■富曉行

我國之前關(guān)于肖像權(quán)的立法和司法解釋主要集中在民法通則第100 條、第120 條以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第139條。民法通則及相關(guān)司法解釋對于肖像侵權(quán)均要求兩個(gè)構(gòu)成要件；一是未經(jīng)肖像權(quán)人本人同意；二是以營利為目的使用公民的肖像權(quán)。其中，是否經(jīng)過本人同意是較為明確且容易查證的，但如何界定“以營利為目的”，則存在一定的爭議。

在周連科訴王某與中國人口報(bào)社侵犯肖像權(quán)一案①中，法院認(rèn)定攝影師王某將照片投稿并取得25元稿費(fèi)以及《中國人口報(bào)》公開發(fā)行定價(jià)6角的行為是“以營利為目的”，因而判決兩被告敗訴、賠禮道歉并承擔(dān)民事賠償責(zé)任。此案在學(xué)界引起了較大的爭議，部分學(xué)者及媒體從業(yè)人員認(rèn)為該照片及對應(yīng)文章系宣傳衛(wèi)生知識，不屬于“以營利為目的”，這就是由于關(guān)于肖像權(quán)的立法不夠明確清晰而導(dǎo)致的。

在本次民法典編撰中，人格權(quán)部分單獨(dú)成編，其中對于肖像權(quán)單列成章，對其內(nèi)容進(jìn)行了極大的充實(shí)和豐富。肖像權(quán)修訂內(nèi)容中，有關(guān)于新聞報(bào)道的主要涉及五個(gè)部分：一是明確死者的肖像權(quán)益②；二是新增新聞報(bào)道與輿論監(jiān)督的合理使用③；三是明確肖像的定義和權(quán)利內(nèi)涵④；四是列明肖像權(quán)的消極權(quán)能，尤其將“利用信息技術(shù)手段偽造”也列入了侵害肖像權(quán)的方式⑤；五是增加肖像許可使用合同及解除條件⑥。

對于新聞媒體來說，民法典中關(guān)于合理使用的相關(guān)規(guī)定，是對于新聞媒體合理使用肖像的有力支持，但在實(shí)際開展新聞報(bào)道的過程中，仍應(yīng)當(dāng)關(guān)注如下問題，以處理好新聞報(bào)道與個(gè)人權(quán)利的關(guān)系，在履行輿論監(jiān)督職能的同時(shí)，降低自身的法律風(fēng)險(xiǎn)。

1.新聞報(bào)道與輿論監(jiān)督對于肖像權(quán)的應(yīng)用必須在合理范圍內(nèi)。何為“合理”？民法典第1020 條的要求是，肖像權(quán)的合理使用必須是新聞報(bào)道和展示特定公眾環(huán)境所“不可避免”的。例如，某新聞媒體一篇有關(guān)“某某博覽會”的新聞報(bào)道中，使用一張以博覽會作為背景的照片，雖然照片上拍攝到正在排隊(duì)的大量游客，但仍可視為新聞報(bào)道和展示特定公眾環(huán)境的合理使用；但若照片中過于突出使用某肖像權(quán)人形象的照片，則可能被認(rèn)定為構(gòu)成不合理侵害，導(dǎo)致承擔(dān)民事責(zé)任。

2.肖像的概念外延有所擴(kuò)大，通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上能夠識別特定自然人外部形象的，均可以視為肖像，此外，死者的肖像也明確納入了保護(hù)范疇。這有別于傳統(tǒng)對于肖像的認(rèn)知主要集中在自然人的照片、視頻和畫像等方式，也將導(dǎo)致繼續(xù)使用原本不是肖像的素材，結(jié)果可能導(dǎo)致肖像侵權(quán)。

3.新聞報(bào)道在使用個(gè)人肖像時(shí)，應(yīng)當(dāng)確保獲得的是未經(jīng)加工的原始素材。民法典本次將“利用信息技術(shù)手段偽造”也列入了侵害肖像權(quán)的方式，利用PS 等工具“惡搞換臉”的行為也將構(gòu)成肖像侵權(quán)。

4.新聞報(bào)道中，在未達(dá)到“合理使用”情況下，媒體平臺應(yīng)當(dāng)與肖像權(quán)人簽訂肖像許可合同。值得注意的是，若肖像許可合同對使用期限未作約定或約定不明的，任意一方當(dāng)事人均可在合理期限通知對方后，解除肖像許可合同。而在肖像許可合同對肖像許可使用期限有明確約定的，則肖像權(quán)人只能在有正當(dāng)理由的情況下方可解除，且若非不可歸責(zé)于肖像權(quán)人的事由外，肖像權(quán)人應(yīng)當(dāng)賠償損失。因此，肖像許可合同應(yīng)當(dāng)約定合理的使用期限，以免對方臨時(shí)解約而導(dǎo)致?lián)p失。

5.新聞報(bào)道在使用第三方（尤其是肖像作品權(quán)利人）提供的肖像素材時(shí)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)二重授權(quán)，即不但要確認(rèn)第三方制作肖像素材的行為取得肖像權(quán)人的授權(quán)，還需要確認(rèn)第三人發(fā)表、投稿的行為也應(yīng)當(dāng)取得授權(quán)。試舉一例，在實(shí)踐中，為了取得新聞報(bào)道必要的素材，通過向第三方投稿支付稿費(fèi)的方式，取得其拍攝的照片作為報(bào)道的一部分內(nèi)容是較為常見的情形。在此情況下，第三方如果是采用偷拍、盜攝等方式，未經(jīng)肖像權(quán)人許可而取得照片的，固然需要承擔(dān)肖像侵權(quán)責(zé)任。但即使肖像權(quán)人許可第三人拍攝，其對于該照片將被刊載發(fā)布于新聞媒體并不知情，并沒有授權(quán)的，則第三人和使用素材的新聞媒體一樣有可能構(gòu)成肖像侵權(quán)。

在民法典第1019條第2款規(guī)定中，在以他人為原型創(chuàng)作肖像作品的情形下，采取了人格權(quán)高于著作權(quán)的理論，這是之前關(guān)于肖像權(quán)的民事法律規(guī)定中所沒有的。即使肖像作品權(quán)利人對肖像作品具有著作權(quán)，但依然不能任意使用他人肖像。在此前提下，新聞媒體對于任何第三方提供的照片、視頻或者轉(zhuǎn)播等，以往只要確認(rèn)是第三方的作品，即可發(fā)表，但現(xiàn)在還需要審核肖像權(quán)人的授權(quán)書，以確保發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行等行為合法。此情況對新聞媒體在實(shí)務(wù)中提出了很高的操作要求，必然會在一定程度上影響新聞報(bào)道的素材獲取。而如何能夠兼顧新聞報(bào)道所代表的公共利益與肖像權(quán)所代表的私人利益，厘清合理使用與肖像權(quán)益的界限，則有賴于后續(xù)通過實(shí)際的判決或司法解釋作進(jìn)一步明確。

注釋：

①該案中，攝影師王某在街頭與周連科偶遇，為他拍了一張黑白正面肖像照。后來王某將這張照片投寄給中國人口報(bào)社。1999年秋，《中國人口報(bào)》發(fā)表《幸福的晚年需要口腔健康》一文，為了美化版面，配發(fā)這張肖像照。周老認(rèn)為這張照片見報(bào)未經(jīng)自己同意，侵犯了自己的肖像權(quán)，訴至法院，要求攝影作者王某和報(bào)社承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。

②民法典第994條規(guī)定，死者的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私、遺體等受到侵害的，其配偶、子女、父母有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任；死者沒有配偶、子女且父母已經(jīng)死亡的，其他近親屬有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。死者的肖像權(quán)益受法律保護(hù)，在實(shí)踐中已有案例支持，本次民法典編撰予以明確。

③民法典第999條規(guī)定，為公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為的，可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個(gè)人信息等；使用不合理侵害民事主體人格權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。第1020 條第2 款、第4 款規(guī)定，合理實(shí)施下列行為的，可以不經(jīng)肖像權(quán)人同意：（二）為實(shí)施新聞報(bào)道，不可避免地制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像；（四）為展示特定公共環(huán)境，不可避免地制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像。

④民法典第1018條規(guī)定，自然人享有肖像權(quán)，有權(quán)依法制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像。肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。

⑤民法典第1019條規(guī)定，任何組織或者個(gè)人不得以丑化、污損，或者利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)。未經(jīng)肖像權(quán)人同意，不得制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像，但是法律另有規(guī)定的除外。未經(jīng)肖像權(quán)人同意，肖像作品權(quán)利人不得以發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權(quán)人的肖像。

⑥民法典第1022 條規(guī)定，當(dāng)事人對肖像許可使用期限沒有約定或者約定不明確的，任何一方當(dāng)事人可以隨時(shí)解除肖像許可使用合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對方。當(dāng)事人對肖像許可使用期限有明確約定，肖像權(quán)人有正當(dāng)理由的，可以解除肖像許可使用合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對方。因解除合同造成對方損失的，除不可歸責(zé)于肖像權(quán)人的事由外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。