪事實(shí)，司法人員對(duì)其具有共識(shí)性的理解，因此對(duì)這一行為的認(rèn)定一般不會(huì)出現(xiàn)問題；如果犯罪事實(shí)位于邊緣區(qū)域，不同司法人員就會(huì)從不同角度對(duì)其進(jìn)行解讀，那么判決結(jié)果就會(huì)出現(xiàn)很大的不確定性。由于司法人員在適用法律的過程中，絕不會(huì)是“說出法律的嘴巴”[9]，而要對(duì)不確定的法律條文進(jìn)行解釋，由此就產(chǎn)生了另一個(gè)問題，不同的司法人員對(duì)于同一個(gè)刑法條文，因認(rèn)知的不同，會(huì)采用不同的解釋方法來(lái)進(jìn)行裁判，訴訟結(jié)果也就必然會(huì)出現(xiàn)差異。

陸勇案中，司法機(jī)關(guān)對(duì)“銷售”一詞的認(rèn)定就存在這樣的問題。沅江市檢察院在輿論的重壓下，為了給陸勇尋找出罪的理由，對(duì)其代購(gòu)抗癌藥的行為選擇了“買方”立場(chǎng)，認(rèn)為陸勇代購(gòu)仿制藥的行為不是“銷售”。但是這一解釋卻顛覆了司法界對(duì)于銷售假藥罪的統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。在陸勇案件之前，已經(jīng)審理了40多起代購(gòu)海外抗癌藥的案例，被告人無(wú)一例外被定罪，罪名基本上都是“銷售假藥罪”。這些案件中的被告人，除了不是癌癥患者之外，其行為和陸勇代購(gòu)仿制藥的行為沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。

在已經(jīng)作出生效判決的案件中，法院是從文義解釋的角度，對(duì)“銷售假藥罪”中“銷售”的含義進(jìn)行解釋。但陸勇案中，如果司法機(jī)關(guān)也采取文義解釋，陸勇的行為必然構(gòu)成“銷售”，理應(yīng)接受刑法處罰。但是在社會(huì)各界的關(guān)注下，追究陸勇的刑事責(zé)任，社會(huì)民眾不予接受，所以，為了平息民眾的輿論圍觀，檢察機(jī)關(guān)另辟蹊徑，對(duì)“銷售”重新解讀，以“買方立場(chǎng)”確保陸勇不會(huì)受到刑事追究。這一解釋方式的轉(zhuǎn)變，雖然使陸勇得以順利出罪，但也對(duì)法律適用的統(tǒng)一性造成了極大的破壞。

陸勇案中，在社會(huì)輿論的強(qiáng)大壓力下，檢察機(jī)關(guān)不得不迎合社會(huì)民眾的意見，在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上進(jìn)行技術(shù)性操作，給陸勇順利出罪尋找合適的路徑。雖然我們也認(rèn)為本案最終的訴訟結(jié)果是公正的，但是司法機(jī)關(guān)在尋求實(shí)質(zhì)正義的過程中，采取的技術(shù)路線既掩蓋了案件事實(shí)的真相，也偏離了法律適用的統(tǒng)一立場(chǎng)，有濫用裁量權(quán)的嫌疑，這一做法其實(shí)更受到民眾的質(zhì)疑。

四、刑事定罪中情法融合的有效途徑

我國(guó)刑法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)采用四要件犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行定罪，但是這一理論本身就存在一定的不足。四個(gè)構(gòu)成要件之間沒有邏輯層次，以平面耦合的方式拼合在一起[10]，沒有出罪事由，也沒有歸責(zé)事由，如果認(rèn)定行為人無(wú)罪，只能從構(gòu)成要件的符合性方面考慮。這一定罪方式在審理簡(jiǎn)單案件時(shí)沒有問題，但在面對(duì)情法沖突的案件時(shí)，如果行為人符合定罪的各個(gè)構(gòu)成要件，應(yīng)該入罪，可一旦定罪就會(huì)違背情理要求，此時(shí)四要件理論就步履維艱、捉襟見肘，無(wú)法為司法機(jī)關(guān)提供有效的解決方案。陸勇案中，檢察機(jī)關(guān)就是以四要件理論對(duì)陸勇的行為進(jìn)行認(rèn)定，由于這一理論不具有出罪事由，所以檢察機(jī)關(guān)只能對(duì)構(gòu)成要件重新進(jìn)行法律解釋，以尋求出罪事由。

階層犯罪理論以大陸法系的三階層犯罪理論為代表，其內(nèi)容是指犯罪由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三個(gè)具有位階關(guān)系的要素構(gòu)成。在階層式犯罪體系中，犯罪不是各種構(gòu)成要素的簡(jiǎn)單集合體，而是將各種犯罪構(gòu)成要素組成一個(gè)富有邏輯層次的體系，以一種遞進(jìn)式的邏輯關(guān)系將各個(gè)階層要件串聯(lián)起來(lái)，為定罪活動(dòng)提供具體的操作流程，司法人員只要按照相應(yīng)的步驟和程序，逐步推進(jìn)，就可以得出正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。具體來(lái)說，如果犯罪行為與刑法規(guī)定的構(gòu)成要件不符，就直接宣告無(wú)罪；如果符合構(gòu)成要件，就進(jìn)入第二階層考察，看看行為人有無(wú)違法阻卻事由；如果存在違法阻卻事由，就直接宣告被告人無(wú)罪；如果行為人不存在違法阻卻事由，就進(jìn)入第三階層考察，看看行為人是否應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任，如果行為人具有責(zé)任的該當(dāng)性，即具備了非難可能性，那么就可以認(rèn)定為犯罪。

在情法錯(cuò)位的案件中，主要是在判決的合法性和合理性之間出現(xiàn)了矛盾。按照目前四要件定罪模式進(jìn)行認(rèn)定，合法理，但是卻違背情理，不具有合理性。涉案人員的行為一般都符合法律構(gòu)成要件的規(guī)定，也就是具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，且沒有違法阻卻事由，但是在有責(zé)性這一層面上卻需要進(jìn)一步思考。有責(zé)性是在涉案行為符合構(gòu)成要件、違法性要件之后，進(jìn)行責(zé)任評(píng)價(jià)的階層。其中期待可能性是確定有責(zé)性的重要因素。期待可能性指的是行為人在實(shí)施了符合犯罪構(gòu)成要件的行為之后，按照社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)理性推斷，在不能期待行為人不做出該行為的場(chǎng)合下，可以不參照法律規(guī)范追究行為人的刑事責(zé)任。期待可能性作為一種阻卻責(zé)任的評(píng)價(jià)機(jī)制，它解決的是被告人的出罪問題，即被告人由于某種特定原因?qū)嵤┝朔缸镄袨?，但從生活常識(shí)方面考慮，其犯罪行為情有可原，不應(yīng)追究刑事責(zé)任，而應(yīng)該給予寬容性處理。

期待可能性的大小及有無(wú)是判斷行為人責(zé)任阻卻的標(biāo)準(zhǔn)。在訴訟中如何對(duì)期待可能性進(jìn)行判斷，理論界形成了國(guó)家規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說、平均人標(biāo)準(zhǔn)說等觀點(diǎn)，但是這些標(biāo)準(zhǔn)都是從較為宏觀的角度對(duì)實(shí)施合法行為的可能性進(jìn)行判定，在具體個(gè)案中，無(wú)法對(duì)特殊被告人的行為進(jìn)行可期待性的評(píng)價(jià)，而“附隨情狀”[11]標(biāo)準(zhǔn)提供了在個(gè)案中適用的較為具體的參照?！案诫S情狀”就是將具體案件中存在的特殊或者異常的狀態(tài)作為考察對(duì)象，以評(píng)判行為人是否要承擔(dān)刑事責(zé)任。作為一種客觀因素，它具有因案不同的特點(diǎn)，在不同案件中具體考慮案件的特殊情況。

陸勇案中，陸勇的行為在形式上完全符合銷售假藥罪的構(gòu)成要件，且沒有違法阻卻事由，但在有責(zé)性方面是需要特殊考慮的，其行為符合期待可能性的適用條件。按照“附隨情狀”的標(biāo)準(zhǔn)，陸勇作為癌癥患者，面臨高價(jià)的抗癌藥無(wú)力支付，選擇違法購(gòu)買國(guó)外的低價(jià)仿制藥，這是一個(gè)普通民眾在最基本的人性考量之下都會(huì)選擇的結(jié)果。沒有任何一種法律可以要求其所治理下的社會(huì)民眾可以放棄保全生命的權(quán)利。陸勇代購(gòu)抗癌藥，雖然對(duì)國(guó)家的藥品管理秩序造成了一定程度的侵害，但其行為的最終目的是為了救人，而不是害人，所以從三階層犯罪理論進(jìn)行分析，陸勇的行為具有構(gòu)成要件的該當(dāng)性，但不具有有責(zé)性，所以不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。