劉大鵬

（陜西廣播電視大學 科研處，陜西西安 710119）

行政性壟斷普遍存在于世界各國，也是各國法律規(guī)制的重點和難點所在。對于行政性壟斷的危害性，學術界有著較為統(tǒng)一的認知和闡述，基本保持了對危害性表現(xiàn)的統(tǒng)一認知程度?，F(xiàn)有研究主要強調(diào)行政性壟斷所表現(xiàn)出的限制競爭特征，甚至有學者將行政性壟斷形容為中國經(jīng)濟轉型當中所出現(xiàn)的較為嚴重的腐敗形式。首先，行政性壟斷限制了競爭，阻礙自由、公平競爭秩序的建立。李曉鴻[1]認為，行政性壟斷通過條塊分割、行政強制交易、對相關市場經(jīng)營主體給予差別性待遇等，直接引起自由且公平的競爭發(fā)生阻礙，進而在特定的交易領域中造成直接限制抑或排除競爭，使得建立且保持公平、自由和有效的良好秩序陷入困境。其次，行政性壟斷成為全國統(tǒng)一市場形成的重大障礙。曹璐萍[2]認為，行政性壟斷的出發(fā)點總是局限于某一地區(qū)的利益抑或某一部門的利益，從而隔絕上述地區(qū)或部門與其他相關地區(qū)、部門間的聯(lián)系，導致經(jīng)濟上的地區(qū)間封鎖抑或部門封鎖。再次，行政性壟斷容易滋生腐敗，敗壞社會風氣。贠小倩[3]認為，保護地區(qū)、部門以及少數(shù)官員的利益，成為行政性壟斷的根本目的所在，進而引起市場經(jīng)營主體將主要精力由運用技術創(chuàng)新、科學管理等進行公平且有效的合法競爭轉移到尋求構建與政府及其部門更“親密”的關系，將大量的費用用于賄賂政府官員，以換取行政權力的庇護，這就必然加劇“官商勾結”“權錢交易”等腐敗現(xiàn)象橫生，敗壞了社會風氣。

對于行政性壟斷問題的研究，業(yè)已成為法學及其相關領域研究者研究的熱點。大家關注的焦點多在于行政性壟斷規(guī)制體系的完善[4]、反行政性壟斷執(zhí)法機制的建立[5]、法律責任的補充及細化[6]、行政性壟斷行為規(guī)范的規(guī)制[7]、行政性壟斷的司法規(guī)制[8]等方面。在新時代不斷推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的大背景下，分析行政性壟斷的概念及表現(xiàn)形態(tài)、行政性壟斷的法律規(guī)制現(xiàn)狀，借鑒國際上行政性壟斷規(guī)制的有益經(jīng)驗，并提出完善規(guī)制行政性壟斷的建議，顯得格外重要。

一、行政性壟斷的概念和表現(xiàn)形態(tài)

在國內(nèi)，對于行政性壟斷行為的最早關注并不在法學家，而源于經(jīng)濟學家。上海證券交易所原首席經(jīng)濟學家胡汝銀在其1988年出版的《競爭與壟斷：社會主義微觀經(jīng)濟分析》中首先提出了“行政壟斷”，并作了相關的界定。胡汝銀認為：遵循傳統(tǒng)的集權體制，國家的宏觀經(jīng)濟變量及微觀經(jīng)濟活動皆受到中央政府強有力且無所不包的計劃性指令的控制。微觀層面，市場中的經(jīng)營主體（主要指企業(yè)）受到國家的嚴格控制，具體表現(xiàn)為：實行統(tǒng)收統(tǒng)支的財政政策、實行統(tǒng)購統(tǒng)銷的產(chǎn)品購銷模式等，同時按照特定的原則對物質、技術和勞動力進行統(tǒng)一分配。通過對企業(yè)的投入、產(chǎn)出實行統(tǒng)一控制，以此實現(xiàn)對社會生產(chǎn)流通的統(tǒng)制。在國家如此干預之下，一種絕對性壟斷的局面慢慢形成。他還認為，此種壟斷同其他壟斷的區(qū)別在于維系的節(jié)點是行政手段以及行政組織，故而將其稱為“行政壟斷”。

（一）行政性壟斷的概念界定

關于行政性壟斷的概念，在學術界一直存在著很多爭議，而且每個專業(yè)學科由于思考的角度和視角不同也存在著諸多認識上的差異。但從行政性壟斷本身的性質和學術結合下，應該給行政性壟斷的概念做個準確的界定。參考學術界的討論和部分學術論著，其具體的概念界定可以歸納為：第一，行政性壟斷是政府機關及其他授權單位憑借擁有的行政權力，并濫用行政權力，進而導致部分市場經(jīng)營主體形成壟斷抑或限制競爭的行為。第二，行政性壟斷是政府機關及所屬部門在幫助某個市場經(jīng)營主體或者特定個體形成有利地位與限制競爭的過程中，通過濫用行政權力干涉、限制、排除其他市場經(jīng)營主體或個體合法公平競爭的現(xiàn)象。第三，行政性壟斷屬于為實現(xiàn)某一特定目標或效果而濫用行政權力，具有政府機關及其部門支持、排斥市場經(jīng)營主體自由競爭等壟斷行為特征的非法行為。第四，行政性壟斷是某一競爭者或競爭企業(yè)依靠國家經(jīng)濟主管機關、行政單位、地方政府部門等不正確行使行政權力所造成的極大力量，并使用這一力量去影響經(jīng)濟領域或支配市場，起到限制和排除競爭的作用所形成的態(tài)勢。第五，行政性壟斷是政府主導或部分主導抑或某些政府機關及其部門使用公權力所形成的壟斷行為。

從上述的歸納能夠看出，行政性壟斷當中所公認或具有的共性是通過行政權力的濫用限制抑或排除自由、公平且有效的競爭。因此，所謂行政性壟斷便可概括為：行政性壟斷是指行政機關及其授權部門違反法律、法規(guī)的規(guī)定，使用或濫用國家所賦予的職權，在市場經(jīng)濟中不正當?shù)剡M行排斥、限制和禁止合理、公平且有效的競爭，嚴重破壞社會主義市場經(jīng)濟自由競爭關系的壟斷性行為。

一個概念的形成常與所處的時代有關。伴隨著時代的變遷，概念也將產(chǎn)生變化。從現(xiàn)有的論述看，大多數(shù)的學者將行政性壟斷當作獨特的壟斷形態(tài)之一。在界定“行政性壟斷”的概念過程中，“要件說”“壟斷過程說”等成為理論上的主要主張。著眼于行政性壟斷和經(jīng)濟性壟斷的區(qū)別，通過對比分析的視角來闡釋行政性壟斷的具體內(nèi)容也是一種可以考慮的方式[9]。

首先，兩者的共同點主要表現(xiàn)在以下方面：第一，兩者都采用了濫用優(yōu)勢，并以此優(yōu)勢進行市場的分割，控制原材料的投入和產(chǎn)品的產(chǎn)出，進而攫取相應的經(jīng)濟利潤。第二，兩者都是通過對市場的限制來實現(xiàn)限制經(jīng)營者之間競爭的策略，以便達到壟斷的目的。

其次，兩者的差異主要包括以下方面：第一，兩者的主體構成要件有差別。行政性壟斷的構成主體一般為擁有公權力的政府組織，而經(jīng)濟性壟斷的構成主體主要是市場中的經(jīng)營者以及經(jīng)營者的聯(lián)合體。第二，兩者依賴的優(yōu)勢形式有差異。在行政性壟斷實施過程中，政府利用的行政權力是由憲法和其他法律規(guī)范賦予的，政府對行政權力的享有具有永久獨占性。在此過程中，政府通常會利用其部門特有的行政權力對市場進行分割，從而阻礙了一定交易條件下統(tǒng)一市場的形成。在經(jīng)濟性壟斷實施過程中，其主要是依靠相關市場主體在競爭中形成的經(jīng)濟力優(yōu)勢，并不具有永久獨占性。其間，相關市場主體通過濫用集中的經(jīng)濟力對一定的市場形成支配，促使他人成為可能的從屬者。第三，兩者限制市場準入的形態(tài)不同。實施行政性壟斷的地方政府及其部門并非市場的經(jīng)營主體，進入特定市場的機會理應不能由其占有或獨占。盡管上述描述符合理論上的邏輯，但在實踐中通常與此相反：部分地方政府及其相關部門會將客觀存在的參與市場競爭的機會占為己有，并以“贈予”的方式讓渡給部分市場經(jīng)營者，以此實現(xiàn)或者達到所尋求的不公平的條件抑或目的。通過市場秩序維護者身份的濫用，它們改變了經(jīng)營者進入一定市場的方式，即通過原本應該競爭的方式而轉變?yōu)椤百浻琛钡姆绞?。并且，只將進入市場的機會提供給本行政區(qū)的經(jīng)營者，從而排除非本行政區(qū)的經(jīng)營者。經(jīng)濟性壟斷對于市場準入的限制，主要體現(xiàn)在市場經(jīng)營者或經(jīng)營者聯(lián)合體獨占市場進入的機會，從而排斥其他經(jīng)營者。

（二）行政性壟斷的表現(xiàn)形態(tài)

結合學術界的相關概念和具體分類標準，以及我國市場經(jīng)濟當中所具體呈現(xiàn)的行政性壟斷情況，可以總結出其表現(xiàn)形態(tài)主要包括：地區(qū)性壟斷、部門壟斷、行政性強制行為以及行政性企業(yè)壟斷等[10]。從具體的主體行為也可以解釋為行政機關主導的、通過行政權力的濫用所產(chǎn)生的壟斷行為，地方政府出于某種目的而進行地域性市場分割所造成的區(qū)域性壟斷市場結構的行為，包括自然壟斷行業(yè)在內(nèi)的某些特定行業(yè)相關管理部門和市場經(jīng)營者共同作為的、濫用法定優(yōu)勢限制市場正當競爭的行為等。

其中，地域性壟斷主要表現(xiàn)在一些地方政府所分割的區(qū)域性市場壟斷，其主要形態(tài)就是地區(qū)性封鎖或地方貿(mào)易限制壁壘，即采用濫用自身的行政權力限制商品在本地市場和外部市場之間相互流通等手段所設定的市場貿(mào)易壁壘，并以排斥和限制、控制、操縱來壟斷地區(qū)內(nèi)市場競爭為目的的行為。

部門壟斷主要是指其具有一定的行業(yè)性壟斷或部門貿(mào)易壁壘的特征形態(tài)，表現(xiàn)為政府部門或相關行業(yè)的政府主管部門，從保護某些特定行業(yè)的市場經(jīng)營主體及其經(jīng)濟利益出發(fā)，濫用行政權力對這些目標主體提供保護，從而實施的排斥、限制、妨礙其他行業(yè)競爭者、經(jīng)營者參與正常市場競爭活動的行為。

二、我國行政性壟斷法律規(guī)制的現(xiàn)狀

國內(nèi)外學術界對于反壟斷法所能夠起到的作用和本身所具有的機制，在整體描述上依然存在差異，對于反壟斷法概念的界定也是各有各的闡述。通常認為，反壟斷法是禁止企業(yè)間排斥、限制或妨害競爭的合謀、協(xié)議、聯(lián)合行動和濫用經(jīng)濟優(yōu)勢行為等，以保護市場公平有序競爭、維護市場正常秩序為目的的法律規(guī)范體系。

通過禁止和消除不利于公平競爭的因素，反壟斷法為企業(yè)發(fā)展、市場競爭創(chuàng)造更加公平、自由的競爭環(huán)境。同時，促進企業(yè)在競爭中遵從優(yōu)勝劣汰法則，不斷磨礪自己并完善自身的不足，采取有效手段實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，最終達到規(guī)模經(jīng)濟的良性發(fā)展。對此，各級政府及其部門必須要有正確的認識。建設、發(fā)展的規(guī)模經(jīng)濟是指市場經(jīng)濟意義上的規(guī)模經(jīng)濟，即一方面是市場競爭的結果，另一方面是更具效率、更能實現(xiàn)人財物等各項社會經(jīng)濟要素優(yōu)化配置、更具經(jīng)濟活力和社會福利貢獻力的規(guī)模經(jīng)濟。反壟斷法的精神就在于維護公平競爭，保證市場發(fā)揮最優(yōu)作用。

在美國，其壟斷的規(guī)制采用反壟斷和管制體系平衡、司法尊崇管制立法、法律由主要針對私人力量開始逐漸轉向主要針對政府方式等。而在歐洲，其特有的方式就是部分的反壟斷規(guī)則徑直指向了權力機關。譬如，授予某一企業(yè)享有獨占權，便違背了歐洲法律一直所推行的公平競爭。所以，必須對國家的干預進行依法審查，從而判定其是否合乎歐洲現(xiàn)時競爭法律法規(guī)的規(guī)定。國家干預不僅有可能形成獨占權或造成準入的限制，還會影響到平等的實現(xiàn)。當授予某個抑或某幾個企業(yè)某些優(yōu)惠時，就會導致平等受到質疑。因為“歐洲競爭法干預的目的則是保證對市場參與的同等待遇。這種平等的要求不是物質上的，而是制度上的”[11]。

從西方國家角度來看，整個西方國家的壟斷現(xiàn)象較為明顯，但大多數(shù)數(shù)據(jù)和實際現(xiàn)象則表明其更多的是傾向于經(jīng)濟性壟斷，行政性壟斷方面并沒有表現(xiàn)出明顯的痕跡。這也是資本主義國家出于利益的考慮所作出的制度上的嚴格限制。盡管其表面如此，但實際上行政性壟斷是隱性存在的，因為其同樣信奉利益至上。我國的行政性壟斷更多的是考慮地域性經(jīng)濟差異、部門之間為保持宏觀或微觀經(jīng)濟平衡所作出的選擇，或者是舊有體制下部分觀念或體制改革不徹底所導致的，與某一利益體或個體的關聯(lián)較少，但不乏一些不法分子的違法交易或腐敗現(xiàn)象所引起的行政性壟斷。其實，大部分地方政府及其部門的行政性壟斷出發(fā)點較為復雜。

當前，我國現(xiàn)有的反壟斷法、反不正當競爭法及價格法等法律法規(guī)，均從各自角度做出了限制抑或規(guī)范行政性壟斷行為的規(guī)定。在日益更新的現(xiàn)代技術的沖擊下，原有的電力、電信、郵政、鐵路、民航等行業(yè)存在的自然性壟斷已經(jīng)逐漸失去了必然性。但是，上述行業(yè)在行政體制的影響下，獲得行政權力的加持，從而得以繼續(xù)保持壟斷。我國反壟斷法對電力、鐵路等行業(yè)性自然壟斷的規(guī)制尚未明確提及。上世紀90年代中期，電力、電信、民航等行業(yè)開始探索政企分離、業(yè)務分拆等改革，達到了一定的效果，但根本的問題依然沒有解決。一是這些改革以電力、電信等行業(yè)為主，并未真正觸及供水、供氣、鐵路及其他專營企業(yè)的改革，或者說它們的改革進展較為緩慢，造成前述壟斷行業(yè)的改革無論是廣度還是深度均不夠。與此同時，規(guī)范的市場準入制度尚未真正形成，“分拆”原壟斷企業(yè)成為引入競爭機制的主要措施。二是政企合一體制下，處于壟斷性行業(yè)中的企業(yè)主體，其經(jīng)營行為的盈利性和公益性混在一起。作為應有盈利目標的企業(yè)與作為公共服務提供者的政府之間的公益性矛盾未能有效解決，導致國有資產(chǎn)監(jiān)管部門監(jiān)管的有效性受到影響。三是處于壟斷性行業(yè)中的企業(yè)，其改革的進程較為緩慢。一方面，壟斷性行業(yè)中的國有大中型企業(yè)，其內(nèi)部的治理結構和治理體系還需要進一步完善。另一方面，很多領域尚未真正對國內(nèi)民營資本開放，未能有效形成國有、民營企業(yè)間的同臺競爭。四是政府職能的轉變亟待加速，“政企不分”現(xiàn)象和壟斷行業(yè)改革的體制性矛盾仍然存在，造成監(jiān)管體制改革滯后。

上述問題的嚴重性應該引起重視。一方面，由于壟斷行業(yè)的高額利潤往往是通過損害上下游相關企業(yè)乃至消費者的直接利益實現(xiàn)的，所以消費者利益和社會福利受到損害成為行政性壟斷的必然結果。另一方面，在諸多因素的助推和自身的努力下，處于壟斷性行業(yè)的經(jīng)營性國有企業(yè)規(guī)模日益龐大，導致政府監(jiān)管的難度隨之加大。同時，處于行政性壟斷行業(yè)中的國有企業(yè)，利用獲取的高額利潤進行再次投資，已經(jīng)部分地影響到了國家宏觀性經(jīng)濟調(diào)控政策的有效性。

進入21世紀，上述現(xiàn)象以強制聯(lián)合限制競爭等為代表，其逐漸擴大的趨勢依然在蔓延。我國反壟斷法對其作了界定，稱為壟斷協(xié)議。在經(jīng)濟體制改革過程中，國家發(fā)現(xiàn)企業(yè)中普遍存在著條塊分割嚴重、企業(yè)規(guī)模的限制、資金分散、技術力量薄弱、生產(chǎn)力低下等劣勢，走規(guī)模經(jīng)濟之路成為促進企業(yè)發(fā)展所必然采取的經(jīng)濟政策之一。企業(yè)發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟不外乎內(nèi)涵式發(fā)展和外延式擴張兩條途徑。前一種途徑，旨在引導企業(yè)運用積累資本、不斷改進生產(chǎn)技術水平等方式，逐步達到企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模擴大的效果。后一種途徑，旨在引導企業(yè)采用兼并、聯(lián)合其他企業(yè)等方式，逐步實現(xiàn)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模的提升。具體到實踐中，外延式擴張的途徑又以是否有政府介入而區(qū)分為兩種方式：前者為有政府介入的方式，譬如政府采用行政強制性干預，促成某個企業(yè)加入某企業(yè)集團，成為其成員單位之一；或者促成效益較好的企業(yè)與效益較差的企業(yè)違背自身真實意愿進行合并，即由政府為媒的“拉郎配”或強行聯(lián)合。此種方式不僅損害到了市場主體即企業(yè)的自主經(jīng)營權，而且嚴重違背了市場的原則。但是，將其置于法律的范疇，究竟如何定性，卻值得認真研究。后者為沒有政府介入的方式，即企業(yè)間自行的協(xié)議聯(lián)合。其實，中國的行政性壟斷也有例外的案例。譬如，廣東煙草銷售企業(yè)于2006年所進行的剝離式改革，對中國煙草行業(yè)而言就屬于具有革命性意義的改革。因為，近年來中國煙草行業(yè)的改革往往都聚焦于生產(chǎn)環(huán)節(jié)，基本上未曾涉及具有壟斷性質的煙草專賣即銷售環(huán)節(jié)。而廣東煙草銷售企業(yè)實施的剝離式改革加快了煙草商業(yè)企業(yè)改革的步伐，呈現(xiàn)出民營化的趨勢。

三、我國行政性壟斷法律規(guī)制的完善

我國反壟斷法的執(zhí)行和完善是在經(jīng)濟全球化背景下和現(xiàn)代經(jīng)濟體制逐步建立的過程中，結合中國社會轉型的特征，所必然采取的限制和遏制行政性壟斷的有效途徑。目前，我國行政性壟斷的法律規(guī)制需要進一步結合當前經(jīng)濟社會發(fā)展的實際情況，對行政性壟斷背后所代表的或所屬的社會政治、經(jīng)濟現(xiàn)實進行系統(tǒng)的分析，充分認識到反壟斷法的執(zhí)行，不僅是一個需要與中國現(xiàn)實法制系統(tǒng)相協(xié)調(diào)關聯(lián)的部分，而且要真正根植于我國社會的法律機制，并不斷加大執(zhí)法部門的執(zhí)法力度。

（一）行政性壟斷的規(guī)制需要注意行為規(guī)制理念的貫徹和經(jīng)濟性、行政性壟斷統(tǒng)一適應性的完善

雖然我國市場經(jīng)濟的轉型已逐漸完成，但部分地區(qū)的計劃經(jīng)濟思維慣性依然存在，并影響著地方政府和行業(yè)主管部門。從這一角度來講，要想實現(xiàn)并加大行政性壟斷規(guī)制的有效性，就必須要在政府體制機制改革的進程中，對相關機關或部門的利益作出取舍。同時，要進一步明確反壟斷法的性質，不斷完善行為規(guī)制理念的貫徹，逐步建立、完善經(jīng)濟性壟斷與行政性壟斷相統(tǒng)一的適應性，加大對行政性壟斷受益經(jīng)營者的制裁[12]，并不斷推進相關法律法規(guī)的完善和改進。

（二）行政性壟斷的規(guī)制需要進一步明確政府部門或機關的職能和職責

在推進行政性壟斷法律規(guī)制的進程中，政府部門或機關本身的職能和職責需要更加明確的劃分。要以保證經(jīng)濟增長目標和其他社會發(fā)展目標能夠得到實現(xiàn)為基本的前提，鼓勵地方政府及其部門積極參與經(jīng)濟活動，并充分肯定其合法性。要對行政資源浪費的現(xiàn)象進行清理，尤其要在進一步明確政府部門或機關自身職能及其職責后，加強針對性措施的運用，降低行政性壟斷發(fā)生、腐敗滋生的概率。同時，要在競爭政策的統(tǒng)領下，采取合法且有效的措施對政府經(jīng)濟權力的運行予以全面規(guī)制[13]。要準確地區(qū)分政府機關及其部門依據(jù)職能、職責而作出的限制競爭的正當性行政行為及行政措施和排斥、阻礙競爭的違法行為，以便促進經(jīng)濟社會的良性高質量發(fā)展。此外，還要注重發(fā)揮競爭主管部門的積極性，加強市場競爭的公開、公正和公平，以此來實現(xiàn)行政性壟斷危害性的減弱和消除。

四、結語

在我國經(jīng)濟法治的進程中，對于地方各級政府及其部門，需要在兩種政策性因素間進行持續(xù)權衡，以期達到較為合理的狀態(tài)或效果。一方面要充分肯定各級政府及其部門參與經(jīng)濟活動的正當性、合法性。另一方面要采取多種措施，鼓勵各級政府及其部門為經(jīng)濟增長目標和其他社會發(fā)展目標的實現(xiàn)而做出的努力。在統(tǒng)籌區(qū)域性經(jīng)濟發(fā)展、合作、協(xié)調(diào)中，要將政府基于合理目的而限制競爭的各種正當性行政行為及措施同排斥、阻礙競爭的違法行為進行同步調(diào)控，同時要對浪費行政資源、導致行政效率低下、引起腐敗尋租的各類地方保護措施進行徹底清理?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟條件要求政府以行政的力量，在通過直接抑或間接的方式參與市場競爭的過程中，不能扭曲市場關系[14]。行政性壟斷問題的解決，還需要長期而漫長的努力。