張文雯

一、不當釋明概述

（一）釋明權的含義及性質

1.釋明權的含義

釋明權這一概念最早出現(xiàn)于德國的《民事訴訟法》中，是指在訴訟程序中由法官向當事人進行發(fā)問，從而使當事人提出的不夠明確的主張更加清晰、更符合案件審理的要求。隨著社會的不斷發(fā)展、法律的不斷進步，釋明權含義得到了豐富，現(xiàn)指當事人的主張不明確或者有矛盾、不正確或者不充分時，法院可以依據(jù)職權向當事人提出關于事實及法律上的質問，促請當事人提出證據(jù)，以查明案件事實的權能[1]。

2.釋明權的性質

關于釋明權的性質一直是國內外理論界爭議的重點問題，對其性質的界定無論對立法還是司法實踐都具有重要的意義。關于釋明權的性質主要有權利說、義務說、權利義務說三種觀點，也即釋明權不一定是權利。主張權利說的學者認為，釋明權是法官的一種權利，是否行使是法官的自由。在此種觀點下，當法官不行使或過度行使釋明權時，法官無需承擔責任，當事人也無法救濟自己的權利，因為是否行使釋明權是法官的權利而非義務。主張義務說的學者認為釋明權是一種義務，法官必須履行，否則將觸發(fā)一定的法律后果。部分學者認為我國的釋明權制度屬于義務說，因為我國法律針對釋明權的表述多采用“應當”這一詞語，由此認為，我國的釋明權是法官的一項義務。權利義務說認為釋明權具有權利、義務雙重屬性，不能單一地認定釋明權屬于權利或屬于義務。

（二）不當釋明的界定

什么是不當釋明？顧名思義，當法官違反法律規(guī)定對當事人進行釋明即為不當釋明。而如何判斷法官的釋明行為是否構成不當，主要有三個標準：第一，法官的釋明行為是否符合法律規(guī)定，包括法律是否規(guī)定了該類釋明事項、釋明行為是否符合法律規(guī)定的程序等。第二，法官的釋明行為是否改變了當事人的真實意思。釋明權設立的初衷和存在的基礎在于彌補雙方當事人對法律認知上的不足，使雙方當事人在平等的地位上解決糾紛。如果法官過度釋明，使當事人的真實意思得不到體現(xiàn)，那么就與釋明權的內涵背道而馳，也有損公平原則。第三，法官的釋明行為是否間接改變了最終的裁判結果，若釋明有違公平正義的原則，應為不當釋明。實質上，釋明權與法官的自由裁量權緊密相關，特別是在我國法律對釋明權的規(guī)定還不夠完善的情況下，釋明權的行使不僅需要法官嚴格遵守法律規(guī)定，也需要法官根據(jù)案件的整體情況以及對公平原則的把握進行自由裁量。

（三）不當釋明的類型

1.應予釋明而未釋明

前文提到，釋明的作用在于平衡當事人之間的地位，同時提高訴訟效率，而當法官應釋明而未釋明，即怠于釋明時，不僅會使某一方當事人的權利得不到保護，還會造成訴訟拖延、訴訟效率低下以及無法一次性解決糾紛情況的出現(xiàn)。例如，《全國法院民商事審判工作會議紀要》（2019 年）（以下簡稱《九民紀要》）第36 條規(guī)定，當事人只請求確認合同無效，而未對確認合同無效后返還財產提出請求時，人民法院應當進行釋明，告知其變更或者增加訴訟請求。該條規(guī)定的核心就是為了提高訴訟效率，力爭一次性解決糾紛，若法官對此類應當釋明的問題不予釋明就會給法院和當事人帶來負擔，即應當為不當釋明?！毒琶窦o要》中有多條明確涉及人民法院釋明的規(guī)定，可見最高人民法院已經意識到司法實踐中存在的不當釋明的問題。

2.不應釋明而予以釋明

此類不當釋明中最典型的即是對訴訟時效的釋明。對訴訟時效的釋明是我國法律明確禁止的，因訴訟時效的行使會使義務人享有抗辯權，從而使權利人的權利有無法實現(xiàn)的可能，會從根本上改變訴訟結果。因此在當事人未主張訴訟時效抗辯時，法院不能依職權進行釋明，否則即為不當釋明。

二、不當釋明存在的原因

（一）法律規(guī)定不完善且零散

有關法官釋明權的規(guī)定不完善以及過于零散是造成實踐中不當釋明情況大量存在的一個重要原因。筆者搜集了我國關于釋明權的法律規(guī)定，這些規(guī)定散見于法律、司法解釋、規(guī)章等不同位階的法律法規(guī)中，無論在當事人主張，還是在法官的援用上均不夠便利，甚至因規(guī)定得過于分散，部分律師或法官可能會不知道某些關于釋明權規(guī)定的存在。因此，為了有效適用釋明權制度，亟需解決法律規(guī)定不完善且零散的問題。

（二）缺乏對不當釋明法律后果的規(guī)定

沒有配套的法律責任的權利或義務，在行使或履行過程中必然會摻雜大量的主觀因素，釋明權即是如此。我國法律不僅沒有規(guī)定法官不當釋明的后果，亦沒有賦予當事人遭遇法官不當釋明而致權利受到損害時的救濟途徑，在這種情況下，釋明權的運用必然會失去控制，導致不公正判決，甚至錯誤判決的產生。

法官的不當釋明行為對當事人的影響可能有以下兩種情況：首先，法官的不當釋明行為未使裁判結果發(fā)生實質改變。此種情況下應給予當事人充分的程序救濟權利，使當事人能夠在二審或審判監(jiān)督程序中維護權利，消除法官不當釋明行為所產生的影響。其次，法官的不當釋明行為使裁判結果發(fā)生實質改變。此種情況下，單純地賦予當事人程序性權利已經無法消除法官不當釋明行為所帶來的影響。例如上文提到的對訴訟時效的釋明，法律僅規(guī)定了義務人未提出訴訟時效抗辯時，法官不能釋明或主動適用訴訟時效，卻未規(guī)定若法官違反此條規(guī)定的后果以及權利人應如何救濟。此種情況下，權利人所遭受的損失應有誰來承擔？有觀點認為，應將此種情況納入國家賠償?shù)姆秶?/p>

（三）法官素質參差不齊

法官是行使釋明權的主體，因此，法官自身的素質或主觀因素是釋明權能否得到正確運用的關鍵。我國法制建設自改革開放以來迅速發(fā)展，具有起步晚、發(fā)展快的特點，但是我國法官隊伍尚存在一批未接受過法學專業(yè)訓練的法官，這些法官有著豐富的實踐經驗，但在法學理論方面卻有所欠缺，其在思想以及專業(yè)上難以適應快速發(fā)展的法制建設以及法律更新。近幾年來，國家進一步重視法官的專業(yè)素養(yǎng)，對法官的遴選要求不斷提高，隨著時間的推移，我國法官隊伍的素質必將有質的飛躍，不當釋明的現(xiàn)象也將得到緩解甚至消除。

三、不當釋明的規(guī)制路徑

（一）完善釋明權制度立法

完善立法是解決不當釋明問題的根本所在，德國早在1877 年就將釋明權寫入了《民事訴訟法》中[2]，而我國很多學者所認為的我國釋明權的開端——《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第35 條實質上也只是法院的一項告知義務[3]，而并非釋明權的規(guī)定。因此，我國在立法上應將零散的有關釋明權的規(guī)定歸納到一部位階較高的法律規(guī)定中，例如民事訴訟法，這樣不僅有利于法官在實踐中的適用，也能提高法律工作者，特別是法官對釋明權的重視，彌補雙方當事人之間的差異，實現(xiàn)實質公平的內涵。

（二）賦予當事人相應的權利

無救濟即無權利，法律在賦予公民權利的同時也要賦予公民權利受損時的救濟途徑，否則權利就變成了空談。釋明權也是如此。只有健全的救濟途徑，當事人的權利才能夠得到保護。首先要賦予當事人對不當釋明提出異議的權利。當庭審過程中或其他情況下，法官違反法律規(guī)定進行不當釋明時，權利人有權當即提出異議，這是對權利人在程序上最基本的保護，同時還能在一定程度上避免二審或再審的發(fā)生，提高訴訟效率，節(jié)約訴訟資源。其次要賦予當事人要求法官進行釋明的權利。當法官違反法律規(guī)定，應釋明而不釋明時，當事人有權要求法官進行釋明，從而維護自己的合法權利。最后要賦予當事人因不當釋明受損害時的救濟途徑。例如將不當釋明作為申請再審的法定理由寫入《民事訴訟法》第200 條中，同時賦予當事人損害賠償請求權。上文中提到有學者認為應將不當釋明納入國家賠償之列，筆者認為目前我國釋明權制度尚不成熟，盲目將釋明權納入國家賠償之列可能會造成大量當事人以法官不當釋明為由申請國家賠償情況的出現(xiàn)。因此，當前階段將不當釋明納入國家賠償范圍為時尚早，但當我國建立起完善的釋明權制度時，可以考慮將不當釋明納入國家賠償范圍。

（三）增強法官的專業(yè)素質

良法需良吏，完善的法律規(guī)定還需要優(yōu)秀的法官公正地運用。因此，法官的專業(yè)素養(yǎng)對釋明權的運用起著至關重要的作用。首先要提高法官的準入門檻。取得法律職業(yè)資格是所有法律從業(yè)者從事法律工作的前提條件，而在2018 年以前，法律職業(yè)資格考試并沒有專業(yè)要求，自2018 年開始，只有法學專業(yè)或有法律從業(yè)經驗的公民方有資格參加法律職業(yè)資格考試，這一規(guī)定從根源上保證了法律從業(yè)人員的專業(yè)程度。而要最大程度地確保法官隊伍的專業(yè)性，還要進一步加大法官的準入考核力度。其次要對法官進行定期培訓，特別是對基層法院法官的培訓?；鶎臃ㄔ撼袚^大部分一審案件的審理工作，也是最初接觸當事人爭議事實的法院，其發(fā)生不當釋明的可能性遠大于其他層級的法院，產生的危害也遠遠超過其他層級的法院。隨著我國經濟社會的快速發(fā)展，法律要與社會發(fā)展相適應就必須不斷地進行更新，這就需要法官不斷地學習，緊跟法律規(guī)定變更的步伐。

四、結語

釋明權具有平衡雙方當事人地位、維護公平原則、節(jié)約訴訟資源、防止突襲裁判等多種作用，是民事訴訟中的一項重要制度，而我國目前對釋明權制度的建設較為粗糙。本文簡述了不當釋明以及對不當釋明的規(guī)制路徑，以期為完善我國釋明權制度提供參考。