●王學(xué)謙

（廣西師范大學(xué)法學(xué)院，廣西 桂林541006）

一、問題的提出

（一）案情介紹

15歲學(xué)生丁某偶然看到鄰居出門時將鑰匙放在門外紙板箱下，待鄰居離開后，用鑰匙開門進(jìn)入鄰居家中欲行盜竊。丁某未找到貴重物品準(zhǔn)備離開，恰巧與返回家中取東西的鄰居碰個正著。見到鄰居回來丁某頓時驚慌失措，匆忙邊道歉欲逃離現(xiàn)場，鄰居擋在門口欲將其扭送到派出所，丁某順手撿起桌上水果刀刺向鄰居。將鄰居刺傷后丁某逃回家跟父母交代此事，丁某父母馬上將被害人送去救治，經(jīng)鑒定，被害人右背部損傷致右肺氣胸，構(gòu)成輕傷。[1]

（二）觀點分歧

對本案中丁某行為的定性，存在三種不同意見：觀點一：丁某不構(gòu)成盜竊罪?！缎谭ā返?7條第2款規(guī)定了14至16周歲的未成年人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的八類犯罪，其中盜竊罪被排除在外。本案中，年僅15周歲丁某尚未達(dá)到盜竊罪的刑事責(zé)任年齡，所以其行為不成立盜竊罪，因此，對犯罪嫌疑人丁某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無罪。[2]

觀點二：丁某不構(gòu)成搶劫罪無需處罰。該觀點主要依據(jù)最高人民法院2006年發(fā)布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2006《解釋》”）第10條規(guī)定①作為支撐，相對刑事責(zé)任年齡人在《刑法》第269條情形②下，使用暴力致人重傷或者死亡的，應(yīng)以故意傷害罪或故意殺人罪進(jìn)行定罪處罰。但在同樣條件下，相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人使用暴力最終僅致人輕傷時是否要定搶劫罪，當(dāng)前我國刑法條文和有關(guān)司法解釋都沒有給出明確答復(fù)。結(jié)合“舉重以明輕”的法理來探討入罪問題時，如果致人重傷、死亡的結(jié)果都不成立搶劫罪，那么搶劫罪更不應(yīng)當(dāng)適用于致人輕傷的結(jié)果。加之丁某犯案時尚不足16歲，基于此，對丁某不成立搶劫罪，且無需處罰。[3]

觀點三：丁某構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。該觀點主要依據(jù)最高法2005年發(fā)布的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“2005《意見》”）第5條第3款規(guī)定，當(dāng)行為人在《刑法》第269條情形③下使用暴力造成輕微傷以上后果的，根據(jù)刑法有關(guān)轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定按搶劫罪處罰即可。[4]本案中丁某為抗拒抓捕而使用暴力致人輕傷，已構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。

上述觀點分歧主要集中在兩個方面，一方面是轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前提條件如何界定，另一方面則是該罪主體范圍中能否包含相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人的問題。對此后文將進(jìn)行重點討論。

二、轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前提條件界定

（一）轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前提條件是否必須構(gòu)成犯罪的理論爭議

具體來說，有以下三種觀點：一是盜竊或詐騙或搶奪須達(dá)到某種數(shù)額程度才能順利轉(zhuǎn)化為搶劫罪，反之則不可。此處主要是認(rèn)為盜竊、詐騙抑或搶奪罪需達(dá)到數(shù)額較大這一程度，才能成為搶劫。

二是數(shù)額的要求不會阻礙轉(zhuǎn)化型搶劫的成立，不管數(shù)額大小，只要有相應(yīng)情節(jié)，也可替代數(shù)額作為認(rèn)定為搶劫的一個要件。[5]換言之，數(shù)額僅僅是成立三罪的一個基本要求，盜竊、詐騙或搶奪如果滿足情節(jié)嚴(yán)重或非常嚴(yán)重等情形下，只要當(dāng)場使用暴力抑或以暴力為威脅，就可成立轉(zhuǎn)化型搶劫。

三是絕對的否定數(shù)額對于轉(zhuǎn)化型搶劫的成立所起到的效果，認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫的成立并不一定要求盜竊、詐騙或者搶奪完全符合構(gòu)成要件，所以并不需要三罪成立，也就不需要數(shù)額達(dá)到較大的程度了。[6]這就要求轉(zhuǎn)化型搶劫成立時是以涉嫌而不是構(gòu)成盜竊或詐騙或搶奪罪為前提的，在這個前提下，所有的盜竊罪與詐騙罪、搶奪罪并非一定要完全符合其構(gòu)成要件，只要觸犯其邊緣，實施盜竊、詐騙抑或搶奪的行為，而后又為之以暴力，不是必須對數(shù)額有所要求，就可以轉(zhuǎn)化。[7]

（二）轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前提條件是否必須構(gòu)成犯罪

關(guān)于第一種觀點，將轉(zhuǎn)化型搶劫罪的盜竊、詐騙或搶奪認(rèn)定為需與刑法規(guī)定的構(gòu)成要件絕對一致才可以，認(rèn)為其需達(dá)到某種程度，才能繼續(xù)轉(zhuǎn)化。大概是因為這種觀點重點在于“罪”字，概括性地以為這三種罪需得完全符合盜竊罪與詐騙罪、搶奪罪的所有要件，至少是基本的要件數(shù)額才可以，所以提出數(shù)額問題乃是轉(zhuǎn)化型搶劫不可逾越的鴻溝。唯有數(shù)額滿足，才能成立三罪，才能順利轉(zhuǎn)化為轉(zhuǎn)化型搶劫。這種由數(shù)額—盜竊罪或詐騙罪或搶奪罪—轉(zhuǎn)化型搶劫罪的序列明顯有違立法者原意，將搶劫和轉(zhuǎn)化型搶劫完全對立起來，違背二者實質(zhì)的一致性。

對于第二種觀點，其在數(shù)額之外，又將情節(jié)引入。真正的誤區(qū)就是過度區(qū)別轉(zhuǎn)化型搶劫和搶劫，認(rèn)為二者實質(zhì)是不一樣的。此處應(yīng)當(dāng)明確一個事實，即轉(zhuǎn)化型搶劫亦是搶劫。弄清這件事，就可以明白為什么盜竊抑或詐騙抑或搶奪能夠轉(zhuǎn)化為搶劫罪，如果真要考慮情節(jié)，須明白此情節(jié)亦非彼情節(jié)，此情節(jié)不僅要囊括前三罪的情節(jié)在內(nèi)，還必須有暴力，唯有加上此暴力，才能成立轉(zhuǎn)化型搶劫。如果案件出現(xiàn)盜竊罪或詐騙罪或搶奪罪，而案件中還有不明之暴力，此時單以此三罪定罪明顯有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。但對于這種暴力又不能不處罰，而搶劫罪中有暴力之體現(xiàn)，故設(shè)置轉(zhuǎn)化型搶劫，從而使得罪無遺漏，刑罰適當(dāng)。

至于第三種觀點，弱化了數(shù)額大小對于轉(zhuǎn)化型搶劫罪的作用，盜竊罪和詐騙罪以及搶奪罪的其他構(gòu)成要件亦不重要，只要涉嫌三罪，再有法條所規(guī)定的暴力，轉(zhuǎn)化型搶劫即可成立。這種觀點將行為看做轉(zhuǎn)化型搶劫成立的必要條件，只要是涉嫌三種犯罪的行為，再付諸暴力，就可以成立轉(zhuǎn)化型搶劫?；蛟S此觀點有些形而上學(xué)之嫌疑，[8]但其在罪刑法定上無疑是合適的，這樣才與法條表述相符合。

綜上所述，轉(zhuǎn)化型搶劫之設(shè)定是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的有力體現(xiàn)，理解此罪時，不能將其實質(zhì)區(qū)別于搶劫罪，而應(yīng)按照《刑法》第269條的要求，在理解其中盜竊、詐騙和搶奪的前提下，結(jié)合當(dāng)時行為人所處的境地、有無暴力存在而加以認(rèn)定。

三、相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人盜竊中的輕微暴力行為

（一）相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人能否成為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主體

1.司法解釋分歧

在對此問題的最新表態(tài)上，“兩高”存在明顯差異。[9]最高人民檢察院在對地方檢察院的回復(fù)④中態(tài)度很明確，承認(rèn)相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人可以成為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的適格主體。與之相對，最高人民法院發(fā)布的2006《解釋》第10條規(guī)定則有不同聲音，提出14—16周歲年齡段未成年人依法對盜竊罪、詐騙罪或者搶奪罪不負(fù)刑事責(zé)任，也即在前提條件上未滿足轉(zhuǎn)化型搶劫罪的要求，自然也就無法以搶劫罪論。[10]

2.學(xué)界理論爭議

司法解釋的結(jié)論尚未統(tǒng)一，學(xué)者間對司法解釋規(guī)定理解也各不相同，使得學(xué)術(shù)界觀點劃歸兩派。

一派是支持相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人可以作為轉(zhuǎn)化型搶劫罪主體的“肯定說”。如有學(xué)者贊成，轉(zhuǎn)化型搶劫罪在性質(zhì)上與普通搶劫罪并無差別，同理認(rèn)定該罪的刑事責(zé)任年齡，也應(yīng)等同于一般搶劫罪考慮，超過13周歲的即可成為該罪主體。在部分人看來，最高院的2006《解釋》第10條規(guī)定是“限制未成年人轉(zhuǎn)化型搶劫罪”的表達(dá)，除非相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人存在為窩贓、反抗抓捕或隱匿銷毀罪證而加之暴力的行為，并且最終導(dǎo)致重傷或者死亡的結(jié)果，其他的視為無罪。有學(xué)者否定了這種看法，表示盡管解釋中對造成“輕傷”及以下后果的行為如何處理未曾提及，但是不能因此就想當(dāng)然以為，法律就此給予了相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人向搶劫罪轉(zhuǎn)化的“豁免權(quán)”，其認(rèn)為對致人輕傷及以下后果的行為，依然可以按照轉(zhuǎn)化型搶劫罪處理。[11]

另一派“否定說”的支持者們立場鮮明，否認(rèn)相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人的適格主體地位。如有學(xué)者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪不能完全等同于搶劫罪來看待，其作為一種法律擬制規(guī)定，并非嚴(yán)格意義上所謂的搶劫罪。[12]還有學(xué)者從對未成年人權(quán)利保護(hù)的角度出發(fā)，考慮到相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人與成年人在辨識能力和自控能力上仍有區(qū)別，認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫應(yīng)從其需負(fù)刑事責(zé)任的范圍中排除出去。[13]另有學(xué)者本著對2006《解釋》的常規(guī)理解，認(rèn)為其實質(zhì)含義即切斷相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人向轉(zhuǎn)化型搶劫罪的適用之路，雖然相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人在進(jìn)行或盜竊或詐騙或搶奪的行為后，為窩贓、拒捕或銷毀罪證考慮，當(dāng)場加之暴力造成他人重傷或者死亡的結(jié)果，但此時亦不再按搶劫考慮，而按照故意傷害罪或者故意殺人罪來對其確罪處刑。[14]

3.相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人能否成為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主體

筆者在此贊同后者，否認(rèn)相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人成為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的適格主體。首先，在刑法理論上，所謂法律擬制⑤是指為了賦予基本規(guī)定的法律效果的統(tǒng)一，將原本不符合基本規(guī)定的行為也按照基本規(guī)定論處，如果法律中沒有擬制性的規(guī)定，則所涉及的相關(guān)行為應(yīng)當(dāng)適用其他規(guī)定。同理，對于依照擬制性規(guī)定所適用的行為，其性質(zhì)應(yīng)與適用基本性規(guī)定的行為具有相同性。[15]假若《刑法》第269條不存在，那么對于轉(zhuǎn)化型搶劫行為而言就應(yīng)當(dāng)分為先行行為（盜竊、詐騙或搶奪行為）與后續(xù)行為（窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為）兩個部分，接著對兩部分行為各自分開評價，然后再將兩罪并罰。而此種方法得到的評價結(jié)果應(yīng)當(dāng)與直接適用第269條所得到的處罰結(jié)果是基本相同的?；诖?，假定《刑法》第269條沒有被立法者設(shè)置，然后按照第17條第2款來看，相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人實施轉(zhuǎn)化型搶劫行為的，其先行行為與后續(xù)行為都會由于主體問題而無法成立犯罪。如果贊成轉(zhuǎn)化轉(zhuǎn)型搶劫罪中包含以上主體，幾乎相當(dāng)于把兩種普通的違法行為合并升級成一個嚴(yán)重的犯罪行為。如是，則行為人的過錯責(zé)任明顯被強化，有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

其次，從司法解釋方面講，最高院的2006《解釋》無疑是對本觀點的有力支持，其實質(zhì)是：即使相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人在實施盜竊、詐騙或者搶奪行為后，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當(dāng)場行兇致人重傷或者死亡的，也不再按照搶劫罪來處理，而是根據(jù)其后續(xù)行為造成的結(jié)果，從故意傷害或者故意殺人角度確定罪刑。如是，則相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人實施上述行為造成他人輕傷以下后果的，更無須依照搶劫罪進(jìn)行討論。由此可看出，2006《解釋》否認(rèn)相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人包含在轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主體中并不與有關(guān)法律規(guī)定相違背，相反地，正反映了我國當(dāng)前寬嚴(yán)相濟的刑事司法政策，同時也是呵護(hù)未成年人與維護(hù)法治統(tǒng)一的體現(xiàn)。

最后，結(jié)合相關(guān)的刑事政策，控制好相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人的搶劫行為的懲罰范圍，符合我國司法理念的一致要求；排除其成為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主體，符合我國當(dāng)前對未成年人犯罪實行“教育、感化、挽救”方針和堅持“教育為主、懲罰為輔”原則。[16]

（二）相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人盜竊中的輕微暴力行為定性

筆者在前文中已經(jīng)討論過轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主體能否包含相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人，在此不作贅述，仍按照前述方法直接將轉(zhuǎn)化型搶劫罪的行為構(gòu)成分為兩部分來看，對于14—16周歲的未成年人，其承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍僅限《刑法》第17條規(guī)定的八種嚴(yán)重犯罪，而盜竊、詐騙和搶奪三罪并未包含在內(nèi)，對于故意傷害罪也僅僅保留故意傷害致人重傷或死亡的嚴(yán)重情形，而故意傷害致人輕傷或者輕傷以下的行為，刑法本身就排除了相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人的責(zé)任。因此2006《解釋》在此對相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人當(dāng)場加之暴力造成他人輕傷及以下結(jié)果的行為未作處理是符合邏輯的，恰恰體現(xiàn)了最高法對于相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人不再能構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪主體的新觀點，并非意味著上述未成年人獲得了向搶劫罪轉(zhuǎn)化時的“豁免權(quán)”。

四、結(jié)語

綜上所述，本案中丁某的行為不成立搶劫也不觸犯其他罪名。關(guān)于相對負(fù)刑事責(zé)任年齡人盜竊中輕微暴力定性，司法解釋存有分歧是產(chǎn)生爭議的本源，建議兩高出臺相關(guān)司法解釋進(jìn)一步明確規(guī)定，消弭爭議。

注釋

①已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當(dāng)場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應(yīng)當(dāng)分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。

②③犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的。

④2003 年4 月18 日，最高檢法律政策研究室在對四川省檢研究室《關(guān)于相對刑事責(zé)任年齡的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍有關(guān)問題的答復(fù)》中指出：“相對刑事責(zé)任年齡的人實施了刑法第269 條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第263 條的規(guī)定，以搶劫罪追究刑事責(zé)任。但對情節(jié)顯著輕微，危害不大的，可根據(jù)刑法第13的規(guī)定，不予追究刑事責(zé)任?！?/p>

⑤法律擬制，張明楷教授認(rèn)為其特點是導(dǎo)致將原本不同的行為按照相同的行為處理（包括將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理）。