夏夢雅

華東政法大學(xué)，上海 200000

一、引言

“新型冠狀病毒肺炎”①（以下簡稱“新冠肺炎”）蔓延全國后，各地政府實(shí)施了隔離、延長復(fù)工期限、封鎖主干道交通等系列管制措施控制疫情，2020年1月31日世界衛(wèi)生組織將此次疫情列為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”②后，多國加強(qiáng)針對我國的入境管制措施。而隨著疫情在全球的蔓延，各國又相繼出臺(tái)了嚴(yán)格的出入境管理政策，部分疫情嚴(yán)重國家甚至采取了封鎖措施。在此情況下，企業(yè)涉外合同的履行，很大程度上面臨遲延履行、履行不能等法律風(fēng)險(xiǎn)。即使在國內(nèi)疫情得到控制后，涉外領(lǐng)域也長時(shí)間處于低迷狀態(tài)，我國企業(yè)甚至也面臨由違約方向違約相對方角色的轉(zhuǎn)變。

二、國內(nèi)外疫情期間相關(guān)政策梳理

（一）國內(nèi)政策

1.疫情防控

2020年1月“新冠肺炎”被納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，與非典時(shí)期采取的方式一致，因認(rèn)定其具有極強(qiáng)的傳播力，采取更高級(jí)別的甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。為阻斷疫情進(jìn)一步傳播，全國各地實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)測和防控，對嚴(yán)重地區(qū)采取了主要道路甚至全部道路的封鎖措施。各地相繼推遲復(fù)工時(shí)間、嚴(yán)格控制人員流動(dòng)，在此期間，中國境內(nèi)的生產(chǎn)、銷售、交通運(yùn)輸?shù)然顒?dòng)均大部分陷入停滯。隨著3月份國內(nèi)疫情的緩解以及境外疫情的日益嚴(yán)峻，嚴(yán)格控制國際交通和人員往來、出入境隔離等，成為防止境外輸入風(fēng)險(xiǎn)的重要手段。

2.貿(mào)易保障

在全國企業(yè)普遍延工、交通受限的情況下，為減少企業(yè)履約困難所產(chǎn)生的損失，保障對外貿(mào)易，1月30日中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)發(fā)布通知，稱其可以為企業(yè)出具不可抗力證明。但事實(shí)上，該文件只能證明企業(yè)確存在無法正常生產(chǎn)、交通受限等事實(shí)情況，而無法直接證明這些情況必然為不可抗力情形。因此，即使持有此類文件，企業(yè)在涉外合同中也不能直接將其作為抗辯事由免除違約責(zé)任，仍需就合同約定及事實(shí)情況進(jìn)行具體分析。

各地政府相繼出臺(tái)涉及加強(qiáng)外貿(mào)服務(wù)支持的政策，進(jìn)一步支持貿(mào)促會(huì)為企業(yè)提供出具國際商事不可抗力事實(shí)性證明以及保障企業(yè)應(yīng)對各類風(fēng)險(xiǎn)和通關(guān)結(jié)匯順利進(jìn)行。2月10日，全國人大法工委表示因“新冠肺炎”疫情防控不能履行合同屬于不可抗力，各省高院也陸續(xù)對此作出響應(yīng)，表示因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的，可以認(rèn)定為不可抗力。之后司法部、最高人民檢察院公布的疫情防控相關(guān)典型案例③中也分別納入了國內(nèi)合同、涉外合同依據(jù)不可抗力處理合同履行問題的實(shí)踐案例。

（二）國際措施

由于“新型冠狀病毒”具有一定的潛伏期，為防止疫情擴(kuò)大，從2020年1月下旬起，各國對可能存在的傳播風(fēng)險(xiǎn)相繼采取了人員、交通、貨物或口岸的管控措施，主要包括入境限制或隔離、人員和貨物入境檢疫、暫?；蛳鳒p航班和航線、加強(qiáng)入港船舶檢疫及管制等。各國采取的入境限制大致可分為三類：第一類是各國普遍采取的在入境口岸對旅客進(jìn)行體溫檢測和防疫篩查，發(fā)現(xiàn)疑似病例將進(jìn)行隔離觀察，部分國家要求疫情嚴(yán)重國家公民填寫、提交健康狀況申報(bào)表；第二類是有針對性地對來自疫情嚴(yán)重國家的人員進(jìn)行限制，但是僅對疫情較嚴(yán)重地區(qū)的人員限制入境；第三類則是采取了嚴(yán)格的入境限制，針對所有疫情嚴(yán)重國家的人員實(shí)行拒絕入境或者拒絕簽證的措施。

在國際交通各方面，根據(jù)全球航班數(shù)據(jù)提供商OAG數(shù)據(jù)顯示，進(jìn)出中國的國際航線的航班被大量取消。且受航班取消或縮減以及境外郵政暫停業(yè)務(wù)的影響，部分路向國際郵件的運(yùn)遞也無法正常運(yùn)行。除了對人員和交通的限制，韓國、印度、俄羅斯等國還直接采取了貨物管控措施，這些針對貨物的管制措施主要涉及加強(qiáng)貨物檢疫，限制從疫情嚴(yán)重國家進(jìn)口特定商品以及限制出口疫情醫(yī)療物資。

（三）相關(guān)國際組織及國際條約

1.世界衛(wèi)生組織與《國際衛(wèi)生條例（2005）》

2020年1月31日，世界衛(wèi)生組織（World Health Organization，簡稱WHO）宣布將“新冠肺炎”疫情列為PHEIC。對于此類事件，國際上主要采取人員流動(dòng)控制和貨物貿(mào)易控制兩大手段。在“新冠肺炎”疫情之前，世界衛(wèi)生組織曾宣布過五次PHEIC，均對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)和資本市場產(chǎn)生了較大的負(fù)面影響。國際上對PHEIC的防控措施的依據(jù)主要來源于《國際衛(wèi)生條例（2005）》（簡稱《條例》），該《條例》在包括WHO所有會(huì)員國在內(nèi)的196個(gè)國家中都具有普遍約束力。根據(jù)《條例》，WHO可提出關(guān)于常規(guī)或定期采取適宜衛(wèi)生措施的臨時(shí)建議或長期建議，締約國也可依據(jù)《條例》，針對正發(fā)生的特定公共衛(wèi)生危害，對人員、行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品和（或）郵包采取措施，也可以按照其國家有關(guān)法律規(guī)定以及防止疾病的國際傳播等國際法下之義務(wù)，執(zhí)行為了應(yīng)對特定PHEIC而采取的其他滿足《條例》要求的額外衛(wèi)生措施。[1]

2.世界貿(mào)易組織與《實(shí)施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)議》

對發(fā)生嚴(yán)重疫情的國家而言，有兩個(gè)國際組織的措施會(huì)對該國面臨的國際環(huán)境產(chǎn)生顯著影響，一個(gè)是世界衛(wèi)生組織，另一個(gè)則是世界貿(mào)易組織（World Trade Organization，簡稱WTO）。針對貨物貿(mào)易可能引發(fā)的疫情事件，WTO成員國在進(jìn)口貨物時(shí)，可根據(jù)隸屬于WTO多邊貨物貿(mào)易協(xié)議的《實(shí)施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)議》（Agreement of Sanitary and Phytosanitary Measures，簡稱SPS協(xié)議）采取臨時(shí)、必要的，可適當(dāng)高于有關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)則或建議的措施，但協(xié)議也強(qiáng)調(diào)，任何進(jìn)口成員不得采取缺乏足夠證據(jù)的過度措施，或依此對國際貿(mào)易構(gòu)成變相限制，采取的措施一定是合理必要、有科學(xué)依據(jù)并有限的。[2]

三、疫情對涉外合同履行的影響

當(dāng)疫情在中國爆發(fā)后，中國的進(jìn)出口受限，很大程度上也影響了全球企業(yè)。2020年2月4日，韓國現(xiàn)代汽車由于中國零部件供應(yīng)中斷，公司不得不暫停在韓國的生產(chǎn)，成為了全球第一個(gè)受疫情影響暫停在中國境外生產(chǎn)的大型汽車制造商。同一天，全球信用評級(jí)公司“DBRS Morningstar”的經(jīng)濟(jì)學(xué)家羅希尼·馬爾卡尼在接受《紐約時(shí)報(bào)》采訪時(shí)提到，這次疫情可能會(huì)擾亂全球供應(yīng)鏈。而當(dāng)中國生產(chǎn)和供應(yīng)逐漸恢復(fù)，疫情又再次影響了全球多個(gè)國家，海外市場發(fā)生重大變化，對于涉外企業(yè)或涉外項(xiàng)目而言都充滿了不確定的因素。因此，在這場全球化的“戰(zhàn)疫”背后，必然伴隨著大量的涉外合同的履行問題。

（一）出口合同

中國境內(nèi)疫情嚴(yán)峻期間，對于國內(nèi)企業(yè)而言，雖然“新冠病毒”本身不會(huì)直接影響貨物的交易，但履行其在疫情期間的合同，可能面臨賣方感染“新冠肺炎”而無法履約的問題；以及因政府強(qiáng)制規(guī)定延遲復(fù)工、員工居家或住院隔離、工廠轉(zhuǎn)產(chǎn)、運(yùn)輸受限等原因使合同無法按時(shí)履行；或因疫情下口罩等特定防疫商品嚴(yán)重供不應(yīng)求，導(dǎo)致賣方合同履行面臨較大困難。對于國外企業(yè)而言，由于各國對疫情的反應(yīng)不一，國際貿(mào)易中不可避免地存在部分國家采取過度措施，禁止中國貨物報(bào)關(guān)入境，導(dǎo)致買方解除合同的情況；且由于疫情可能引起的惶恐，部分國外市場產(chǎn)生異常波動(dòng)，中國部分進(jìn)口商品的消費(fèi)市場，可能會(huì)在短期內(nèi)大幅度萎縮，履行合同將使買方承擔(dān)巨大的市場風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致買方因此不愿再履行合同。

而隨著疫情在全球多點(diǎn)爆發(fā)并快速蔓延，國內(nèi)企業(yè)則可能面臨新一輪的合同問題，即國內(nèi)逐步恢復(fù)生產(chǎn)，而境外市場情況驟變，部分國家宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)，交通封鎖、商圈關(guān)閉、邊境管控等一系列措施，使國外企業(yè)頻繁出現(xiàn)違約現(xiàn)象。

（二）進(jìn)口合同

對于進(jìn)口合同可能產(chǎn)生的合同履行問題也可以分為兩個(gè)階段。在此前，中國疫情嚴(yán)峻期間，主要源于疫情嚴(yán)重影響了國內(nèi)各企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，較長時(shí)間的停工、停產(chǎn)狀態(tài)，不乏有部分中小企業(yè)面臨破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，買方可能面臨資金不足的問題，無法按合同約定提貨或?qū)ν飧犊?。雖然中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)積極為企業(yè)提供不可抗力證明書，但對于涉外合同，如果他國企業(yè)不接受不可抗力證明書，其約束力恐怕也形同虛無。而國外疫情爆發(fā)后，進(jìn)口合同則主要面臨國外企業(yè)無法按約履行合同并主張不可抗力時(shí)如何應(yīng)對的問題。

（三）其他涉外合同

除了涉外貿(mào)易合同，疫情前期，由于國內(nèi)大部分企業(yè)停產(chǎn)、停工以及交通受限，國內(nèi)采購的涉外工程原材料可能無法按時(shí)運(yùn)至境外工程現(xiàn)場。又因?yàn)橐咔楸l(fā)時(shí)正值春節(jié)前后，部分駐外人員回國過年，若之后兩國間航班被取消或工程項(xiàng)目所在國對中國公民采取了入境限制，都可能對國際工程承包合同的正常履行產(chǎn)生消極影響，而此后疫情在其他國家的爆發(fā)，也同樣可能造成此類合同的難以履行。此外，在新冠肺炎大流行期間，涉外運(yùn)輸合同、涉外消費(fèi)服務(wù)合同等的履行，都極有可能面臨履行糾紛和爭議。

綜上，疫情對于我國涉外合同的影響主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是疫情直接導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)；二是疫情影響合同暫時(shí)不能履行或部分不能履行，但在影響因素滅失后合同仍然具備履行的可能性和必要性，但由于疫情由國內(nèi)至國外的連續(xù)影響，部分合同可能最終仍無法履行；三是由于疫情導(dǎo)致合同成立后的實(shí)際情況發(fā)生改變，使履約方繼續(xù)履行合同將面臨不公正、不合理的情勢。因此，在疫情期間甚至疫情結(jié)束后，必然有大量涉外合同面臨追責(zé)，我國相關(guān)企業(yè)如何才能在疫情形勢不斷變化的情況下尋得救濟(jì)，勢必是我們必須面對的難題。

四、疫情下涉外合同的違約救濟(jì)分析

事實(shí)上在涉外合同中，由于自然、人為或者社會(huì)原因造成合同履行不能的情況并不罕見，如地震、臺(tái)風(fēng)等自然災(zāi)害或罷工、戰(zhàn)爭、政府行政命令等社會(huì)異常現(xiàn)象，都可能影響到涉外合同的履行。因此，國際上大多將此類對合同履行產(chǎn)生影響的特殊意外事件以類似“不可抗力”的形式進(jìn)行立法規(guī)范。超出法律界定的不可抗力范圍的事項(xiàng)，對該事項(xiàng)應(yīng)以不可抗力條款論，適用法律關(guān)于合同條款的控制規(guī)則。[3]針對本次疫情導(dǎo)致的涉外合同履行問題，我國企業(yè)以“不可抗力”進(jìn)行抗辯是違約救濟(jì)的主要途徑之一。雖然國際上對“不可抗力”有較為普遍的認(rèn)可和適用，但在具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及司法實(shí)踐中，在不同形式、不同法律以及不同適用規(guī)則下對不可抗力的適用也有一定的差別。[4]

（一）形式不同——合同約定與否

雙方意思自治是國際貿(mào)易合同的基礎(chǔ)，因此判斷合同中是否明確約定不可抗力條款是判斷違約一方可否主張不可抗力的首要依據(jù)。由于不可抗力條款在國際貿(mào)易中有著較為廣泛的認(rèn)可和適用，不僅體現(xiàn)在一些國際條約中，在國際商會(huì)（Interna-tional Chamber of Commerce，簡稱ICC）等國際民間組織提供的國際銷售合同范本中也有所包含[5]。因此，在國際貿(mào)易合同中，雙方當(dāng)事人主動(dòng)約定不可抗力條款的情況并非少數(shù)。

但是，由于不可抗力種類繁雜，構(gòu)成要素也隨著司法實(shí)踐不斷演進(jìn)變化，難以抽象出共性，各國的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也有所區(qū)別。一條完善的不可抗力條款應(yīng)包括“個(gè)案中不可抗力針對的事項(xiàng)、作出通知的責(zé)任、發(fā)生不可抗力事項(xiàng)的后果以及有爭議時(shí)誰去裁定”④的規(guī)定。但實(shí)踐中并不乏雙方當(dāng)事人沒有在合同中約定不可抗力條款，或者約定的不可抗力條款內(nèi)容不完整的情況。就本次疫情而言，若雙方約定的不可抗力條款中并沒有關(guān)于疫情或政府行政命令的相關(guān)表述，在適用大陸法或國際條約的情況下，大多可以直接依據(jù)不可抗力規(guī)則主張免責(zé)；但在英美判例法體系下，違約責(zé)任的減免將面臨一定的困難。因此，合同雙方當(dāng)事人根據(jù)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行適當(dāng)?shù)募?xì)化和調(diào)整，制定一條相對完善的不可抗力條款，對發(fā)生違約時(shí)可否主張不可抗力的判斷有顯著的作用。[6]

（二）法律不同——中國法、外國法和國際法

當(dāng)合同中沒有約定不可抗力條款時(shí)，對不可抗力情形的認(rèn)定，將受合同約定的準(zhǔn)據(jù)法以及國際法的影響，且具有較強(qiáng)的個(gè)案性。因此，需要考慮在不同法律下的具體適用問題，針對本次疫情，我國企業(yè)可能適用的法律有中國法、外國法、國際法。

1.中國法

當(dāng)合同雙方約定發(fā)生爭議適用中國法時(shí)，主要以我國《合同法》第117條和第118條以及《民法總則》第180條作為法律依據(jù)。由于疫情初期全國人大法工委和各地高院已明確表示針對本次疫情防控措施造成合同不能履行的屬于不可抗力，司法部、最高人民檢察院后續(xù)公布的相關(guān)典型案例也可以認(rèn)定，政府或其他相關(guān)部門為防控疫情采取措施影響企業(yè)合同履行的，能夠作為主張不可抗力的事實(shí)依據(jù)。但值得注意的是，在涉外合同中，不僅涉及到國內(nèi)的合同當(dāng)事人，還涉及到國外的合同當(dāng)事人，而各地高院所稱的防疫措施應(yīng)只包含國內(nèi)政府及相關(guān)部門的防疫措施，并不必然包括國外政府或相關(guān)部門的措施。對國外政府或相關(guān)部門采取的措施，是否會(huì)導(dǎo)致國外合同當(dāng)事人無法履行合同，仍需要通過進(jìn)一步舉證調(diào)查。

相比非典時(shí)期認(rèn)定不可抗力存在一定的爭議性，“新冠肺炎”疫情下政府防控手段具有顯著的普遍性、嚴(yán)厲性和一定的持續(xù)性，以致于幾乎沒有企業(yè)能夠完全不受影響，因此，足以成為典型的不可抗力事件。但即便如此，也并不是所有在疫情期間違約的合同，都可以直接主張不可抗力免除違約責(zé)任的，仍需要滿足能夠減免責(zé)任的條件。首先，必須明確企業(yè)違約的行為與本次疫情有直接的因果關(guān)系，即由“新冠肺炎”直接導(dǎo)致疾病或受防疫措施影響。其次，依據(jù)我國《合同法》和《民法總則》對不可抗力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)違約須同時(shí)滿足不可預(yù)見性、不可克服性以及不可避免性。最后，確實(shí)受不可抗力影響的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)履行通知義務(wù)并在合理期限內(nèi)提供證明，以減輕對方的損失。

首先，企業(yè)在訂立合同時(shí)應(yīng)無法預(yù)見疫情對合同履行可能產(chǎn)生的影響，由于本次疫情較強(qiáng)的潛伏性、傳染性以及正遇春節(jié)假期的特殊情形，疫情的迅速爆發(fā)和快速擴(kuò)散，對大多數(shù)人而言是難以預(yù)料的，且全國如此普遍性地嚴(yán)格管控也是前所未有的，因此，在正式啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)機(jī)制之前，企業(yè)即使能夠預(yù)見甚至已知疫情在武漢發(fā)生的情況下，也有理由認(rèn)為企業(yè)暫時(shí)無法預(yù)見本次疫情對全國企業(yè)會(huì)產(chǎn)生如此嚴(yán)重的影響。其次，企業(yè)應(yīng)完全不具有履行合同的現(xiàn)實(shí)可能性，而非僅僅是加大了履約難度。在國務(wù)院通知延長春節(jié)假期后、允許并通過企業(yè)復(fù)工申請之前，全國企業(yè)普遍處于停工、停產(chǎn)狀態(tài)，全國乃至國際交通均有限制，在此境況下，企業(yè)普遍能夠滿足不可克服性的要素。再次，要求企業(yè)即使窮盡辦法也無法避免受到疫情的影響，對于政府及相關(guān)部門的防疫措施或疫情傳染等情況，非企業(yè)主觀能動(dòng)性可以改變的，屬于確實(shí)無法避免的情況。最后，企業(yè)必須及時(shí)通知對方并在合理期限內(nèi)進(jìn)行舉證：即企業(yè)能夠預(yù)見合同將受影響后，立即通過不受疫情影響的有效方式通知對方，并提供立即可提供的政府通知等證明，或在之后合理期間內(nèi)提供更多相關(guān)證明材料，為合同相對方采取應(yīng)對措施、減輕損失提供可能性。綜上，筆者認(rèn)為，自正式啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)機(jī)制至解除企業(yè)復(fù)工限制前，企業(yè)面臨的合同履行問題，在與疫情有因果關(guān)系的前提下，及時(shí)履行通知義務(wù)并提供證明的，普遍能夠適用不可抗力作為免責(zé)事由，但在此期間外，則需要依次證明滿足上述條件。

將于2021年正式實(shí)施的《民法典》，很可能成為繼《合同法》《民法總則》之后部分疫情期間的合同履行案件的法律依據(jù)?！睹穹ǖ洹房倓t編和合同編中關(guān)于不可抗力的規(guī)定，與現(xiàn)行《合同法》《民法總則》保持了一致。值得討論的是，《民法典》在有關(guān)合同履行的規(guī)定中加入了“情勢變更”⑤的相關(guān)內(nèi)容，“情勢變更”在曾經(jīng)的《合同法（草案）》中曾被列入，但最終出臺(tái)的《合同法》還是將之取消，這次明確列入《民法典》，對于解決合同因基礎(chǔ)動(dòng)搖，導(dǎo)致繼續(xù)履行合同顯失公平的情況有了明確的法律依據(jù)。情勢變更原則的意義，在于通過司法權(quán)力的介入，強(qiáng)行改變合同已經(jīng)確定的條款或撤銷合同，在雙方當(dāng)事人訂約意志之外，重新分配交易雙方在交易中應(yīng)當(dāng)獲得的利益和風(fēng)險(xiǎn)，其追求的價(jià)值目標(biāo)，是公平和公正的。[7]但由于“情勢變更”和“不可抗力”的適用范圍存在一定交叉，兩者雖有所區(qū)分但適用時(shí)并不排斥。[8]在以往的司法實(shí)踐中，也常常以“情勢變更”作為不可抗力影響下的兜底性條款。筆者認(rèn)為，《民法典》中兩者第一次同時(shí)出現(xiàn)在一部條文中，在適用中進(jìn)行了一定的區(qū)分，能夠更好地解決實(shí)際問題。根據(jù)兩者在《民法典》中的位置，“情勢變更”重在維護(hù)可能產(chǎn)生違約的合同繼續(xù)履行的可能性，因此除規(guī)定了法律后果外，還設(shè)置了一項(xiàng)當(dāng)事人的不真正協(xié)商義務(wù)，而“不可抗力”則重在合同已經(jīng)違約后的免責(zé)主張。因此，法院需根據(jù)合同當(dāng)前的狀態(tài)、當(dāng)事人主觀意愿以及認(rèn)定不可抗力的難度選擇適用條款。就本次疫情而言，對于涉外合同中受疫情影響較嚴(yán)重，確定無法履行、暫時(shí)或部分不能履行的，可適用不可抗力的規(guī)定主張違約救濟(jì)；而對于影響較輕，但繼續(xù)履行可能導(dǎo)致一方承擔(dān)過重負(fù)擔(dān)的，則可以提前主張情勢變更并通過協(xié)商變更或直接解除合同，以最大程度減輕合同雙方的損失。

2.外國法

在涉外合同中，尤其是國際貿(mào)易合同，很多情況下合同規(guī)定的準(zhǔn)據(jù)法并不是中國法，爭議解決機(jī)構(gòu)和地點(diǎn)也在境外，因此，企業(yè)主張不可抗力的條件和可能性也更為復(fù)雜。在《法國民法典》和《德國民法典》等大陸法系的成文法中，有明確的不可抗力規(guī)則，如德國法規(guī)定對于當(dāng)事人意志以外事件造成當(dāng)事人不能預(yù)見且不能避免的合同履行障礙，當(dāng)事人有權(quán)以不可抗力主張免責(zé)，雖然和我國有所區(qū)別，采用了“不可預(yù)見、不可避免及外部性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但對于本次疫情而言，不會(huì)產(chǎn)生太大的區(qū)別；而在英美法系國家一般沒有“不可抗力”的規(guī)定，主要通過司法判例形成“合同受阻”[9]的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，來解決司法實(shí)踐中的不可抗事件產(chǎn)生的影響。根據(jù)“合同受阻”的原則，在當(dāng)事人無故意過失的情況下，如果由于不可抗拒的外來原因?qū)е潞贤瑹o法履行的，應(yīng)當(dāng)解除合同，合同雙方未履行的合同義務(wù)應(yīng)免除且均不承擔(dān)違約責(zé)任。

雖然不可抗力規(guī)則和“合同受阻”創(chuàng)設(shè)目的相似，但仍存在明顯的區(qū)別，從不可抗事件對合同的影響后果來看，大陸法中除解除合同外，還存在變更合同使合同繼續(xù)履行的可能，另外《法國民法典》《德國民法典》以及中國《民法典》等也都在改革中增加了情勢變更制度，而英美法“合同受阻”原則，則以合同的根本目的無法實(shí)現(xiàn)為前提，如果發(fā)生則產(chǎn)生合同解除的后果，英國法中對于任何未達(dá)到履行不能程度的情勢變更也不能免除合同義務(wù)。

由于本次“新冠肺炎”病毒已在全世界各國廣泛傳播，針對中國貿(mào)促會(huì)出具的不可抗力證明書，楊良宜教授認(rèn)為，“除非合同雙方約定的不可抗力條款中有明確約定商會(huì)出具的不可抗力證明書對于證明不可抗力事件具有最終的效力，否則在面對‘新冠肺炎’疫情這種公共事件時(shí)，不可抗力證明書的證明效力恐怕不會(huì)高于任何一份新聞報(bào)道”⑥。依據(jù)其現(xiàn)有法律可知，在不同國家甚至不同法院，不可抗力證明的效力顯著不同，比如，在有不可抗力規(guī)定的德國、法國等國家，中國貿(mào)促會(huì)的不可抗力證明或許就可以作為間接證據(jù)提供。美國《統(tǒng)一商法典》（U.C.C）第2～615條第（3）項(xiàng)對因政府原因?qū)е潞贤男胁荒艿那樾巫隽艘?guī)定：“如果‘賣方由于善意的遵守某種應(yīng)適用的外國的或國內(nèi)的政府條例或命令（不論其后來是否被證實(shí)是無效的）’而遲延交貨或者部分或全部未能交貨，該方并不構(gòu)成違約?！盵10]因此，不可抗力證明書在中國政府疫情防控行為存續(xù)期間，或許也可作為官方機(jī)構(gòu)出具的一項(xiàng)證據(jù)，輔助證明當(dāng)事人的履行不能。而俄羅斯則專門作出回應(yīng)，表示雖然目前并沒有此類法院案例，但俄羅斯商會(huì)已建議并且鼓勵(lì)企業(yè)將不可抗力納入考量，并且考慮推遲合同義務(wù)的履行直到不可抗力情勢結(jié)束。因此，依據(jù)各國不同的規(guī)則和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)需要提供不同證明力度和證明內(nèi)容的舉證材料。

3.國際法

由于在涉外合同中因不可抗力影響合同履行的情況并不罕見，因此，各國以及國際條約中均有相關(guān)內(nèi)容。除了合同中明確約定重大疫情屬于不可抗力、合同約定適用的準(zhǔn)據(jù)法明確規(guī)定重大疫情屬于不可抗力外，當(dāng)以上兩者無法找到依據(jù)時(shí)，也可以援引《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，簡稱CISG）第79條第（1）款和《國際商事合同通則》（Principles of International Commercial Contracts，簡稱PICC）第7.1.7條第（1）款作為免責(zé)事由的規(guī)定。在國際慣例和世界各國的法律中，雖然不可抗力是免責(zé)的最一般條件，但在不可抗力事件的理解和免責(zé)條件的適用上，還有許多不確定性。[11]雖然本次疫情早已被列為PHEIC，但《國際衛(wèi)生條例（2005）》中并沒有強(qiáng)制各國采取行動(dòng)，所以，“新冠肺炎”是否屬于國際貿(mào)易中普遍認(rèn)可的不可抗力，在國際上并沒有統(tǒng)一的意見。但依據(jù)CISG和PICC所要求的“非他所能控制的障礙”“無法合理地預(yù)見或不能合理地避免或克服該障礙及其后果”，我國企業(yè)因政府頒布強(qiáng)制措施停產(chǎn)、停業(yè)、受到交通管制，最少符合不可控制、不可預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)，可以要求延遲履行或解除合同并免除責(zé)任。需要注意的是，根據(jù)CISG第79條第（3）（4）（5）款以及PICC第（2）（3）（4）款的規(guī)定，我國企業(yè)應(yīng)在合同履行受到影響后立刻將實(shí)際情況通知對方，當(dāng)疫情影響因素消失或強(qiáng)制措施取消，應(yīng)當(dāng)及時(shí)復(fù)工復(fù)產(chǎn)，不得再以不可抗力為由不履行或遲延履行；另外，不可抗力條款只能免除違約企業(yè)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但并不免除其承擔(dān)對方要求給付替代物、適當(dāng)降低貨物價(jià)格等補(bǔ)償責(zé)任。[12]

但實(shí)際上，由于疫情期間政府直接導(dǎo)致企業(yè)無法履行合同的強(qiáng)制措施并非貫穿疫情始終，某些企業(yè)在政府解除部分強(qiáng)制措施后雖仍受疫情影響，但可能具備了履行合同的能力，在此情況下，如果導(dǎo)致其“履約成本增加”或“履約價(jià)值減少”等“改變合同均衡”的情形，就不再適合以不可抗力主張不履行合同，而應(yīng)適用PICC中有關(guān)“艱難情勢”的規(guī)則，支持企業(yè)在合同可能違約前與買方協(xié)商處理，通過減少履行標(biāo)的數(shù)量或變更履行期限等方式，維護(hù)合同公平正義、促進(jìn)合同的繼續(xù)履行。[13]

（三）適用規(guī)則不同——優(yōu)先性問題

依據(jù)上述分析可知，在適用不同法律的情況下，企業(yè)主張不可抗力免責(zé)的可能性是不同的，但除了合同約定會(huì)影響法律的適用外，在涉外合同爭議解決中，還需要考慮法律適用的優(yōu)先性。

若我國企業(yè)與境外企業(yè)簽訂合同，并約定在發(fā)生爭議時(shí)適用中國法，此時(shí)，若該境外企業(yè)所在國不屬于CISG的締約國，那么就可按照雙方約定適用法作為法律依據(jù)；但若境外企業(yè)也屬于CISG的締約國，根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)編撰的判例法摘要第一條規(guī)定“公約優(yōu)先于對國際私法的援用”，即要求公約的適用優(yōu)先于對法院地的國際私法規(guī)則的適用，因此，法院或仲裁機(jī)構(gòu)須先適用CISG的規(guī)定，公約無法解決時(shí)再補(bǔ)充適用準(zhǔn)據(jù)法。對此規(guī)定，筆者認(rèn)為有其合理性，一是雙方所在國都為締約國時(shí)，優(yōu)先適用公約正是兩國加入公約的意義所在；二是CISG作為締約國國際貿(mào)易的示范法，締約國內(nèi)國法應(yīng)與其保持一致，若產(chǎn)生沖突自然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用CISG。但在實(shí)踐中可能面臨這樣的問題，即雙方約定的適用法的具體規(guī)定嚴(yán)格于CISG，如CISG認(rèn)定不可抗力的標(biāo)準(zhǔn)中“不能預(yù)見或不能避免或不能克服”僅需滿足其一，而中國法上則要求同時(shí)具備三個(gè)要素，此時(shí)依據(jù)CISG亦可以解決問題。但由于判斷的標(biāo)準(zhǔn)不一致，可能導(dǎo)致結(jié)果違背雙方當(dāng)事人約定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)的真正意圖。因此，筆者建議，企業(yè)在國際貿(mào)易合同中，如果約定了準(zhǔn)據(jù)法，還應(yīng)根據(jù)最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部《關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應(yīng)注意的幾個(gè)問題》的規(guī)定，考慮是否約定“排除公約的適用”[14]。

五、結(jié)語

“新冠肺炎”疫情對全國各行各業(yè)乃至全球都產(chǎn)生了較大的影響，對于突如其來的變故和損失，以及涉外合同主張抗辯事由需面臨的較為復(fù)雜的法律情況，企業(yè)應(yīng)積極應(yīng)對，在盡力維護(hù)合同履行的前提下，可積極主張不可抗力作為免責(zé)依據(jù)；若境外一方主張抗辯事由，也需要依據(jù)合同約定或根據(jù)不同國家的法律情況進(jìn)行針對性分析，結(jié)合國際法的相關(guān)規(guī)定合理解決糾紛，以維護(hù)我國企業(yè)的合法權(quán)益。

注釋：

①新型冠狀病毒肺炎，簡稱“新冠肺炎”，世界衛(wèi)生組織將其命名為“2019冠狀病毒病”（Corona Virus Disease 2019，COVID-19）。

②國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件（Public Health Emergency of International Concern，簡稱PHEIC），是WHO傳染病應(yīng)急機(jī)制中的最高等級(jí)。

③“疫情防控相關(guān)典型案例”：參見最高人民檢察院發(fā)布的“全國檢察機(jī)關(guān)依托12309檢察服務(wù)中心依法妥善處理涉疫典型案（事）例七——江蘇省檢察機(jī)關(guān)助力疫情防控期間企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)”，江蘇某企業(yè)受疫情影響停工停產(chǎn)，導(dǎo)致承接的德國等境外多家公司訂單無法正常投入生產(chǎn)，面臨違約風(fēng)險(xiǎn)。后通過檢查機(jī)關(guān)幫助提供的法律服務(wù)，對該企業(yè)合同履行風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評估，收集相關(guān)證據(jù)材料，出具不可抗力事實(shí)證明書，并指導(dǎo)其與德國公司協(xié)商修改合同內(nèi)容，簽訂補(bǔ)充協(xié)議、延長交貨期限，順利解決合同違約風(fēng)險(xiǎn)。

④楊良宜.合同的解釋：規(guī)則與應(yīng)用[M].北京：法律出版社，2015：109。

⑤參見《民法典》第五百三十三條：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。”⑥楊良宜.再談不可抗力[J].中國遠(yuǎn)洋海運(yùn)，2020（3）.