(廣東外語外貿大學 廣東 廣州 510006)

一、引言

近年來，新興的視頻聚合平臺已經成為公眾獲取信息、觀看電影的重要途徑。這些平臺在內容聚合過程中，經常使用深度鏈接技術在自己的平臺上呈現其他平臺的作品，使用戶可以在不脫離聚合平臺的情況下，從第三方網站在線下載或打開文件。與一般需要跳轉頁面的鏈接不同，深度鏈接技術在聚合平臺中可以實現無跳轉頁面便能獲取第三方網站內容。在這種模式下，一些聚合平臺直接取代作品的權利人或被許可人向觀眾提供作品，使得鏈接作品的權利人或被許可人的利益受到很大影響。著作權法第十條規(guī)定了著作權的內容，其中第(12)項規(guī)定了信息網絡傳播權。本文將主要探討視頻聚合平臺的深度鏈接模式是否構成著作權法規(guī)定的“信息網絡傳播行為”，并討論了針對深層鏈接如何進行著作權法方面的規(guī)制。

二、關于深層鏈接定性的現論標準

(一)關于深層鏈接性質的認定標準

目前關于深層鏈接的司法實踐中出現過“服務器標準”“用戶感知標準”“實質性替代標準”。服務器標準認為只有將作品上傳到對不特定公眾開放的服務器上的行為，才是信息網絡傳播權所控制的提供行為。隨著鏈接技術的不斷發(fā)展，鏈接網站無需自行設計服務器就可以順暢地向用戶提供內容服務，也就是說，網絡聚合平臺可以將被鏈接網站視為“存儲器”，通過鏈接調用對方的受版權保護的內容，從而達到降低成本的效果。于是，“服務器標準”備受質疑。為了反對“服務器標準”，國內有觀點提出了“用戶感知標準”，即通過網絡用戶的感知來判斷鏈接設置行為是否構成“傳播”。如果相關行為使用戶認為該內容是由設鏈網站提供的，則視為構成“作品提供行為”，可能構成侵權。然而，“用戶感知標準”過于主觀。僅憑網絡用戶對于被鏈作品的概況瀏覽來判斷該作品的來源，以進一步判斷設鏈者是否構成侵權未免太過隨意，不符合客觀要求。

“實質替代標準”是“用戶感知標準”的“升級版”，其路徑是從用戶的主觀感知轉向到作品視角，考察相關行為是否構成對作品的實質替代效應。實質性替代標準的基本觀點是，深層鏈接行為對著作權人造成的損害和給行為人帶來的利益與直接向用戶提供作品的行為并無本質區(qū)別。因此，深鏈行為構成了信息網絡傳播行為。

(二)“信息網絡傳播行為”的認定

筆者認為，《著作權法》對“信息網絡傳播權”進行規(guī)范的初衷是為了更全面地保護著作權人享有的權利。但如果認為在沒有授權的情況下,通過深度鏈接到其他網站顯示的行為不構成“信息網絡傳播行為,會在一定程度上使作品的原權利人的權益受到損害，應受到保護的權利不在保護之列，這將違反著作權法的宗旨。根據《信息網絡傳播權保護條例》第二十六條規(guī)定，本文認為，構成信息網絡傳播行為有三個要素:作品信息的提供者，即傳播源；信息在網絡平臺中被他人所知的過程，即信息交互傳播的行為；信息的接收者，即公眾對所提供作品的欣賞和瀏覽。

在此基礎上，將視角轉向深層鏈接行為進行判斷:首先，鏈接者通過本網站鏈接其他網站作品的行為，即提供作品的行為。就結果而言，被鏈接的作品都在一定程度上提供并為公眾所知。也就是說，筆者認為設置鏈接網站提供的深層鏈接構成傳播源。二是所謂的深度鏈接，即在本網站中繞開其他網站，而對其他網站中的作品供大眾所欣賞瀏覽。此時，將鏈接作品提供給公眾瀏覽的過程構成了傳播的過程，使其他網站的鏈接作品為公眾所知，構成了信息交互傳播的行為。第三，在深度鏈接中，瀏覽和欣賞其他網站鏈接作品的廣大受眾是信息的接受者。綜上所述，在視頻聚合平臺設置深度鏈接供公眾在線欣賞和瀏覽的行為，具備信息網絡傳播行為的三個構成要件，屬于對于被鏈信息的網絡傳播，構成信息網絡傳播行為。

三、現行法律對視頻聚合平臺深層鏈接規(guī)制的不足

(一)信息網絡傳播權的規(guī)制

《著作權法》第 48 條第(六)項規(guī)定，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定之外，“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施”的行為，應該承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。《信息網絡傳播權保護條例》第4條規(guī)定，“為了保護信息網絡傳播權，權利人可以采取技術措施。任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，……”第 18 條規(guī)定了相應的責任。

(二)現行法律對深層鏈接規(guī)制的不足

理論的分歧削弱了法律的可預見性，使公眾失去了對侵權可能導致后果和法律風險的預判，導致法律本應具有的社會威懾力喪失。同時，缺乏明確的判斷標準，加大了網民、網絡服務經營者和知識產權人行使權利的風險。而且，深層技術操作方式多樣，并且技術是不斷發(fā)展的，具體的技術實施手段是無限的。不過，在網絡環(huán)境中，各種技術手段的要實現的技術效果是近似的、有限的。法律一方面不能過分干預深層鏈接技術的發(fā)展，另一方面又不能規(guī)范所有的技術措施。而且法律需要保持穩(wěn)定才能維持其權威性，與技術進步相比，其缺點是更新速度慢，靈活性差。首先，如果我們要規(guī)范每一項技術措施，一定會使得法律在和技術平衡的博弈中處于絕對劣勢。其次，如果我們要規(guī)范所有的技術，需要執(zhí)法機構嚴格控制技術的出現和發(fā)展，這將從根本上扼殺技術創(chuàng)新的活力。

四、規(guī)制視頻聚合平臺深層鏈接行為的建議

(一)立法及司法層面的規(guī)制

1.擴大司法解釋中提供行為的范圍

《著作權法》第10條將信息網絡傳播權界定為：“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點 獲得作品的權利。該定義是否包括通過網頁或客戶端提供作品的深度鏈接行為，最重要的是如何解讀提供行為，這就涉及到2013年起施行的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“解釋”)。解釋第3條第2款通過列舉說明了“提供”的方式，并強調了“置于信息網絡中”的環(huán)節(jié)，這面臨的問題是，不能適應互聯(lián)網技術的發(fā)展，過于強調置于信息網絡的的初始提供，而忽視了之后的再次提供，未能規(guī)范深度鏈接等行為。因此，本文認為，可以將信息網絡傳播權解釋為：向公眾直接或間接提供作品，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。這符合國際版權公約和國內版權法以往歷史發(fā)展進程的一貫立場。

2.合理分配舉證責任

法院在認定深層鏈接是否構成對信息網絡傳播權的直接侵權時的關鍵在于判斷其是構成“指示鏈接”還是“提供鏈接”，這一點應該用舉證來證明，《信息網絡傳播權司法解釋》第 6 條、2018年正式公布的《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》第9.2條第2款均通過舉證責任的分配，將是否構成“作品提供行為”的判斷取決于雙方提供的證據，而且由舉證責任人承擔舉證不能的法律后果。這說明，在沒有相反證據的情況下，未經著作權人許可，在被告平臺上能夠播放、下載或以其它方式獲取涉案作品，即構成作品提供行為，而只提供鏈接通道的行為屬于“技術服務提供行為”。①

通過這種方式，雖然聚合平臺承擔直接侵權責任的概率將會大大提高，但舉證責任分配有效避免了“用戶感知標準”的隨意性和不確定性，同時也防止了“實質呈現標準”和“實質替代標準”判斷的片面性。而技術創(chuàng)新和社會信息共享的價值維護應網絡聚合平臺侵權責任的整體科學配置來平衡和實現。

(二)網絡視頻行業(yè)的自治自律

1.加強視頻網站的自我保護

對于尚在著作權保護期內的作品，有權網站如果不想被網絡聚合平臺通過鏈接技術抓取內容，有必要主動建立技術措施來加以保護，或者在“Robots協(xié)議”中指定哪些內容可以被抓取，哪些內容是禁止被抓取的。否則，就視為默認該內容允許被其它網站鏈接。有學者提出，“將作品放到公共網站上意味著其他人可以自由鏈接、復制和下載，即鼓勵他人傳播和利用作品”。②雖然默示許可制度確實增加了著作權人一定的成本負擔，但事實上，作為一個理性人，享有著作權的人往往不會對所有的內容都設立了技術保護措施,而是會對不同的信息根據其價值設定技術保護措施或規(guī)定“robots 協(xié)議”的具體內容，通過增加接觸成本來增加其收入。這意味著，增加被鏈網站獲得直接侵權救濟的限制條件，不會給其帶來太重的法律負擔，反而會促使被鏈網站在原有基礎上進一步對其享有著作權的作品進行分類保護。

2.調整視頻聚合平臺運營模式

筆者認為，視頻聚合平臺至少可以從以下幾個方面進行有益嘗試：首先，擴大平臺的搜索范圍，增加鏈接對象。如果視頻聚合平臺只將自己定義為網絡信息服務提供商，那么就應該改變原來將搜索范圍限制在主流視頻網站的行為，盡可能擴大搜索范圍，減少其行為對權利人的不利影響。其次，在播放鏈接作品時，原網站在作品中添加的水印和其他表明著作權歸屬的標記應當保留。最后，平臺對其播放的作品信息進行重新編輯和整理，不會直接侵害權利人的權益，但需要注意的是，由于影視作品制作的特殊性，版權歸制作方所有，但作者、導演、攝影，作曲家都有署名權。對此，平臺應明確、完整地標明作品的權屬信息。

3.建立健全網絡視頻行業(yè)自律制度

著作權法的立法目的是保護權利人對其作品的合法權利。法律應適應商業(yè)環(huán)境和技術水平的發(fā)展，而隨著互聯(lián)網的快速發(fā)展，各類軟件應用技術也在發(fā)展，視頻聚合平臺為用戶提供的不僅僅是簡單的鏈接服務。視頻聚合平臺應尊重整個視頻行業(yè)的合法化規(guī)則和權利人的合法權益，在法律允許的范圍內與主流視頻網站實現共贏。

建立網絡視頻合法聯(lián)盟是網絡視頻行業(yè)自我整頓、自我凈化的第一步。建立統(tǒng)一戰(zhàn)線，提高享有作品著作權的主流視頻網站的集體維權意識，有助于共同創(chuàng)新互聯(lián)網視頻產業(yè)。政府應發(fā)揮宏觀調控作用，推動視頻聚合平臺回歸法律軌道，規(guī)范視頻聚合平臺侵權、盜鏈行為模式，共同打造健康、綠色，與網絡視頻產業(yè)企業(yè)和諧可持續(xù)的新型網絡視頻產業(yè)生態(tài)系統(tǒng)。

五、結語

綜上所述，筆者認為，通過在本網站設置深層次的鏈接，向公眾展示其他網站的作品，這種行為應構成信息網絡傳播行為，并應受到著作權法中信息網絡傳播權的規(guī)制。另外，為了避免深度鏈接行為的侵權案件，應當擴大司法解釋中提供行為的范圍以及加強網絡視頻行業(yè)的自主性和自律性，以保護作者的著作權，維護視頻行業(yè)的有序發(fā)展。

【注釋】

① 參見《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》第9.3條。

②[加]大衛(wèi)·約翰斯頓、森尼·漢達、查爾斯·摩根:《在線游戲規(guī)則:網絡時代的 11 個法律問題》，張明澍譯，新華出版社 2000 年版，第 178 頁。