徐來鳳

（中共撫州市委黨校，江西 撫州344000）

一、案情簡介①

2002年3月，因原告夫妻雙方結(jié)婚7年未有生育，于是到某三甲醫(yī)院就醫(yī)。當(dāng)年9月，雙方約定采取第二代試管嬰兒技術(shù)，實(shí)施人工輔助生育，但醫(yī)院擅自改變治療技術(shù)方案，實(shí)際采取第一代試管嬰兒技術(shù)，導(dǎo)致治療失敗。原告認(rèn)為，醫(yī)院行為違法，存在欺詐情形，要求醫(yī)院雙倍賠償醫(yī)藥費(fèi)2.5萬元、誤工費(fèi)1392.5元、精神撫慰金1萬元，并公開賠禮道歉。而醫(yī)院辯稱，雙方之間并沒有明確約定采取何種技術(shù)。第一代試管嬰兒技術(shù)與第二代試管嬰兒技術(shù)均是人工輔助生育的技術(shù)手段，二者有不同的適應(yīng)癥，而且根據(jù)原告當(dāng)時(shí)的情況決定采取第一代技術(shù)符合醫(yī)療常規(guī)，因此其在治療過程中不存在任何過錯(cuò)，請求法院駁回訴訟請求。一二審法院認(rèn)為：原告交納醫(yī)療費(fèi)后還簽訂了“協(xié)議和須知”，醫(yī)院也進(jìn)行了治療，雙方之間的醫(yī)療服務(wù)合同已經(jīng)成立并生效。因人工輔助生育存在多種治療技術(shù)，“協(xié)議和須知”中雖未明確約定將采取何種技術(shù)為原告方進(jìn)行治療，但夫妻倆交納的檢查費(fèi)與第二代技術(shù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)相符，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對技術(shù)方案作出了選擇，醫(yī)院應(yīng)按照第二代技術(shù)方案進(jìn)行治療。當(dāng)醫(yī)院決定采取第一代技術(shù)時(shí)應(yīng)征求夫妻倆意見，但醫(yī)院沒有提供夫妻倆同意改變技術(shù)方案的證據(jù)，故認(rèn)定醫(yī)院行為違約。最終，一二審法院判決醫(yī)院賠償原告夫妻醫(yī)藥費(fèi)共11434.05元。

二、案件分析

本案中，原被告爭議焦點(diǎn)主要集中在“兩面一心”?！皟擅妗奔瘁t(yī)患關(guān)系是否屬于消費(fèi)關(guān)系（患者是否屬于“消費(fèi)者”、醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否屬于“經(jīng)營者”）、醫(yī)院的行為是否構(gòu)成欺詐；“一心”即《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱“消法”）應(yīng)否介入醫(yī)患關(guān)系的調(diào)整。本文就此問題展開思考，并對本案中所涉各方法律性質(zhì)及其法理進(jìn)行分析。

（一）醫(yī)患關(guān)系是否屬于消費(fèi)關(guān)系

1.患者與“消費(fèi)者”的關(guān)系

本案焦點(diǎn)之一在于患者是否屬于“消費(fèi)者”。無論是舊版“消法”，還是新修訂版“消法”，均在第二條明確規(guī)定，“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。可見，所謂的消費(fèi)者，是指為了生活消費(fèi)需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)的社會成員。于本案中，“生活消費(fèi)”和“購買、使用商品”“接受服務(wù)”等概念成了界定“消費(fèi)者”最核心的關(guān)鍵詞。首先，我們平時(shí)所認(rèn)為的“生活消費(fèi)”，一般是指衣食住行的消費(fèi)，而本案中的就醫(yī)行為是否屬于“生活消費(fèi)”？顯然，如果否定了就醫(yī)行為屬于“生活消費(fèi)”，則會出現(xiàn)這樣一個(gè)疑惑：難道正常的人在生活過程中不會患病，進(jìn)而就醫(yī)？從社會的一般觀念而言，盡管大家所認(rèn)為的“生活消費(fèi)”一般是指衣食住行的消費(fèi)，但并不排除就醫(yī)行為亦屬“生活消費(fèi)”。因?yàn)?，正常之人皆有患病就醫(yī)之時(shí)，無論是身體健康，抑或是患病就醫(yī)，均屬人之所以為人所必須的生活之正常組成部分。其次，患者在醫(yī)療機(jī)構(gòu)購買藥品與患者在藥房購買藥品的情形是否相同？我們可知，盡管我國許多醫(yī)院的性質(zhì)均為公立性質(zhì)，但高度的市場化經(jīng)營模式，迫使許多公立醫(yī)院“以藥養(yǎng)醫(yī)”，即通過提高藥品的價(jià)格來獲取醫(yī)院所需的利潤。從這個(gè)角度而言，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就是以經(jīng)營者身份來面向作為消費(fèi)者的患者。因此，患者在醫(yī)療機(jī)構(gòu)購買藥品與患者在藥房購買藥品的情形是相同的，并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。最后，即使否定醫(yī)療機(jī)構(gòu)出售的藥品是屬商品性質(zhì)，但無需質(zhì)疑的是，就醫(yī)行為就是患者到醫(yī)療機(jī)構(gòu)接受健康服務(wù)的過程，簡言之，就醫(yī)行為屬于“消法”所稱的“接受服務(wù)”。

綜上，在本案中，無論從患者的實(shí)際考察，抑或從“消法”對于消費(fèi)者定義的考察，患者均符合“消法”中關(guān)于消費(fèi)者的定義，故患者屬于“消費(fèi)者”。

2.醫(yī)療機(jī)構(gòu)與“經(jīng)營者”的關(guān)系

上文已經(jīng)肯定了患者為消費(fèi)者，那么與之對應(yīng)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)理應(yīng)屬于經(jīng)營者，但為了有一個(gè)更為清晰的認(rèn)識，本部分亦對其加以論證。新舊版“消法”第三條均明確規(guī)定“經(jīng)營者為消費(fèi)者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守本法”，可見，所謂的經(jīng)營者，是指為消費(fèi)者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。目前，我國醫(yī)療機(jī)構(gòu)的運(yùn)作模式大部分是這樣的：手術(shù)過程中的麻醉品、口服藥等藥品、醫(yī)療器械等物品是醫(yī)療機(jī)構(gòu)從生產(chǎn)廠家進(jìn)貨，在進(jìn)貨價(jià)的基礎(chǔ)上，提高一定比例的價(jià)格，以此價(jià)格作為銷售價(jià)格，最后，由醫(yī)生開藥或者建議患者進(jìn)行手術(shù)等醫(yī)療服務(wù)，患者購藥或者接受手術(shù)服務(wù)。由始至終，醫(yī)療機(jī)構(gòu)均在利用高昂的物品或者醫(yī)療器械獲取利潤，它的運(yùn)作方式和性質(zhì)跟一般的市場經(jīng)濟(jì)主體無異。如果承認(rèn)醫(yī)療器械公司、藥店屬于經(jīng)營者，那有何較強(qiáng)的理由否定醫(yī)療機(jī)構(gòu)屬于經(jīng)營者？這三者均存在直接銷售某種商品。本案中，兩審法院認(rèn)為醫(yī)院并非以盈利②為目的的機(jī)構(gòu)，不屬于經(jīng)營者，醫(yī)院向社會公眾提供的是公共醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)，而不是商業(yè)服務(wù)，故本案不應(yīng)適用“消法”。然而，這種公共醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)已經(jīng)演變成比商業(yè)服務(wù)還具有商業(yè)性。本應(yīng)價(jià)格低廉，甚至是無償?shù)墓册t(yī)療衛(wèi)生服務(wù)，卻在高度市場化運(yùn)作的模式下，變得昂貴不已。醫(yī)療機(jī)構(gòu)為了獲得提供醫(yī)療服務(wù)的交換價(jià)值而為患者提供醫(yī)療服務(wù)。重復(fù)檢查、高價(jià)藥品、高價(jià)醫(yī)療器械等讓大多數(shù)生活水平中等的老百姓怨聲載道。如果不將這種事實(shí)上具有濃厚商業(yè)屬性的醫(yī)療服務(wù)界定為商業(yè)服務(wù)，難免讓廣大群眾質(zhì)疑。鐘南山院士曾指出：“我國五年來的醫(yī)療改革幾乎無效果，對于藥物差價(jià)、分解麻醉手術(shù)程序等不合理的收入來源正是我國醫(yī)改的內(nèi)容，而醫(yī)生的收入又不能從政府的層面來解決，所以醫(yī)生沒有看到醫(yī)改給他們帶來什么好處，沒有積極性，消極等待，沒有主動(dòng)參與，反而成為被改造的對象”。③否認(rèn)當(dāng)前多數(shù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)所提供的醫(yī)療服務(wù)具有濃厚的商業(yè)性，然后又繼續(xù)按照商業(yè)模式來運(yùn)行，繼續(xù)以事實(shí)上的商業(yè)服務(wù)來代替公共醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)，或許這就是當(dāng)前醫(yī)療改革難以進(jìn)行的原因之一了。

作為市場經(jīng)濟(jì)主體之一的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，盡管其性質(zhì)或許是公立性，但是否就否定了它的作為經(jīng)營者的營利性。作為中石油、中石化、國有銀行等企業(yè)均是國家創(chuàng)立或者參股的，難道這些企業(yè)都不屬于經(jīng)營者嗎？或許有人認(rèn)為，多數(shù)公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)相對于其他企業(yè)而言，擁有較強(qiáng)的公益性。然而，我們可見，擁有公益性的企業(yè)就不能從事營利性活動(dòng)嗎？例如，早期教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)亦具有強(qiáng)大的公益性，但它也從事營利性活動(dòng)，亦屬經(jīng)營者?！跋ā敝械慕?jīng)營者并非必須以營利為目的，雖不以營利為目的，亦可成為經(jīng)營者。例如，某些公益性企業(yè)雖在設(shè)立之初并不以營利為目的，但仍可作為經(jīng)營者。④

綜上，在本案中，由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)已經(jīng)按照商業(yè)模式來運(yùn)營，完全符合“消法”中關(guān)于經(jīng)營者的構(gòu)成要件，故本案醫(yī)療機(jī)構(gòu)屬于“消法”中的經(jīng)營者。

（二）醫(yī)院的行為與“欺詐”的關(guān)系

在本案中，未經(jīng)原告的同意，被告擅自使用第一代試管嬰兒技術(shù)，導(dǎo)致手術(shù)失敗，醫(yī)院的行為是否構(gòu)成欺詐？這就得探討欺詐的構(gòu)成要件。我國《民法通則》并未具體規(guī)定欺詐的具體類型，但《民法通則意見》第六十八條規(guī)定，一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?？梢?，民事活動(dòng)中的欺詐，是指行為人故意制造虛假情況、隱瞞事實(shí)真相并可能使他人作出錯(cuò)誤意思表示的行為。欺詐的構(gòu)成要件包括欺詐人具有欺詐故意、欺詐人的欺詐行為、被欺詐人錯(cuò)誤意思表示和欺詐人的欺詐行為與被欺詐人作出錯(cuò)誤意思表示之間存在因果關(guān)系，四者缺一不可。由此，欺詐需要行為人事先的虛假行為，導(dǎo)致被欺詐人因欺詐而產(chǎn)生錯(cuò)誤意思，進(jìn)行實(shí)施了有害于自己的行為，否則不成立欺詐。

于本案中，從嚴(yán)格意義上講，被告并沒有故意制造虛假事實(shí)，原告亦沒有基于被告欺詐的行為而進(jìn)入一個(gè)有害于自己的狀態(tài)。由始至終，均是被告未嚴(yán)格按照醫(yī)療服務(wù)合同的約定來履行合同。至于被告所稱的原告并未選擇何種技術(shù)方案，并不影響合同的成立，因?yàn)樵嬉牙U納了第二代試管嬰兒技術(shù)費(fèi)用，足以證明原告已默示選擇第二代試管嬰兒技術(shù)。醫(yī)院在具體手術(shù)過程中，即使擁有根據(jù)患者身體情況選擇適合的技術(shù)方案以符合醫(yī)療常規(guī)，但需事先征求患者的意見，否則就會侵犯患者的知情同意權(quán)。然而，在本案中，醫(yī)院并沒有事先告知患者將要采取何種技術(shù)方案，而是在事后才告訴患者已更換技術(shù)方案。這種行為由于欺詐人的欺詐行為與被欺詐人錯(cuò)誤意思表示之間缺乏因果關(guān)系，進(jìn)而可以認(rèn)定被告的行為并不構(gòu)成欺詐，但侵犯了患者的知情同意權(quán)和違反了醫(yī)療服務(wù)合同，可按違約的相關(guān)規(guī)定來處理。

綜上，本案中醫(yī)院的行為并不構(gòu)成“消法”中的“欺詐”，僅是沒有履行告知義務(wù)，侵犯患者的知情同意權(quán)和違反了醫(yī)療服務(wù)合同的約定，從本質(zhì)上而言，屬于違約的情形。

（三）法律適用問題

本案的核心問題無非是“消法”應(yīng)否介入醫(yī)患關(guān)系的調(diào)整。我們應(yīng)當(dāng)明確這樣的觀念：醫(yī)患關(guān)系并不當(dāng)然要“消法”來進(jìn)行調(diào)整，其他的法律法規(guī)，如《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》等法律法規(guī)和司法解釋均可予以調(diào)整。但本案的特殊之處在于，如果判定被告是通過一個(gè)“欺詐”的方式來侵權(quán)，加之原告采用“消法”的規(guī)定來維權(quán)，則被告要承擔(dān)起因欺詐作為消費(fèi)者的患者購買藥品或者接受就醫(yī)服務(wù)費(fèi)用的1倍或者3倍（舊版“消法”為1倍，新版“消費(fèi)”為3倍）。由此，或許在本案中，原告采取“消法”來維權(quán)所要獲得的利益高于依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》等其他法律法規(guī)維權(quán)所要獲得的利益。正是這種緣由下，原告才要求醫(yī)院雙倍賠償醫(yī)藥費(fèi)2.5萬元。

“消法”介入醫(yī)患關(guān)系的調(diào)整是否合乎法理，是否符合當(dāng)前醫(yī)患關(guān)系形勢？首先，患者接受醫(yī)療機(jī)構(gòu)的服務(wù)過程，既不屬刑事法律關(guān)系，又不屬于行政法律關(guān)系，從本質(zhì)而言，這兩者的關(guān)系就是民事法律關(guān)系。民事活動(dòng)遵守的是“無禁止即為允許”，既然沒有法律明文規(guī)定“消法”能否介入醫(yī)患關(guān)系的調(diào)整范圍，那么，“消法”可以介入醫(yī)患關(guān)系的調(diào)整，這完全符合民法法理的。其次，多種性質(zhì)的法律法規(guī)介入調(diào)整醫(yī)患關(guān)系是否不利于當(dāng)前緊張的醫(yī)患關(guān)系的解決？顯然，一種法律行為并非僅由一種法律來調(diào)整，法律與法律之間的重疊調(diào)整是非常普遍的。不能因?yàn)橐延袑ｉT的法律來對某種問題予以調(diào)整，就否認(rèn)了其他法律對此調(diào)整的可能性。當(dāng)前緊張的醫(yī)患關(guān)系，并非由于法律的過多調(diào)整而導(dǎo)致的，而是由我國固有的醫(yī)療體制所決定的。名義上的公立色彩的服務(wù)機(jī)構(gòu)、實(shí)質(zhì)上的營利機(jī)構(gòu)均已是當(dāng)前我國多數(shù)公立醫(yī)院的典型性特征。反對醫(yī)療服務(wù)合同適用“消法”的觀點(diǎn)，往往是擔(dān)憂“消法”所規(guī)定的懲罰性賠償?shù)倪m用。其實(shí)，這是一個(gè)杞人憂天的想法。正如前文所言，欺詐都是一種故意行為，在一般情況下，即使醫(yī)療機(jī)構(gòu)出現(xiàn)了重大醫(yī)療事故，也不能貿(mào)然斷定醫(yī)護(hù)人員從事了故意致病人損害的行為。是否符合欺詐的構(gòu)成要件，須考量醫(yī)護(hù)人員在接受患者求醫(yī)的行為時(shí)是否具有欺詐故意，直至欺詐故意與患者作出錯(cuò)誤意思表示之間是否存在因果關(guān)系。欺詐的構(gòu)成要件是非常嚴(yán)格的，并非隨意即可構(gòu)成。故“消法”并非無處不在地調(diào)整醫(yī)患關(guān)系。⑤

就目前的醫(yī)患關(guān)系而言，處于對醫(yī)療知識并不了解的患者一方，難免讓患者以一個(gè)弱勢群體的身份出現(xiàn)于醫(yī)患關(guān)系之中?，F(xiàn)實(shí)生活中，多數(shù)醫(yī)療糾紛，就是因?yàn)獒t(yī)護(hù)人員在治療患者的過程中，未能全心全意地與患者及其家屬進(jìn)行溝通所導(dǎo)致的。將醫(yī)療機(jī)構(gòu)與患者之間的關(guān)系認(rèn)定為消費(fèi)關(guān)系具有一定的社會意義。一方面，可明確患者作為消費(fèi)者所應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利（如消費(fèi)者的安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、索賠權(quán)、接受服務(wù)時(shí)，其人格尊嚴(yán)受到尊重的權(quán)利等）。另一方面，患者作為消費(fèi)者在其權(quán)利受到侵害以后，可以尋求消協(xié)等消費(fèi)者團(tuán)體的保護(hù)。但“消法”介入醫(yī)患關(guān)系并非是暢通無阻的，在一些特殊情況下，“消法”是不能介入的。例如，醫(yī)療機(jī)構(gòu)以低于就醫(yī)成本價(jià)格或者無償對患者進(jìn)行醫(yī)治，在這種情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的營利性色彩就沒那么濃厚，甚至可以斷定該醫(yī)療機(jī)構(gòu)在這種情況下并不是以經(jīng)營者的身份出現(xiàn)的，更多體現(xiàn)為向社會公眾提供的是公共醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)。盡管前述情況在現(xiàn)實(shí)生活中并不常見，但也不能否認(rèn)它存在的可能性。例如，深圳鵬程醫(yī)院為武漢誠信乞丐李華和做免費(fèi)手術(shù)。⑥

綜上，“消法”介入醫(yī)患關(guān)系的調(diào)整，既符合法理，亦不會加劇醫(yī)患關(guān)系的緊張形勢，反而有一定的社會意義，有利于平衡醫(yī)患之間的法律關(guān)系。

三、結(jié)語

盡管我國公立醫(yī)院具有較強(qiáng)的公益色彩，亦屬于特殊的市場主體，不應(yīng)以營利性為目的，但從我國目前的公立醫(yī)院運(yùn)行模式來看，高度的市場化已經(jīng)覆蓋了表面上的公益性。由于國家對公立醫(yī)院扶持力度不夠，致使各大公立醫(yī)院的運(yùn)行幾乎是“以藥養(yǎng)醫(yī)”，許多公立醫(yī)院成為了事實(shí)上的經(jīng)營者?；颊咴诰歪t(yī)過程中，所付醫(yī)療費(fèi)用與醫(yī)療機(jī)構(gòu)所提供的藥品或者服務(wù)具有交易性。因此，“消法”對這兩者的調(diào)整亦為情理之中。本案中，醫(yī)院并不存在欺詐的故意，僅是沒有履行告知義務(wù)而違約，法院或許是基于這個(gè)理由，最后并沒有依照“消法”中“欺詐”的相關(guān)規(guī)定來判決，具有一定合理性。但法院卻否認(rèn)“消法”在本案中的適用，是錯(cuò)誤的。

注釋

①鄭雪峰，陳國青.訴江蘇省人民醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案[N].中華人民共和國最高人民法院公報(bào)，2004（8）。

②“盈利”與“營利”不盡一致。“盈利”有兩層含義：一指企業(yè)單位的利潤；二指獲得利潤。而“營利”則指謀求利潤。“盈利”著重結(jié)果，“營利”著重目的，“營利”更有將利潤分配于成員的特征。醫(yī)院雖不以“營利”為目的，卻無妨存在“盈利”之結(jié)果。法院判決本應(yīng)使用“營利”卻誤作“盈利”了，但亦不妨礙這兩詞均具有獲得營業(yè)收入的意思。

③崔麗文.鐘南山“炮轟”醫(yī)改[N].中國青年報(bào)（T02），2014-3-6。

④李昌麟.經(jīng)濟(jì)法學(xué)[M].法律出版社，2010：336。

⑤王利明.消費(fèi)者的概念及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整范圍[J].政治與法律，2002（2）。

⑥最誠信乞丐深圳做手術(shù)[EB/OL].http：//sz.bendibao.com/news/20111218/345152.htm，2016-3-24。