凌國良

（浙江點金律師事務所，浙江 紹興312000）

N公司占地約500畝，機器設備價值4億多元，涉及勞動債權職工近2000人，公司總負債近20億元。N公司的破產(chǎn)在當?shù)匾饛V泛關注，法院和地方政府十分重視。為保障近2000名員工利益，維護社會穩(wěn)定；為保障債務人巨額設備價值，維護債權人利益，管理人及地方法院就該案實施不停產(chǎn)破產(chǎn)。

管理人接受指定后，積極組織團隊進場接管N公司的各項資產(chǎn)資料，并全面接管N公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作。在進場之前，管理人對不停產(chǎn)破產(chǎn)案件的接管及風險進行了全面分析論證，制定了嚴格的接管制度、詳細的接管計劃，明確了接管步驟和職責紀律，有效推動并保障了該公司不停產(chǎn)破產(chǎn)程序的順利推進。①

現(xiàn)筆者結合自己在承辦N公司不停產(chǎn)破產(chǎn)案件中的接管實務，就管理人在不停產(chǎn)破產(chǎn)案件中的實務工作做淺顯的探討交流。

一、不停產(chǎn)破產(chǎn)的營業(yè)基礎及意義

（一）不停產(chǎn)破產(chǎn)的營業(yè)基礎

企業(yè)破產(chǎn)，民間俗稱倒閉、關門。一個倒閉、關門的企業(yè)又如何繼續(xù)營業(yè)，如何破產(chǎn)而不停產(chǎn)？這是不是一個矛盾？《破產(chǎn)法》第二條對企業(yè)破產(chǎn)界限進行了明確規(guī)定，認為“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的”，依法破產(chǎn)。因此，法律上破產(chǎn)界限的確定，一是企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆詹⑶屹Y不抵債；二是明顯缺乏清償能力（其實質(zhì)還是企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆眨?。顯然，這樣的規(guī)定，并不是以企業(yè)“倒閉”“關門”來進行認定的。換言之，“倒閉”“關門”的企業(yè)未必是法律上符合破產(chǎn)界限的企業(yè)，同樣法律上已經(jīng)觸及破產(chǎn)界限的企業(yè)也未必依然“倒閉”“關門”。

“保留一個運營的公司比解散一個公司要好,一個公司的經(jīng)營資產(chǎn)（包括無形的商譽）作為一個整體的價值通常要比拆分后高”。②那么實踐中，破產(chǎn)企業(yè)要做到繼續(xù)營業(yè)即不停產(chǎn)破產(chǎn)應當符合哪些條件？筆者認為，破產(chǎn)企業(yè)要做到不停產(chǎn)破產(chǎn)，應當具備以下繼續(xù)營業(yè)的基礎條件：

其一是要有不停產(chǎn)的場地、設備。企業(yè)不能“關門”，辦公、車間、生產(chǎn)設備需符合正常生產(chǎn)經(jīng)營需要。如果企業(yè)的辦公室、車間已經(jīng)廢棄，機器設備已經(jīng)生銹，恢復生產(chǎn)必然耗費大量的人力、財力，加之市場的不確定性，很可能對債務人的資產(chǎn)帶來巨大的損耗，進而有損于債權人的合法權益。

其二是要有不停產(chǎn)的員工、管理團隊。如果企業(yè)已經(jīng)人去樓空，沒有了一線生產(chǎn)工人，繼續(xù)營業(yè)也就無從談起，而一個被法院受理破產(chǎn)的企業(yè)，需要重新招募員工基本是不可能的。此外，企業(yè)原有的管理團隊也應盡可能保持完整，以保障破產(chǎn)企業(yè)不停產(chǎn)狀態(tài)下的管理需要。

其三是要有必要的流動資金。處于破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)企業(yè)，繼續(xù)營業(yè)所需的原料采購、物流成本、生產(chǎn)所需水電等開支一般都會被要求現(xiàn)款結算，因此，必須有維持正常生產(chǎn)經(jīng)營的流動資金。破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)所需的流動資金主要靠債務人自身的力量，或是通過政府、債務人自身協(xié)調(diào)爭取債權人的再次援手或第三方投資相助。

其四是要有較強的生產(chǎn)變現(xiàn)能力。法院不會無限期遲延破產(chǎn)程序，債權人也不會給管理人太長的經(jīng)營周期，管理人必須保障破產(chǎn)企業(yè)在不停產(chǎn)狀態(tài)下能盡快顯現(xiàn)生產(chǎn)效能，實時銷售生產(chǎn)成品并回收對價（并所有盈利）。因此，破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)下的生產(chǎn)產(chǎn)品必須有明確而實時的市場銷路和一定的盈利，保障債務人資產(chǎn)增益。

（二）繼續(xù)營業(yè)決定權的法律規(guī)定

根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，有權決定破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)的是債權人會議。在第一次債權人會議召開之前，管理人也有權決定破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)。

首先，有權決定破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)的是債權人會議。根據(jù)《破產(chǎn)法》第六十一條第五項規(guī)定，債權人會議有權“決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)”。也就是說對破產(chǎn)企業(yè)是否繼續(xù)營業(yè)的決定權屬于債權人會議。這一規(guī)定也符合《破產(chǎn)法》維護債權人合法權益的立法宗旨，由債權人以自身利益為出發(fā)點，根據(jù)自身對破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)的利弊分析，依法表決破產(chǎn)企業(yè)是否需要繼續(xù)營業(yè)。

實踐中大部分企業(yè)在申請破產(chǎn)或者是法院裁定破產(chǎn)申請時已經(jīng)處于停止營業(yè)狀態(tài)，對于這一類企業(yè)，管理人應當在第一次債權人會議時提交關于是否繼續(xù)營業(yè)或停止營業(yè)的報告，供債權人會議審議表決。根據(jù)《破產(chǎn)法》第六十四條的規(guī)定，該表決事項需由出席債權人會議的有表決權的債權人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權額占無財產(chǎn)擔?？傤~的二分之一以上。如果經(jīng)債權人會議表決需要繼續(xù)營業(yè)的，管理人應當對破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)。同樣，對于法院裁定受理破產(chǎn)申請時，企業(yè)尚在繼續(xù)經(jīng)營的，管理人也應當在第一次債權人會議時提交關于是否繼續(xù)營業(yè)或停止營業(yè)的報告，供債權人會議審議表決。

其次，管理人有權決定破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)?！镀飘a(chǎn)法》第二十六條規(guī)定，在第一次債權人會議召開之前，管理人有權決定破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)或者停止營業(yè)，但是應當經(jīng)人民法院許可。這一規(guī)定主要是為了解決第一次債權人會議前，破產(chǎn)企業(yè)的繼續(xù)或停止營業(yè)問題。

關于該條規(guī)定，筆者認為應當從以下三方面進行認識。首先。在第一次債權人會議召開前，有權決定破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)或停止營業(yè)的主體是管理人；其次，管理人行使破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)或停止營業(yè)決定權的期限僅截至第一次債權人會議召開之前，一旦債權人會議召開，破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)或停止營業(yè)，應當由債權人會議審議表決；最后，管理人行使破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)或停止營業(yè)決定權應當獲得人民法院的許可。值得注意的是，雖然法律規(guī)定法院對管理人的該種決定權進行許可，但是實踐中，由于法院或法官缺乏對破產(chǎn)企業(yè)及市場的直接了解或判斷，法院一般會根據(jù)企業(yè)轄區(qū)政府的建議，進而要求或建議管理人對破產(chǎn)企業(yè)作繼續(xù)營業(yè)或停止營業(yè)的報告，然后再根據(jù)管理人的報告作出許可。因此，該種許可往往局限于程序上的“備案”式同意。當然，如果管理人認為該種要求或建議不利于維護債權人和債務人合法權益的，管理人有權利也有義務向法院充分說明，依法作出繼續(xù)或停止營業(yè)的決定，并爭取法院的許可。

（三）繼續(xù)營業(yè)對管理人的要求

實踐中，很多破產(chǎn)企業(yè)都是處于停業(yè)狀態(tài)，如涉及繼續(xù)營業(yè)的，由于債權人個體缺乏對債務人綜合情況以及市場的判斷，一般情況下都會尊重管理人對破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)的意見或建議。由此，管理人在破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)的決策中的作用顯得至關重要。需要管理人不僅要求具有專業(yè)的法律知識和技能，還要有一定的市場判斷能力和生產(chǎn)經(jīng)營管理能力，這也是對管理人履行職責的特殊要求。

《破產(chǎn)法》的立法宗旨在于“保護債權人和債務人的合法權益”，管理人在決定或草擬繼續(xù)營業(yè)報告時，必須充分聽取破產(chǎn)企業(yè)（及職工）代表、轄區(qū)政府、法院、債權人代表的意見，認真調(diào)研分析行業(yè)市場行情，必要時聘請專業(yè)人員提供咨詢顧問服務，不僅要充分預見繼續(xù)營業(yè)的法律風險，還要科學判斷市場行情的變化對企業(yè)繼續(xù)營業(yè)的影響。管理人必須堅持“保護債權人和債務人的合法權益”的價值判斷，作出對債務人資產(chǎn)能有效“增益”的決策，勤勉盡職，忠實執(zhí)行職務。如果繼續(xù)營業(yè)有利于債務人財產(chǎn)增益的，就應當積極制定繼續(xù)營業(yè)的方案或報告。如果繼續(xù)營業(yè)將有損于債務人資產(chǎn)，有損于債權人利益的，就應當及時作出停止營業(yè)的方案或報告。

不管是管理人決定還是債權人會議決定繼續(xù)營業(yè)的，管理人都應制定詳細的繼續(xù)營業(yè)的接管方案，以保障破產(chǎn)企業(yè)不停產(chǎn)狀態(tài)下的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作能合法有序開展。

（四）不停產(chǎn)破產(chǎn)的意義

結合筆者經(jīng)辦的N公司不停產(chǎn)破產(chǎn)案件，通過托管和委托加工方式，確保“破產(chǎn)不停產(chǎn)”，維持職工就業(yè)；資產(chǎn)處置中，通過債權人會議授權管理人將三家企業(yè)資產(chǎn)可單獨或合并打包，實現(xiàn)資產(chǎn)快速市場化處置和實質(zhì)性的重整效果。③

首先，不停產(chǎn)破產(chǎn)有利于債務人資產(chǎn)增益。筆者經(jīng)辦的N公司的破產(chǎn)，其破產(chǎn)原因雖然有市場的因素，在金融危機的大背景下，行業(yè)行情整體下滑；但主要還是受被擔保企業(yè)破產(chǎn)的拖累（也即該企業(yè)的破產(chǎn)，從某種角度講并非是企業(yè)自身經(jīng)營所致，而是受擔保拖累形成的多米諾效應。筆者認為有必要對現(xiàn)行金融體系中的有關擔保政策及金融產(chǎn)品進行深刻反思）。對由于該原因形成的企業(yè)破產(chǎn)，只要其原有生產(chǎn)上下游渠道能保持暢通，充分激活、利用企業(yè)現(xiàn)有各類生產(chǎn)經(jīng)營資源，繼續(xù)營業(yè)一般會有效盤活企業(yè)庫存，在當下經(jīng)濟有所回暖的大局勢下，有利于提升企業(yè)的盈利空間，進而實現(xiàn)債務人資產(chǎn)增益。

其次，不停產(chǎn)破產(chǎn)有利于保障債權人的利益。如前所述，不停產(chǎn)破產(chǎn)有利于提升破產(chǎn)企業(yè)的盈利空間，使得債務人財務增收，有益于債權人分配比例的提高。同時，生產(chǎn)型企業(yè)的機器設備一旦停產(chǎn)勢必造成機器設備巨大的損耗，而繼續(xù)營業(yè)有利于使巨額機器設備處于正常的運營狀態(tài)，保持其巨額價值，有利于充分保障債權人的利益（實踐中很多破產(chǎn)企業(yè)的大部分生產(chǎn)設備都設有抵押，不停產(chǎn)狀態(tài)下機器設備的保值也有利于抵押權人利益的實現(xiàn)，進而有利于普通債權人的債權分配利益）。

最后，不停產(chǎn)破產(chǎn)有利于維護社會穩(wěn)定。在N公司破產(chǎn)中，如法院受理破產(chǎn)申請后，企業(yè)直接關門，其近2000名員工將失業(yè)，必將引發(fā)群體性事件，造成社會的不穩(wěn)定因素。而不停產(chǎn)破產(chǎn)狀態(tài)下，破產(chǎn)企業(yè)的員工能夠繼續(xù)在破產(chǎn)企業(yè)就業(yè)，不至于使得職工因企業(yè)的破產(chǎn)而突然失業(yè)；即便在企業(yè)破產(chǎn)注銷后，一般也可以在買受人競價成交后繼續(xù)得以在新的企業(yè)就業(yè)。這樣既能通過破產(chǎn)程序合法有序地保障職工在破產(chǎn)企業(yè)的各項合法權益不受侵害，又能積極穩(wěn)定職工情緒，推進破產(chǎn)企業(yè)有序生產(chǎn)，保障社會和諧穩(wěn)定，還可以為買受人（新企業(yè)）的生產(chǎn)經(jīng)營積蓄人力資源，實現(xiàn)新老企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理的無縫對接，促進生產(chǎn)。

二、不停產(chǎn)破產(chǎn)案件資產(chǎn)資料的接管

管理人在接受法院指定后，應盡可能全面地了解破產(chǎn)企業(yè)的各項資產(chǎn)、負債和經(jīng)營等信息，制定接管工作制度和詳細的接管計劃。管理人應結合不同類型的資料制定相應的表單，與破產(chǎn)企業(yè)代表進行移交接收。

為了保障接管工作的有效性，管理人可對破產(chǎn)企業(yè)的主要資產(chǎn)狀況進行初次調(diào)查。如到國土、房產(chǎn)或不動產(chǎn)中心調(diào)查破產(chǎn)企業(yè)的土地、房產(chǎn)登記信息，到市場監(jiān)督管理部門調(diào)取破產(chǎn)企業(yè)的股權結構、對外投資、動產(chǎn)抵押或質(zhì)押信息，查詢破產(chǎn)企業(yè)商標、專利等登記信息等等，以便于在相關證照、資產(chǎn)的接管中，做到心中有數(shù)，并進行初步核對。

（一）破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)資料的接管范圍

《破產(chǎn)法》第二十五條第一項規(guī)定，管理人負責“接管債務人的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料”。這是《破產(chǎn)法》就管理人具體接管范圍內(nèi)容的規(guī)定。結合破產(chǎn)實務，筆者認為，對破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)資料的接管主要可以分為以下幾類：

第一，經(jīng)營證照、印章類。主要包括但不限于營業(yè)執(zhí)照（“三證合一”前還包括組織機構代碼證、稅務登記證等）、海關報關證、出入境備案證、安全許可證、外資財務登記證等等。印章主要包括但不限于企業(yè)公章、合同章、財務專用章、法定代表人名章等，需要注意的是很多企業(yè)在經(jīng)營中會私刻企業(yè)內(nèi)部門印章甚至是公章、合同章等各類印章，在接收過程中應盡可能地發(fā)現(xiàn)該類印章并接收。

第二，財務類資料。主要包括財務賬簿、賬冊、憑證等，各類現(xiàn)金賬、銀行賬，企業(yè)留存的支票、本票等各類票據(jù)，企業(yè)全部的銀行開戶賬戶信息并了解賬戶狀態(tài)。對企業(yè)財務類資料的接管一定要全面接管，對企業(yè)所謂的“內(nèi)帳”“外賬”“表內(nèi)”“表外”各類賬冊均應及時全面接收，并有效接收企業(yè)財務軟件數(shù)據(jù)，以便在審計工作中能全面真實地反映企業(yè)的財務狀況。很多財務憑證將在破產(chǎn)程序中債權的申報認定、撤銷權的行使、取回權的應對上作為證據(jù)提供。

第三，合同類資料。主要包括勞動合同等企業(yè)人力資源檔案資料與企業(yè)經(jīng)營中重大采購、銷售、租賃及貸款（擔保）、建筑施工（含城建檔案）等合同資料等。管理人務必要仔細、全面接收該類資料，人事資料的接收涉及勞動者補償金等的計算，關系到勞動者的合法權益，合同資料的接收，關系到管理人對未履行完畢合同是否決定繼續(xù)履行的問題，及相關訴訟案件中的證據(jù)準備。

第四，不動產(chǎn)類。主要是土地使用權證書、房屋所有權證書等，涉及有抵押的還應提供他項權證，因抵押需要相關原件可能會留存在債權人處，則需對提供的復印件進行核實。一般企業(yè)都會有未取得權證的臨時廠房、道路、地下管線、停車位、小產(chǎn)權房等固定構筑物、建筑物不動產(chǎn)。該類資產(chǎn)一般無合法權證，但是仍然是破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)，需要進行必要地調(diào)查、核實、測量、統(tǒng)計并列入破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)范圍。

第五，動產(chǎn)類。動產(chǎn)類資產(chǎn)主要是生產(chǎn)機器設備、辦公設備與用品、各類生產(chǎn)工具、庫存成品半成品、原材料、機物料、車輛等。

第六，無形資產(chǎn)類。主要是企業(yè)的注冊商標、專利、著作權等知識產(chǎn)權及各種榮譽證書等。對商標、專利的接收，一定要注意對其有效性進行核實。

第七，其他資產(chǎn)。主要是排污權、綠化苗木等其他資產(chǎn)。

管理人在實施接管后，應當及時對接管資產(chǎn)進行核實，主要是通過國土、房產(chǎn)、市場監(jiān)管等部門對破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)的基本信息、權屬狀態(tài)進行查詢核實，通過銀行系統(tǒng)就破產(chǎn)企業(yè)的往來資金、存貸余額等信息進行查詢核實。

遺憾的是，管理人在履行職責依法調(diào)查過程中，經(jīng)常會被不同部門要求提供不同的調(diào)查手續(xù)或材料，甚至有些單位或部門不知破產(chǎn)裁定或決定文書為何物而拒絕管理人的調(diào)查申請，或者是被要求必須由法院工作人員行使相關調(diào)查權，甚至同一銀行不同網(wǎng)點就管理人調(diào)查賬戶信息、解凍劃扣、銷戶等需要提供的材料都不一致的情況，給管理人履行職責帶來了巨大的障礙。筆者建議最高院會同國土、建管、人民銀行等部門，統(tǒng)一管理人在履行職責過程的調(diào)查取證的手續(xù)條件，保障管理人依法履職的各項權利。

（二）不停產(chǎn)破產(chǎn)案件接管的特點

不停產(chǎn)破產(chǎn)，有別于傳統(tǒng)的關門走人的破產(chǎn)模式，它最大的特點在于以存續(xù)企業(yè)為主體，盤活破產(chǎn)企業(yè)有效資產(chǎn)④，使得債務人資產(chǎn)增益、提升債權人分配比例。但是，相比于一般的破產(chǎn)案件，不停產(chǎn)破產(chǎn)案件在辦理中具有更大的工作難度和風險，筆者在N公司的破產(chǎn)實務中，充分感觸到不停產(chǎn)破產(chǎn)業(yè)務的艱巨責任和高壓風險。主要是因為不停產(chǎn)破產(chǎn)案件具有不同于一般破產(chǎn)案件的特點，而這些特點也構成了管理人在接管不停產(chǎn)破產(chǎn)案件中的難點和風險點。

第一、二次移交。所謂二次移交，是指破產(chǎn)企業(yè)（代表）將破產(chǎn)企業(yè)各項資產(chǎn)、資料移交給管理人后，管理人在實現(xiàn)對破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)資料全面有效接管后，需要將接管的部分資產(chǎn)資料（保障企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營所需的資產(chǎn)資料）再次移交給直接負責企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的人。

根據(jù)《破產(chǎn)法》第二十四條的規(guī)定，管理人一般由依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產(chǎn)清算事務所等中介機構擔任。實踐中破產(chǎn)的企業(yè)主要是各類大型生產(chǎn)型企業(yè)，而律師事務所、會計師事務所、破產(chǎn)清算事務所等中介機構并不具備生產(chǎn)經(jīng)營管理能力，因此需要有合適的人來繼續(xù)保障破產(chǎn)企業(yè)的繼續(xù)營業(yè)。由此就會產(chǎn)生二次移交，在二次移交中首先會面臨的難點就是如何選定這個“合適的人”。

實踐中有通過第三方托管經(jīng)營的方式實施不停產(chǎn)破產(chǎn)狀態(tài)下的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，該種模式下能有效保障第三方的獨立性，進而降低破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)減損的道德風險。但是該模式下第三方需要對破產(chǎn)企業(yè)有熟悉的周期，而該周期是破產(chǎn)程序不能過長等待的，同時該模式下的成本會相對較高。筆者所經(jīng)辦的N公司的二次移交則采取的是重新起用破產(chǎn)企業(yè)原有經(jīng)營管理層。該種模式下因為原有經(jīng)營管理層對企業(yè)歷史狀況比較了解，能實現(xiàn)不停產(chǎn)破產(chǎn)期間的各項工作的有效銜接，有利于順利推進繼續(xù)營業(yè)方案的實施。管理人對在接管中發(fā)現(xiàn)的問題也能及時與該管理層進行溝通解決，還有助于提升職工繼續(xù)工作的信心和積極性。不足之處是該種模式下，破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)可能會面臨道德風險，對此管理人必須制定一系列監(jiān)管制度，與管理層進行必要的協(xié)議安排，采取強有力的監(jiān)控制度和制裁措施。

在二次移交中，管理人還需明確哪些資產(chǎn)資料是需要移交給該第三方的。筆者結合N公司破產(chǎn)案的經(jīng)驗，認為在二次移交中主要的資產(chǎn)資料應該是繼續(xù)檢索營業(yè)所需的各項資產(chǎn)資料，如生產(chǎn)場地、設備、機物料、庫存成品半成品、員工管理等。對于破產(chǎn)企業(yè)的各項證照、印章、銀行賬戶、財務類等不能移交資料的，必須由管理人直接管理，否則會使管理人及破產(chǎn)企業(yè)面臨巨大的經(jīng)營風險和道德風險。

第二，動態(tài)接管。動態(tài)接管，是不停產(chǎn)破產(chǎn)案件接管中的最大的特點也是管理人工作的最大難點和風險點。繼續(xù)營業(yè)狀態(tài)下，企業(yè)資產(chǎn)會有損耗或增益，業(yè)務交易與財務收支有流動，人員有增減。這樣的流動性特點，給管理人的接管、監(jiān)管都帶來了巨大的挑戰(zhàn)和風險。

一般破產(chǎn)案件中，破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)、財務、業(yè)務都已經(jīng)處于停止狀態(tài)，管理人只需對破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)進行盤點、核實、保管。而在不停產(chǎn)破產(chǎn)案件中，管理人為了保障破產(chǎn)企業(yè)業(yè)務的開展，必須就正常生產(chǎn)經(jīng)營所涉及的部分合同決定繼續(xù)履行，還需要簽訂新的合同。管理人在接管時盤點的資產(chǎn)尤其是庫存成品、半成品、機物料、原材料等在后期繼續(xù)營業(yè)狀態(tài)中會不斷變化。破產(chǎn)企業(yè)的應收應付款也會因繼續(xù)營業(yè)而不斷變化，還會產(chǎn)生企業(yè)因繼續(xù)營業(yè)產(chǎn)生的各項業(yè)務開支。部分勞動者會辭職離崗，為保障繼續(xù)營業(yè)還需要招聘一部分新的勞動者等等，這些問題都無疑給管理人的接管工作帶了巨大的壓力和風險。

以N公司破產(chǎn)為例，該公司在破產(chǎn)后續(xù)繼續(xù)營業(yè)時產(chǎn)生了大量的業(yè)務購銷合同（包括破產(chǎn)受理前已經(jīng)簽訂尚未履行完畢的合同）、財務開支。管理人為了保障繼續(xù)營業(yè)的合法合規(guī)和債權人利益，必須加強對不停產(chǎn)狀態(tài)下企業(yè)的財務審批、業(yè)務監(jiān)管、人員管理工作、安全生產(chǎn)責任工作。

三、不停產(chǎn)破產(chǎn)之實務問題探索

（一）不停產(chǎn)破產(chǎn)中營業(yè)模式的選擇

由于管理人一般不具有從事生產(chǎn)經(jīng)營管理能力，管理人需要選定合適的人來實施繼續(xù)營業(yè)方案。但是，繼續(xù)營業(yè)方案同樣需要由管理人來確定或者是由管理人起草方案后提交債權人會議表決通過后執(zhí)行。而在整個營業(yè)方案中，最核心的問題就是繼續(xù)營業(yè)模式的確定。

筆者認為，就不停產(chǎn)破產(chǎn)程序下的繼續(xù)經(jīng)營模式主要可以采取以下幾種模式：

一是以新設主體承接有效資產(chǎn)實施繼續(xù)營業(yè)方案。該種方案中，一般由投資者（一般指包括企業(yè)職工在內(nèi)的債權人）以新設公司作為主體，在債權人同意的前提下，通過變更債務承載主體，由新設主體承接破產(chǎn)企業(yè)有效資產(chǎn)，變不良資產(chǎn)為優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，盤活擬破產(chǎn)企業(yè)的有效資產(chǎn)。⑤這一模式中部分債權人可以通過其債權（包括勞動債權）作為對新公司的投資設立新公司，然后由新公司向破產(chǎn)企業(yè)債權人銀行申請貸款，再以入股資金與銀行貸款收購破產(chǎn)企業(yè)的有效資產(chǎn)。破產(chǎn)企業(yè)以資產(chǎn)變現(xiàn)收入償還債權人銀行的部分貸款本息并按照破產(chǎn)財產(chǎn)清償順序清償債務，新公司則以有效資產(chǎn)經(jīng)營所得逐年償還債權人銀行貸款本息。

二是通過第三方托管實施繼續(xù)營業(yè)方案。所謂托管，顧名思義就是委托經(jīng)營管理。企業(yè)托管是指企業(yè)資產(chǎn)所有者將企業(yè)的整體或部分資產(chǎn)的經(jīng)營權、處置權，以契約形式在一定條件和期限內(nèi)，委托給其他法人或個人進行管理，從而形成所有者、受托方、經(jīng)營者和生產(chǎn)者之間的相互利益和制約關系。⑥在不停產(chǎn)破產(chǎn)中，是指管理人將破產(chǎn)企業(yè)的繼續(xù)營業(yè)經(jīng)營管理權委托第三方平臺，借助該第三方的有效經(jīng)營管理來實施繼續(xù)營業(yè)方案并使得破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)增益，提高債權人的受償比例。一旦破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)處置后，該第三方需及時終止托管經(jīng)營，根據(jù)管理人的要求（實際上是代表管理人）將全部資產(chǎn)資料移交給買受方。該模式比較適合房地產(chǎn)類企業(yè)破產(chǎn)。

三是由破產(chǎn)企業(yè)原經(jīng)營管理團隊在管理人的監(jiān)督下實施繼續(xù)營業(yè)方案。如前文所述，該種模式下雖然具有繼續(xù)營業(yè)成本低、效率高等優(yōu)勢，但是管理人也會面臨巨大的道德風險，管理人必須對企業(yè)原管理團隊的道德風險作出充分的評估和監(jiān)控。

四是采取原經(jīng)營管理團隊+委托加工的模式，即“生產(chǎn)+市場”模式。N公司不停產(chǎn)破產(chǎn)采取的就是該種模式。該種模式下，破產(chǎn)企業(yè)的生產(chǎn)管理工作由破產(chǎn)企業(yè)原經(jīng)營管理團隊實施，生產(chǎn)所需原材料采購和產(chǎn)品的銷售由委托加工方負責，實際上是通過第三方委托加工的形式把破產(chǎn)企業(yè)簡單地塑造成一個生產(chǎn)車間。這種模式下，有利于減少破產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營環(huán)節(jié)，把采購和銷售環(huán)節(jié)剝離給加工方，減少了管理人的接管風險環(huán)節(jié)。該種模式下，管理人或者破產(chǎn)企業(yè)必須尋找合適的一家或者是多家委托加工方，來保障破產(chǎn)企業(yè)的生產(chǎn)訂單的需求量。

筆者認為，繼續(xù)營業(yè)模式的選擇不宜一概而論，不論采取何種繼續(xù)營業(yè)模式，首先需要立足破產(chǎn)企業(yè)的實際情況和市場的需求；其次需要針對不同的營業(yè)模式制定一系列的接管、監(jiān)管、監(jiān)控措施；最后是要對繼續(xù)營業(yè)方案的具體實施者加強監(jiān)督管理、明確職責。

（二）不停產(chǎn)破產(chǎn)中對繼續(xù)營業(yè)的監(jiān)管

根據(jù)《破產(chǎn)法》第二十五條的規(guī)定，管理人實現(xiàn)對破產(chǎn)企業(yè)接管后，有權“決定債務人的內(nèi)部管理事務”“決定債務人的日常開支和其他必要開支”“管理和處分債務人的財產(chǎn)”等。根據(jù)該條規(guī)定，企業(yè)被裁定受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營決策權已經(jīng)授權管理人行使。那么在不停產(chǎn)破產(chǎn)中，對生產(chǎn)經(jīng)營管理工作“外行”的管理人如何保障繼續(xù)營業(yè)狀態(tài)下破產(chǎn)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營管理事項的合法合規(guī)和效益增長，就成為管理人接管工作中的難點。

筆者結合N公司不停產(chǎn)破產(chǎn)實務，就管理人對繼續(xù)營業(yè)狀態(tài)下破產(chǎn)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作的監(jiān)管和風險防控提出如下探索。

1.要依法決定有關合同的繼續(xù)履行

繼續(xù)營業(yè)就必然會有交易的存在，而有交易就會有合同。在不停產(chǎn)破產(chǎn)中，管理人應當依法決定未履行完畢合同的繼續(xù)履行和新合同的簽訂與履行，同時還需依法確認合同所產(chǎn)生費用的性質(zhì)，比如作為破產(chǎn)費用還是作為共益?zhèn)鶆照J定。

根據(jù)《破產(chǎn)法》第十八條的規(guī)定，管理人有權對破產(chǎn)申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同決定解除或繼續(xù)履行。在不停產(chǎn)狀態(tài)下，大部分未履行完畢的合同都會因繼續(xù)營業(yè)而有繼續(xù)履行的需要，對此，管理人應當依法行使合同繼續(xù)履行的決定權，并應依法在破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)通知對方當事人，否則該合同將會被視為解除。

根據(jù)《破產(chǎn)法》第十八條的規(guī)定，管理人有權決定解除或繼續(xù)履行的合同，應當為債務人和對方當事人均未履行完畢的合同。對此，筆者認為，在不停產(chǎn)破產(chǎn)狀態(tài)下，應當對管理人的決定權進一步擴大范圍。只要管理人認為該未履行完畢的合同是繼續(xù)營業(yè)所需要的，即便是一方未履行完畢，也應當賦予管理人決定該合同解除或繼續(xù)履行的權利。

在不停產(chǎn)破產(chǎn)狀態(tài)下，對企業(yè)原來設置的租賃應予以嚴格審查，尤其是對于相關廠房設施設備有出租現(xiàn)象的，必須與承租人簽署補充協(xié)議，由承租人就協(xié)助破產(chǎn)程序等作出承諾。

在決定合同的解除或繼續(xù)履行以及新合同的簽署與履行中，管理人必須對合同的履行的必要性、合同本身的合法性、合同對繼續(xù)經(jīng)營的合理需求作出及時準確的判斷，并對合同的履行進行嚴格的審查、監(jiān)督管理和風險控制，有效保障該等合同的履行對破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)增益是有益的，能夠有效盤活破產(chǎn)企業(yè)現(xiàn)有生產(chǎn)能力和變現(xiàn)能力。

繼續(xù)營業(yè)中，管理人還需依法認定因繼續(xù)營業(yè)產(chǎn)生的各項費用和債務。根據(jù)《破產(chǎn)法》第四十二條的規(guī)定，因管理人或債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務，為繼續(xù)營業(yè)而支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務，應認定為共益?zhèn)鶆铡?/p>

在實務中，還有一類比較特殊的債務的處理需要管理人提交債務人會議認定。比如破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營所需的某項原材料在市場采購中為唯一（合作）供應商，如果該供應商對破產(chǎn)企業(yè)享有債權，而在繼續(xù)經(jīng)營中需繼續(xù)采購的，該供應商往往會要求管理人先行支付前期結欠的貨款。對于該類問題，實際上是債權人意圖將破產(chǎn)債權列為共益?zhèn)鶆斩刃惺軆?。對此，筆者認為管理人不宜直接對該債務進行清償，而應制定方案或報告提交債權人會議審議表決。

2.要加強對不停產(chǎn)狀態(tài)下財務工作的審批管理

如前所述，不停產(chǎn)破產(chǎn)案件中最大的特點就是動態(tài)接管，管理人如何在動態(tài)的不停產(chǎn)破產(chǎn)中依法履行管理人的職責，加強對動態(tài)中的破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)資料進行管理，尤其是對動態(tài)的財務狀況進行管理，是管理人勤勉盡職和風險控制的重要內(nèi)容。筆者結合N公司不停產(chǎn)破產(chǎn)案件的接管實務，認為管理人可以從以下幾個方面來加強對繼續(xù)營業(yè)狀態(tài)下破產(chǎn)企業(yè)的財務審批和監(jiān)管。

一是要建立管理人值班制度。不停產(chǎn)破產(chǎn)中企業(yè)資產(chǎn)、財務、業(yè)務都處于流動狀態(tài)，為了保障資產(chǎn)的安全和繼續(xù)營業(yè)的合法合規(guī)，管理人應當制定相應的值班制度，明確值班人員的工作內(nèi)容和職責，在破產(chǎn)企業(yè)設置管理人值班室，指定專人在破產(chǎn)企業(yè)值班。一般情況下，值班人員每天需要檢查保安的值崗工作情況，對破產(chǎn)企業(yè)重要崗位、重要區(qū)域如中控室等進行巡查，對破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)中的業(yè)務問題尤其是采購和財務問題進行必要的詢問、溝通、檢查等，并做好工作記錄或臺賬。

二是要建立印章和賬戶監(jiān)管制度。為了保障繼續(xù)營業(yè)的需要，在繼續(xù)營業(yè)中會經(jīng)常涉及對破產(chǎn)企業(yè)的公章、合同章、財務章、法定代表人名章等印章的使用需要，以及需要保留必要的銀行賬戶用于繼續(xù)經(jīng)營狀態(tài)下的資金收支需要。為了保障破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)安全，不停產(chǎn)破產(chǎn)中破產(chǎn)企業(yè)的印章、賬戶必須由管理人直接監(jiān)管，不得移交給具體實施經(jīng)營管理工作的一方管理。在N公司破產(chǎn)管理中，筆者所屬管理人團隊派駐專人在破產(chǎn)企業(yè)值班，直接保管破產(chǎn)企業(yè)印章和留存銀行賬戶，值班人員只有對經(jīng)管理人負責人簽字審批的支付申請和合同才能啟用印章和網(wǎng)銀。

三是要建立管理人財務審批制度。在動態(tài)的財務狀態(tài)下，管理人必須制定嚴格的財務審批制度，任何未經(jīng)管理人指定人員簽字審批的財務開支一律不得擅自啟用網(wǎng)銀或使用現(xiàn)金賬開支。N公司破產(chǎn)案件中，管理人制定了具有較強可操作性的嚴格的財務管理和審批制度。凡是需要開支的項目，包括但不限于業(yè)務采購、水電氣開支、費用報銷等均需經(jīng)管理人審核同意后簽字，再由值班人員啟用印章和網(wǎng)銀。需要注意的是，不停產(chǎn)狀態(tài)下，管理人不能忽略對破產(chǎn)企業(yè)現(xiàn)金賬的管理，現(xiàn)金的開支一般都會按照制度進行審核，但是現(xiàn)金入賬往往容易疏忽，因此管理人需定期對現(xiàn)金賬進行檢查、核查。

四是要建立不定期專項核查機制。因為管理人并不直接從事對破產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營業(yè)務，因此，管理人還需要不定期地對經(jīng)營業(yè)務進行監(jiān)督檢查，必要時可以聘請專業(yè)的會計師事務所對繼續(xù)營業(yè)期間的財務狀況進行專項抽查。對核查中發(fā)現(xiàn)的問題要依法依規(guī)及時予以糾正，將責任落實到人。在N公司破產(chǎn)案中，管理人就財務采購款支出與具體采購合同進行核對審查，就同期財務開支項目進行比對，同類產(chǎn)品不同期的采購或銷售價格進行比對，對繼續(xù)營業(yè)期內(nèi)新聘職工的到崗情況進行檢查，對繼續(xù)經(jīng)營期內(nèi)實施的小型工程的定價合理性和實際施工及款項支付進行核實等等，以保障繼續(xù)營業(yè)狀態(tài)下整個經(jīng)營管理活動的合法性、真實性、必要性。

3.要強化資產(chǎn)安全管理責任

保障破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)安全是管理人的重要職責內(nèi)容，在不停產(chǎn)破產(chǎn)案件中這一責任顯得尤為突出，也給管理人帶了巨大的安全保障風險。管理人需要聘請專業(yè)的安保公司對破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)進行保衛(wèi)管理，要制定物品進出檢查制度，保障資產(chǎn)不減少。要嚴格取回權的審查制度，謹防部分債權人通過取回權制度實現(xiàn)個別債權。不停產(chǎn)破產(chǎn)中，因企業(yè)處于破產(chǎn)狀態(tài)，會影響部分管理層或員工對執(zhí)行企業(yè)原有安全生產(chǎn)制度的執(zhí)行力度。管理人必須嚴格安全生產(chǎn)管理制度，層層落實到每一個責任人，杜絕不停產(chǎn)狀態(tài)下安全生產(chǎn)事故的發(fā)生。管理人還需要嚴格落實破產(chǎn)企業(yè)原有的安全生產(chǎn)、消防環(huán)保等各項制度，并進行必要的完善，嚴防安全生產(chǎn)責任事故和環(huán)保責任事故以及群體性事件的發(fā)生，確保不停產(chǎn)破產(chǎn)狀態(tài)下的企業(yè)各項資產(chǎn)的安全，確保破產(chǎn)程序的有序推進。

四、結語

管理人對破產(chǎn)企業(yè)的接管和資產(chǎn)的處置，是一項系統(tǒng)性法律業(yè)務，涉及各個部門法的適用。不停產(chǎn)破產(chǎn)案件的辦理是對管理人專業(yè)法律知識和技能以及經(jīng)營管理能力、市場判斷能力等復合型業(yè)務能力的考驗。作為管理人始終都要勤勉盡職、忠實執(zhí)行職務，維護債權人和債務人的合法權益，保障破產(chǎn)程序的合法有序推進。管理人也應在實踐中不斷總結實務經(jīng)驗，探索新的破產(chǎn)管理模式，不斷完善和發(fā)展《破產(chǎn)法》，保障《破產(chǎn)法》的法律權威和有效實施，為促進社會主義市場經(jīng)濟有序競爭和健康發(fā)展貢獻力量。

注釋

①該案被評為最高人民法院《2018最高人民法院發(fā)布10大破產(chǎn)典型案例》，并入選“浙江律師40年影響力案件”。

②羅伯特·漢密爾頓.公司法概要[M].李存捧,譯.中國社會科學出版社，1999：214。

③最高人民法院《2018最高人民法院發(fā)布10大破產(chǎn)典型案例》。

④一起破產(chǎn)不停產(chǎn)式改制案例分析[EB/OL].http://bj.bendibao.com/news/2010419/64001.shtm。

⑤肖玲莉.探討企業(yè)解困轉制的財務及稅務規(guī)劃[J].現(xiàn)代經(jīng)濟信息，2011（12）。

⑥施旭東.企業(yè)托管：國企改革的首選模式[J].決策，1996（8）。