段呈諭

一、問題的提出

近年來，國家嚴厲打擊貪污受賄等腐敗犯罪，國家反腐的決心甚大，力度甚強，也收效甚豐。但即便值此關(guān)頭，個別貪污腐敗分子仍舊頂風(fēng)作案，腐敗形式層出不窮，花樣不斷翻新。要根除腐敗現(xiàn)象，嚴密刑事法網(wǎng)，讓腐敗分子無可乘之機是不可缺少的重要一步。

關(guān)于投資型受賄行為，根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二條和第三條的規(guī)定，分為收受干股型受賄以及合作投資型受賄。收受干股型受賄是指請托人為國家工作人員提供干股的情況。合作投資型受賄一是指由請托人出資，“合作”開辦公司；二是以合作開辦公司或其他名義合作投資獲取“利潤”，實際未參與投資和公司經(jīng)營管理的行為。但是《意見》關(guān)于投資型受賄的這兩項規(guī)定都是國家工作人員實際沒有參與投資，因此所謂“合作開辦公司”的“股份”“投資”以及“分紅”實質(zhì)上都屬于掩人耳目的受賄。然而對于國家工作人員參與了與他人合辦公司的真實投資，后利用職務(wù)上的便利為公司謀取利益，獲取公司分紅的行為（筆者在此將其稱為“投資入股型受賄”行為）能否認定為受賄，《意見》中并未提及。更為重要的是，《意見》第三條關(guān)于“合作投資型受賄”規(guī)定中的第二款提及“沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處”，學(xué)界和實務(wù)界據(jù)此認為該司法解釋對于國家工作人員“實際出資”或參與管理經(jīng)營后又為公司謀取利益的行為更傾向于認定為違紀或者瀆職類犯罪，而將其排除出受賄罪的范圍。但是筆者以為這樣的認定傾向?qū)嵱胁煌?，原因有三：其一，使犯罪分子有可乘之機。如犯罪分子只要在出資時如實交納出資金額，其后所有接受公司分紅等獲益行為皆算作非罪，那么必將存在大量漏網(wǎng)之魚，不利于打擊受賄等犯罪行為。其二，受賄罪的法益是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，而對于國家工作人員利用職務(wù)行為為自己實際參與投資的公司謀取利益的行為，其職務(wù)行為與自己最后的分紅獲利存在因果關(guān)系，因此存在認定為侵害了職務(wù)行為不可收買的可能，將其排除出受賄罪的打擊范圍，不利于保護該罪的法益。其三，不利于法治思維的養(yǎng)成。須知司法解釋不同于刑法條文，刑法條文受罪刑法定原則的制約，應(yīng)當是“法無明文規(guī)定不為罪”，對于刑法沒有規(guī)定的行為不得以犯罪論處。但是司法解釋只是對刑法條文的解釋，因此司法解釋中沒有規(guī)定的情形，斷不可以反對解釋的方法得出“沒有規(guī)定便無罪”的結(jié)論。這實際上是一種由司法解釋定奪的思維形式。對于司法解釋沒有規(guī)定的情形，正確的理解應(yīng)當是存在討論的空間，這樣才能在實踐中填補解釋的空白，為法治社會提供屬于實踐的思維智慧。綜上所述，“投資入股型受賄”行為究竟應(yīng)否以受賄罪論處，仍舊應(yīng)當進行更加細致入微的分析和考察。

二、“是否真實投資”的入罪標準

《意見》之所以沒有對真實投資后以權(quán)謀私并參與分紅的“投資入股型受賄”行為作出規(guī)定，主要原因在于《意見》制定過程中，對于由請托人墊付資金，國家工作人員為其謀取利益后，收受公司分紅的行為是否屬于受賄爭議較大。有學(xué)者認為分紅屬于本質(zhì)上符合權(quán)錢交易的受賄罪，有學(xué)者則認為這仍然符合誰出資誰受益的商法規(guī)則，多數(shù)意見認為對于這種行為仍舊應(yīng)當保持謹慎的態(tài)度。因此《意見》將此問題留待司法實踐根據(jù)實際情況，結(jié)合“是否存在真實投資”這一判斷標準，進行具體認定[1]。學(xué)界文獻中關(guān)于“投資入股型受賄”的性質(zhì)認定中，也多圍繞“是否真實投資”這一認定標準展開。具體來說，對于國家工作人員雖然存在實際投資，但是根據(jù)實際情況綜合判斷，投資并不真實的行為，應(yīng)當認定為不存在真實投資，公司提供的分紅等應(yīng)當屬于受賄；而對于存在實際投資且投資真實的情況，則不符合受賄罪的構(gòu)成要件，不宜以犯罪論處。投資是否真實的具體判斷因素主要包括以下內(nèi)容：第一，投資的原因是否異常。一般是指在公司并不缺少資金或者存在更為方便的融資渠道的情況下，突然接收國家工作人員的投資，可以認定為投資原因異常。其實該投資并不真實，只是為了掩蓋行賄受賄的真相。第二，投資后是否存在抽逃資金等情況。國家工作人員在對公司進行實際投資后，又以各種理由取回投資資金，或者在之后公司其他成員不斷追加投資使得國家工作人員的實際持股比例下降的情況下，仍然能夠無需追加投資卻按照原股份比例收取高額利潤的，可以認定為投資不真實，以受賄論[2]。第三，投資收益和風(fēng)險的分配方式是否合理。有的國家工作人員雖然存在實際投資，但是只參與公司的收益分成卻不承擔(dān)風(fēng)險,且其分紅比例嚴重高于投資比例[3]。

筆者認為投資是否真實的判斷標準并不是“投資入股型受賄”行為的入罪標準，而是“投資入股型受賄”與“合作投資型受賄”的區(qū)分標準。對于沒有真實投資的行為，當然可以認定為《意見》第三條第二款所述的“沒有實際投資和參與管理、經(jīng)營的”，其僅僅是將解釋中關(guān)于“實際投資”的標準從形式上的理解提升為結(jié)合實際情況的實質(zhì)判斷，但是這樣的判斷標準只是將“投資入股型受賄”當中符合“合作投資型受賄”的情況認定為犯罪，仍然屬于解釋中有所規(guī)定的情形，實際上并未觸及“投資入股型受賄”行為性質(zhì)認定的核心，即對于國家工作人員真實投資后，以權(quán)為公司謀私并收取公司分紅的行為是否構(gòu)成受賄罪。這樣的判斷標準實際上對于這個核心問題作出了否定的回答，即認為這樣的行為屬于非罪的違紀行為，不存在入罪的可能，但是否果真如此，筆者不敢茍同。

三、“投資入股型受賄”入罪的分析

如本文第一段的論述，“投資入股型受賄”行為究竟是否應(yīng)當入罪，不能僅以司法解釋并未規(guī)定作為理由而將其排除出犯罪的范圍，入罪的標準仍舊應(yīng)當回歸刑法條文本身的規(guī)定，即“投資入股型受賄”行為是否符合受賄罪的規(guī)定。

認為國家工作人員真實投資后為公司謀取利益并分紅的行為不屬于犯罪，原因有二：其一，該情形不符合受賄罪的構(gòu)成要件，即不符合“非法收受他人財物”。因分紅屬于合法的投資所得且公司并非他人，為公司謀利的行為也很難認定為“為他人謀取利益”，因為其屬于為自己謀取利益，最多認定為瀆職類犯罪。其二，將國家工作人員收取公司的分紅理解為受賄金額不符合常理。國家工作人員的分紅收益完全來源于股東擁有的收益權(quán)，因此將其理解為受賄存在理解上的障礙。但以上兩點仍然有待商榷。

（一）“投資入股型受賄”行為符合受賄罪的構(gòu)成要件

從上述對于“投資入股型受賄”行為的出罪解釋中可以看出，“投資入股型”受賄行為是否符合受賄罪的構(gòu)成要件，關(guān)鍵在于“他人”以及“非法”。

其一，筆者認為將“投資入股型受賄”行為理解為“為他人謀取利益”“收受他人財物”并無障礙。首先，從公司的獨立性角度來看，認為自己為自己參與實際投資的公司謀取利益的行為不屬于“為他人謀取利益”的觀點是錯誤的。公司一旦成立，就可以作為獨立的法人主體與股東身份分離開，享有獨立的法人資格，因此完全可以將其理解為“他人”；而在為公司謀取利益之后，接受公司的分紅行為也可以理所當然地理解為“收受他人財物”。其次，即便認為受賄罪條文中的“他人”僅指自然人，將“他人”的理解范圍擴大到法人，難免有突破擴張解釋的壁壘，落入類推解釋泥潭之嫌，但仍然可以從“為公司其他股東謀取利益”的角度理解，即雖然“投資入股型受賄”行為的直接目的是為自己謀取利益，行為人通過自己的職務(wù)行為使得公司盈利從而使自己獲得分紅，但是其職務(wù)行為使公司盈利亦使得其他股東獲利，為他人謀取利益并不要求主觀上希望、追求為他人謀利，只要明知其行為可以為他人帶來利益，將其客觀行為理解為“為他人謀取利益”便不存在障礙。

其二，對于“非法”的理解，認為分紅來源于公司股東的合法權(quán)利，屬于合法投資所得的觀點仍然有待仔細斟酌。“非法收受他人財物”指的是行為人沒有任何合法依據(jù)的情況下收受他人的財物，而對于公司的分紅，似乎表面上存在“股東權(quán)”這一合法的依據(jù)，但實際上，公司的盈利本身來源于非法的職務(wù)行為，仍然應(yīng)當透過合法的外衣看破非法的實質(zhì)，認為存在合法依據(jù)便不構(gòu)成“非法收受他人財物”的觀點是不妥的。例如行賄人與受賄人簽訂贈與合同之后，受賄人為行賄人謀取利益的行為，雖然賄賂表面上來源于合法的贈與合同，但是實際上來源于受賄人為行賄人謀取利益的職務(wù)行為，將其認為合法恐怕難符常理。同樣，公司的分紅雖然來源于股東權(quán)這一合法權(quán)利，但是其更離不開非法職務(wù)行為的加工，因此公司對行為人的分紅存在非法的因素。行為人獲得分紅的兩大因素，股東權(quán)與職務(wù)行為之間互為表里，股東權(quán)為表，職務(wù)行為為里，應(yīng)當認定其屬非法的收受財物行為。

（二）“投資入股型受賄”行為侵犯了受賄罪的法益

受賄罪的法益是職務(wù)行為的不可收買性，職務(wù)行為的不可收買性指的是國家工作人員在履行職務(wù)行為時，不得從公民或其他單位獲得不正當?shù)膱蟪?。國家工作人員的職務(wù)行為已經(jīng)通過發(fā)放工資獲得報酬，因此其他任何形式的報酬皆屬不正當報酬。故凡是與職務(wù)行為具有關(guān)聯(lián)性的除合法工資以外的任何利益都是職務(wù)行為不正當報酬，都是對職務(wù)行為不可收買性的侵犯。公司的分紅表面上來源于國家工作人員的投資，但實際上，沒有國家工作人員為公司謀取利益的職務(wù)行為的介入，公司便不可能盈利，那么分紅更是無從談起。因此雖然分紅的直接原因來源于公司獲利以及國家工作人員的投資，但實際上，其分紅仍然與職務(wù)行為有著密不可分的聯(lián)系，只要國家工作人員就其職務(wù)行為索取或者收受的財物不是依法應(yīng)當?shù)玫降睦妫褪瞧渎殑?wù)行為的不正當報酬，因而侵犯了受賄罪的法益[4]。雖然公司的分紅是行為人投資后依據(jù)股東權(quán)利依法應(yīng)當?shù)玫降睦?，但不是其職?wù)行為應(yīng)當?shù)玫降睦?，其職?wù)行為與公司分紅之間的對價關(guān)系昭然若揭，其行為侵犯了受賄罪的法益不可辯駁。

綜上所述，“投資入股型受賄”行為既符合受賄罪的構(gòu)成要件，又侵犯了職務(wù)行為的不可收買性，將其認定為受賄罪并無障礙。

（三）受賄金額的認定

根據(jù)《意見》的規(guī)定，“收受干股型受賄”的受賄金額應(yīng)當是請托人為國家工作人員繳付的出資額，“合作投資型受賄”的受賄金額應(yīng)當是實際獲取的利潤。從對受賄金額的規(guī)定中可以看出二者的區(qū)別在于：前者是以出資名義受賄，其受賄金額就是出資額；后者是以獲取利益的名義受賄，其受賄數(shù)額就是獲取的利潤數(shù)額[5]。而“投資入股型受賄”則是比“合作投資型受賄”僅僅多了“真實投資”這一要素，實際上同樣是通過接受公司分紅的形式為請托人謀取利益，因此其受賄金額應(yīng)當同“合作投資型受賄”相同，以分紅所獲取的利潤為實際受賄金額。在認定“投資入股型受賄”的受賄金額時，應(yīng)當注意以下兩點：其一，國家工作人員的合法投資并非受賄金額。首先國家工作人員的投資屬于自己的財物，其并非職務(wù)行為的不正當報酬，不應(yīng)當將其理解為受賄金額，即便是合作股東通過墊付的形式為國家工作人員繳納出資額，只要查明了國家工作人員與其存在實際的借貸合同關(guān)系，則不宜將其認定為對國家工作人員的賄賂，出資額亦不應(yīng)當是受賄金額。其二，在“投資入股型受賄”中，并非所有的公司分紅都屬于受賄，僅是與國家工作人員的職務(wù)行為存在關(guān)聯(lián)的分紅金額才屬于受賄金額，公司通過其他合法途徑獲得盈利而分紅所得的利潤，屬于國家工作人員合法的股東權(quán)利所得，不能認定為受賄金額，對于其行為也只能按照違紀來處分。而對于因國家工作人員的職務(wù)行為而獲得的公司盈利，從而使國家工作人員得到分紅的部分，應(yīng)當認定為受賄金額。

四、結(jié)語

筆者通過論述探尋出“投資入股型受賄”行為的入罪思路，可以看出，“投資入股型受賄”完全符合受賄罪的規(guī)定，將其納入犯罪的射程之內(nèi)并無不妥。結(jié)尾處筆者再次重申當下司法實務(wù)中存在的一個問題——對罪刑法定的誤用，即罪刑“司法解釋”定。司法解釋規(guī)定的就是犯罪，沒有規(guī)定的就是無罪，這并不利于司法工作形成嚴絲合縫的法治思維，不利于鍛煉司法工作人員的法律邏輯。法無明文規(guī)定不處罰并不意味著法無解釋不處罰，如果如此理解，恐怕很多案件都得按照無罪處理了。司法解釋未作規(guī)定的情形，可能是由于問題不夠普遍或者爭議較大等原因造成，因此，司法解釋不作規(guī)定并不意味著此種情況便是無罪，司法工作人員對于實踐中碰見的這種情況更應(yīng)該群力群策，進行嚴謹?shù)姆ɡ矸治鲆约斑壿嬐评恚瑸榻鉀Q此類情況提供基層的智慧，這也是我國建設(shè)中國特色社會主義道路中最寶貴的經(jīng)驗之一。司法實踐更應(yīng)當在遇到?jīng)]有規(guī)定的情形時以刑法條文為依據(jù)向前探索，這樣才能推動中國特色社會主義法治齒輪的前進。