●宋 雅 陳 玥

（西安石油大學(xué)，陜西 西安710065；廈門大學(xué)，福建 廈門361005）

近年來我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的競爭日益白熱化，雖然我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域已經(jīng)形成了比較完善的市場及商業(yè)模式，然而在今后較長的時期內(nèi)，白熱化的用戶競爭依然存在。在互聯(lián)網(wǎng)公司借助顛覆性模式，運用新型商業(yè)模式展開競逐時，商業(yè)模式自身有無獲得法規(guī)保障，必須怎樣保障，成為互聯(lián)網(wǎng)公司迫切需求處置的重要問題。[1]

一、互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式簡介

（一）我國互聯(lián)網(wǎng)市場的特點

如今國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)公司由最開始的單一載體轉(zhuǎn)變成混合載體，并具有以下幾個特征：一是以免費產(chǎn)品為基礎(chǔ)實施增值業(yè)務(wù)；二是各互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)業(yè)務(wù)領(lǐng)域交叉重疊；三是存在寡頭壟斷現(xiàn)象。

（二）互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中商業(yè)模式概念的提出

在“扣扣保鏢案”中最先產(chǎn)生商業(yè)模式。該案中，奇虎360公司作為被告表示商業(yè)模式并非法定的利益或者權(quán)利，借助合理方式對當(dāng)前的商業(yè)模式造成損壞，未形成不正當(dāng)競爭。對于該爭議，法院表示騰訊公司所運用的增值服務(wù)與廣告相結(jié)合的商業(yè)模式，為國內(nèi)以及全球即時通訊領(lǐng)域的商業(yè)慣例，存在合法正當(dāng)性；至于二審指出，騰訊公司所采取的商業(yè)模式，與反不正當(dāng)競爭法的禁止性條例，以及原則思想是相符的，它借此獲取商業(yè)利益的活動，必須受到保障。所以必須基于競爭法框架來分析商業(yè)模式能否得到保障，且必須怎樣保障的問題。

二、互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的可保護性

（一）互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式是反不正當(dāng)競爭法中的法益

法律保護的對象既包括權(quán)利也包括法益。關(guān)于反不正當(dāng)競爭法保障的運營者正當(dāng)權(quán)益，不是法律規(guī)定的權(quán)利，而是無法確認(rèn)的法益。該法不是借助向運營者提供絕對的主觀權(quán)，而是借助一般性以及禁止性條例，促使競爭行為合規(guī)化，從而保障運營者本身具備的法益。

該法并未向合規(guī)對象構(gòu)建完全的獨占權(quán)，而是借助一般性以及禁止性條例，來保障關(guān)聯(lián)法益。不正當(dāng)競爭行為僅與客觀行為規(guī)則不相符，并非對主觀權(quán)產(chǎn)生侵權(quán)損害。[2]借助構(gòu)建行為規(guī)則，對反不正當(dāng)競爭行為進行禁止的手段，促使利益只存在消極性，依然停步于法益，而不是權(quán)利上。因此，互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式是反不正當(dāng)競爭法中的法益，而非權(quán)利。

（二）我國司法實踐中對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的可保護性判定

1.“優(yōu)酷訴獵豹瀏覽器案”中對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式可保護性的判定

合一公司以“廣告+免費視頻”提供用戶使用并通過廣告盈利，但其發(fā)現(xiàn)獵豹瀏覽器通過修改并誘導(dǎo)用戶修改優(yōu)酷網(wǎng)參數(shù)，過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告。合一公司起訴要求金山網(wǎng)絡(luò)公司等立即停止不正當(dāng)競爭行為并賠償?shù)取＝鹕骄W(wǎng)絡(luò)公司主要抗辯稱，其與合一公司不存在競爭關(guān)系。

法院認(rèn)為：合一公司借助支付有關(guān)成本，給予附帶廣告的各種免費節(jié)目，從而誘導(dǎo)人們訪問，同時由廣告主獲取利潤，彌補其經(jīng)營成本。在本案中，優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告被過濾系啟用獵豹瀏覽器視頻廣告過濾功能所致，且獵豹瀏覽器廣告屏蔽技術(shù)針對優(yōu)酷網(wǎng)廣告，乃是惡意，并影響合一公司的交易機會和廣告收益，二者存在競爭關(guān)系；獵豹瀏覽器過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告的軟件不具備價值中立性，也不屬于行業(yè)慣例。金山公司對合一公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭。據(jù)此，法院判決支持優(yōu)酷網(wǎng)的訴訟請求，互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式值得保護。

2.“愛奇藝訴VST全聚合案”中對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式可保護性的判定

愛奇藝訴全聚合一案與優(yōu)酷訴獵豹瀏覽器一案案情類似。VST全聚合竊取愛奇藝視頻內(nèi)容，VST全聚合不但播放了愛奇藝的獨家版權(quán)內(nèi)容，而且將愛奇藝片前廣告屏蔽掉，對愛奇藝的廣告收益以及正當(dāng)權(quán)益產(chǎn)生較大的侵害。所以愛奇藝覺得VST全聚合侵害其商業(yè)模式并訴諸法院。

法院經(jīng)一審、二審審理判決，最終支持愛奇藝，表示其運作方式不僅沒有與當(dāng)前法規(guī)章程相違背，而且沒有與商業(yè)道德相違背。所以其正當(dāng)運營活動，必須獲得反不正當(dāng)競爭法的維護。至于聚網(wǎng)視所擁有的VST全聚合軟件，借助技術(shù)方式剔除愛奇藝的片前廣告，實現(xiàn)正片的直接播放，形成不正當(dāng)競爭。

（三）互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式值得反不正當(dāng)競爭法保護的條件

從所述兩例互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式侵權(quán)糾紛案件可以看出，如果此類商業(yè)模式與反不正當(dāng)競爭法當(dāng)中的禁止性條例相符，則該模式必須獲得保障。此類保障為增強義務(wù)型的保障，也就是別的運營者需要承擔(dān)不得侵害該模式的責(zé)任。[3]因而該模式受反不正當(dāng)競爭法保障的基本要求如下：1.該模式的經(jīng)營行為是否具有正當(dāng)性，即是否具有值得保護的法益；2.對方的競爭行為是否具有不正當(dāng)性，即是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

三、對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式保護方式的分析

（一）以著作權(quán)方式保護互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的外在表現(xiàn)

該模式不僅包括內(nèi)部構(gòu)成部分，如技術(shù)以及軟件等，而且包括外部表現(xiàn)形式，如色彩以及頁面結(jié)構(gòu)等。

該模式外部形式其實屬于以一類作品獲得著作權(quán)的保障，著作權(quán)無需提請就能夠獲得，所以能夠借助著作權(quán)，向該模式提供保障。部分研究者表示，在以著作權(quán)方式保護互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式時二者的外部展現(xiàn)形式無需全部相同，僅需與兩個標(biāo)準(zhǔn)相符，就能夠認(rèn)定侵權(quán)。其一為實質(zhì)性類似；其二是接觸，即制作本身版面以前，認(rèn)知或者見過其他人的頁面。[4]

（二）以反不正當(dāng)競爭法保護互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式

從反不正當(dāng)競爭法的立法理念來看，該法的主要立法目的為保障誠信消費者以及運營者的正當(dāng)權(quán)益，至于商業(yè)模式的仿效行為者，借助對于其他人士的商業(yè)模式展開模仿，其主要目標(biāo)為借助不正當(dāng)方式，爭奪市場資源或者獲得暴利，這與該法的立法思想相違背。

由該法所提及的幾類不正當(dāng)競爭行為的共有特點來看，商業(yè)模式的模仿行為，其實屬于一類不正當(dāng)競爭的行為，因而能夠借助該法的有關(guān)條例，向互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的模仿提供完善的保障。[5]

四、對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟條件下商業(yè)模式保護的建議

（一）以著作權(quán)方式保護互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的外在表現(xiàn)

本文討論了以著作權(quán)方式保護互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的可行性，得出可以通過著作權(quán)方式保護互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的外在表現(xiàn)。那么，可以在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域增設(shè)專門類別的商業(yè)模式外觀著作權(quán)，以法律的形式明確該種類著作權(quán)的可保護性，并提供暢通的司法渠道以供維權(quán)。

互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的外在表現(xiàn)作為一種特殊的著作權(quán)保護對象，其具體受保護內(nèi)容可能包括相應(yīng)企業(yè)能夠體現(xiàn)其商業(yè)模式的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁或產(chǎn)品的外觀設(shè)計、操作方式、用戶體驗和相配套的文字、圖形、音樂、動畫等多方面的內(nèi)容。

（二）通過反不正當(dāng)競爭法保護互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式

如今借助反不正當(dāng)競爭法向互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式提供保障的案例已有數(shù)例。無論是在理論上還是在實踐上，通過反不正當(dāng)競爭法對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式進行保護都是可行的。

不過，僅從目前已有的案例來看，此類案件均為借助反不正當(dāng)競爭法當(dāng)中的原則性條例，并充當(dāng)判定的根據(jù)。既然認(rèn)為在特定條件下互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式可以通過反不正當(dāng)競爭法予以保護，那么理應(yīng)能夠針對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式通過立法的方式進行更為系統(tǒng)和詳盡的規(guī)定。筆者認(rèn)為，可以以立法方式在反不正當(dāng)競爭法中加入專門保護互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的相關(guān)規(guī)定，讓通過反不正當(dāng)競爭法保護互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式有更為適用的法律依據(jù)可以遵循。

（三）構(gòu)建以著作權(quán)、專利權(quán)法定許可和反不正當(dāng)競爭法并行的商業(yè)模式保護體系

上文對于借助反不正當(dāng)競爭法以及著作權(quán)等各類手段，向商業(yè)模式提供保障，分別進行了討論并提出了建議。在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為這三種保護方式并非是相互獨立的，而應(yīng)是相互關(guān)聯(lián)、共同作用的。雖然企業(yè)可以針對自己的商業(yè)模式在以上三種保護方式中作出適當(dāng)?shù)娜∩?，但只有讓著作?quán)方式、專利權(quán)法定許可方式、反不正當(dāng)競爭法方式并行，讓對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的保護形成一個科學(xué)的系統(tǒng)，方才能讓互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式得到最充分、恰當(dāng)?shù)谋Ｗo，進而維護市場競爭秩序，在保護企業(yè)利益的基礎(chǔ)上保護市場公共利益。

五、結(jié)語

綜上所述，在互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)競爭愈演愈烈的大環(huán)境下，對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的保護是必須且必然的。針對不同的商業(yè)模式，單一的保護方式已經(jīng)難以滿足復(fù)雜的市場需求。因此建立一個以著作權(quán)方式、專利權(quán)法定許可方式、反不正當(dāng)競爭法方式為核心的合理的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式保護的法律框架，讓上述方式并行，形成一個科學(xué)的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式保護體系，并允許企業(yè)在該體系下針對自己的商業(yè)模式保護方式進行選擇，才是一個較為合理的路徑。