●李 雪

（廣西師范大學法學院，廣西 桂林541006）

當前我國婚姻家庭法的規(guī)范對象并不包括隔代探望權(quán)，為適應(yīng)隔代探望權(quán)糾紛頻發(fā)的司法現(xiàn)狀，民法典制定之初將隔代探望權(quán)問題納入規(guī)范內(nèi)容；二次審議時則限制了（外）祖父母享有隔代探望權(quán)的條件和情形；三審稿則又刪除了隔代探望權(quán)規(guī)定，建議在雙方協(xié)商不一致時，可以通過訴訟方式解決。因此，在民法典未將隔代探望納入調(diào)整內(nèi)容的背景下，探討隔代探望權(quán)成立的條件及情形，有利于解決探望權(quán)糾紛，保護（外）祖父母正當?shù)奶酵麢?quán)，促進社會和諧。

一、隔代探望權(quán)在民法典審議中的演變

（一）一審稿確立隔代探望權(quán)

在司法實踐中存在很多因隔代探望權(quán)引起的民事糾紛，但因為現(xiàn)行婚姻法沒有對隔代探望權(quán)作出規(guī)定，法官只能通過行使自由裁量權(quán)對其進行司法認定，增加了司法審判的難度，進而出現(xiàn)了“同案不同判”的現(xiàn)象。如在有些案件中，法院認為（外）祖父母不合理的探望會打擾監(jiān)護人的生活，反而不利于兒童的成長，因此不支持（外）祖父母享有隔代探望權(quán)。而在有些案件中，法院認為賦予（外）祖父母探望權(quán)，是符合我國傳統(tǒng)家庭精神的，有利于保護老年人的合法權(quán)益。

通過對比以上案例中法院的不同主張可以發(fā)現(xiàn)，針對“父母離婚后，祖父母、外祖父母是否有權(quán)探望孫子女、外孫子女”這一問題，不同法院裁判觀點不一，造成審判中出現(xiàn)“同案不同判”的司法現(xiàn)象。因此，為了應(yīng)對隔代探望權(quán)糾紛頻發(fā)的司法現(xiàn)狀以及解決“同案不同判”的現(xiàn)象，我國民法典在制定之初，將隔代探望權(quán)納入民法的調(diào)整范圍，以明文的方式確定祖父母、外祖父母享有探望權(quán)。

（二）二審稿調(diào)整隔代探望權(quán)范圍

一審稿出臺后，引發(fā)了社會和學術(shù)界的廣泛熱議，相關(guān)方面的專家學者都基于不同的考慮提出了不同的觀點。

持反對意見的學者不是不贊成賦予（外）祖父母單獨的探望權(quán)，而是有限度、有條件地承認隔代探望權(quán)的成立，即主張隔代探望權(quán)的成立必須符合法定情形，如其對（外）孫子女盡了撫養(yǎng)義務(wù)。只有這樣，才能既保護直接監(jiān)護子女的父親或母親的穩(wěn)定生活，又充分尊重祖父母、外祖父母的正當權(quán)利，進而在最大程度上保護未成年人的利益，讓其健康成長。于是二審稿采納這一意見，草案作出了相應(yīng)修改，增加了隔代探望權(quán)成立的法定情形：其一，（外）祖父母對（外）孫子女盡了撫養(yǎng)義務(wù)；其二，（外）孫子女的父親或母親一方死亡或雙方都死亡的。祖父母、外祖父母只有至少滿足兩種法定情形之一時，才能夠主張隔代探望權(quán)成立。

但也有很多專家及學者對隔代探望權(quán)單獨成立持贊成意見，并且認為探望權(quán)的主體不僅應(yīng)擴大到祖父母、外祖父母，還應(yīng)包括子女自己。他們認為，設(shè)立探望權(quán)的出發(fā)點和最終目的都是為了保護未成年人的最大利益，讓其健康成長，而當前我國婚姻法規(guī)定的隔代探望權(quán)享有的主體卻不包括未成年人本身，未成年人在探望權(quán)制度中處于被動地位，違背了設(shè)立探望權(quán)的初衷。因此，主張8歲以上的未成年子女也應(yīng)成為探望權(quán)的主體，有權(quán)請求沒有直接撫養(yǎng)自己的父親或母親來探望自己。

（三）三審稿刪除隔代探望權(quán)

三審稿在向社會征求意見的過程中，各方意見不一，有贊成的也有反對的，因此我國立法委員會認為在各方無法對此問題達成統(tǒng)一意見之前，不宜將隔代探望權(quán)納入民法典婚姻家庭編的范圍中，因此仍然沒有在民法典中對隔代探望權(quán)進行明確規(guī)定。建議司法實踐中的隔代探望權(quán)糾紛仍交由法院進行個案處理，由法官對具體案件中的（外）祖父母是否享有探望權(quán)進行判定。

反對者認為不應(yīng)在民法典中對隔代探望權(quán)進行明確規(guī)定。該觀點不是反對祖父母、外祖父母享有探望權(quán)，而是認為隔代探望權(quán)糾紛屬于家庭內(nèi)部的事情，應(yīng)該交由相關(guān)當事人自己協(xié)商解決，解決不了的，可以通過司法訴訟的途徑，讓法院進行個案處理。因為探望權(quán)設(shè)立的出發(fā)點和目的都是為了未成年人的最大利益，為了讓其健康成長，而如何判斷是否最有利于子女的健康成長的標準是不一的，每個家庭的情況千差萬別，由立法作出統(tǒng)一規(guī)定的做法是不合理的。因此，該觀點主張刪除隔代探望權(quán)的規(guī)定，認為法律不應(yīng)過度介入家庭問題，而應(yīng)倡導(dǎo)理念、守住底線。劉加良副教授認為規(guī)定隔代探望權(quán)，可能會與監(jiān)護人的權(quán)利產(chǎn)生沖突，不利于保護未成年人的合法權(quán)益。

支持者認為應(yīng)該將隔代探望權(quán)納入民法典調(diào)整的范圍，對祖父母、外祖父母能夠享有探望權(quán)進行明確授權(quán)。因為現(xiàn)實生活中，出現(xiàn)大量離婚后直接撫養(yǎng)子女的一方基于法律未規(guī)定（外）祖父母享有探望（外）孫子女的權(quán)利的原因，拒絕（外）祖父母探望（外）孫子女的情形。這樣，不僅不利于保障老年人的合法權(quán)益，也不利于子女的身心健康。因此，主張在民法典中對隔代探望權(quán)進行明確授權(quán)規(guī)定。

二、隔代探望權(quán)成立的正當性分析

根據(jù)我國2019年12月16日公布的《民法典（草案）》可知，民法典仍未將隔代探望權(quán)納入民法典婚姻家庭編的調(diào)整內(nèi)容，但也沒有因此而否定隔代探望權(quán)?；谶@樣的情形，如何為（外）祖父母享有探望權(quán)尋找新的正當性依據(jù)，本文認為可以從以下角度出發(fā)對隔代探望權(quán)成立的正當性進行分析。

首先，“法無禁止即可為”可以為探望權(quán)成立的正當性提供法理基礎(chǔ)?！胺o禁止即可為”作為私法自治的基本價值理念，也是民法領(lǐng)域的基本原則之一，即在私法領(lǐng)域，個人的行為理應(yīng)當然地被推定為法律所允許的，是可以行為的，只有法律對某種行為進行了明確的禁止性規(guī)定，個人才不可為，除此之外，都是被法律所允許的。具體到隔代探望權(quán)問題上，隔代探望權(quán)糾紛當然屬于平等主體之間發(fā)生的糾紛，理應(yīng)交由私法進行調(diào)整。雖然按照法律的文義解釋，父親或母親才是探望權(quán)享有的法定主體。但從目的解釋的角度出發(fā)，設(shè)立探望權(quán)的目的是為了保護未成年子女的最大利益，維護其身心健康，讓其快樂成長，而（外）祖父母的探望能夠給予（外）孫子女更多的關(guān)愛，祖孫情是不同于親子情的，能夠讓孩子感受到不一樣的關(guān)愛。此外，我國相關(guān)的法律法規(guī)雖然未對隔代探望權(quán)作出明確規(guī)定，但也未禁止祖父母、外祖父母進行探望，從反面論證祖父母、外祖父母有探望孫子女、外孫子女的權(quán)利，具有正當?shù)姆ɡ砘A(chǔ)。

其次，通過考察域外關(guān)于隔代探望權(quán)的相關(guān)立法規(guī)定也可以說明隔代探望權(quán)成立的正當性。法國早在1857年的司法裁判中便肯定了祖父母的探視權(quán)，并在1970年制定《法國民法典》時，將祖父母的探視權(quán)進行了明確規(guī)定?？梢姡瑖饬⒎軌驗槲覈幚硐嚓P(guān)問題提供借鑒。

三、隔代探望權(quán)的保護

我國民法典最終未將隔代探望權(quán)納入婚姻家庭編之中，但這并不表示我國反對隔代探望權(quán)的存在，而是基于各方難以對這一問題形成統(tǒng)一意見的現(xiàn)狀，暫時回避在民法典中對隔代探望權(quán)進行明文授權(quán)規(guī)定。因此，法院如何在民法典未規(guī)定“隔代探望權(quán)”的情況下，處理隔代探望權(quán)糾紛，是當前我國理論界和司法實務(wù)界亟需解決的問題。

首先，立足（外）祖父母享有隔代探望權(quán)這一基本前提。從以上部分對隔代探望權(quán)存在的正當性分析可知，保障（外）祖父母的探望權(quán)，不僅具有正當性的法理基礎(chǔ)、域外經(jīng)驗的考察啟示，還有現(xiàn)實生活的實際要求。一方面，生活中因隔代探望引發(fā)的糾紛增多，家庭矛盾突出，如果不對其進行解決，不利于社會和諧；另一方面，允許（外）祖父母對（外）孫子女進行探望，既能夠滿足老年人的情感需要，維護其正當?shù)暮戏?quán)益，也能夠給予孩子更多的關(guān)愛，讓其在良好的氛圍中成長。

其次，對于（外）祖父母探望（外）孫子女的時間、頻率、方式等，可以由雙方協(xié)商，協(xié)商不一致的，由法院判決。針對隔代探望的執(zhí)行難問題，可以采取強制執(zhí)行的方式，對隔代探望的行使進行保護。對于探望權(quán)能否強制執(zhí)行的問題，有學者認為不宜強制執(zhí)行，也有學者認為探望權(quán)可以強制執(zhí)行。但當涉及隔代探望的問題時，因為民法典未將隔代探望權(quán)納入調(diào)整內(nèi)容，這導(dǎo)致很多人當然地認為（外）祖父母不享有探望的權(quán)利。因此，為了保障隔代探望權(quán)的行使，筆者支持探望權(quán)能夠強制執(zhí)行，但必須符合嚴格的條件，如強制執(zhí)行應(yīng)該以財產(chǎn)措施為主。

最后，如果隔代探望確實干擾了直接撫養(yǎng)子女的父親或母親的生活，或?qū)ψ优慕】党砷L造成阻礙時，才可以考慮由法院依法中止（而非剝奪）探望的情形。如祖父母或外祖父母有不健康的生活習慣、嚴重打擾到了直接撫養(yǎng)子女一方的生活等情形。

四、結(jié)語

我國雖然未將隔代探望權(quán)納入民法典婚姻家庭編的調(diào)整范圍內(nèi)，但是這也不能表明我國就否定隔代探望權(quán)的存在。當相關(guān)當事人無法對探望問題達成統(tǒng)一意見時，可以通過訴訟的方式加以解決。而是否能夠探望以及探望時間、方式等都是未對隔代探望進行權(quán)利化的遺留問題，現(xiàn)在我們能做的就是在隔代探望權(quán)糾紛的具體司法裁判中對隔代探望進行“個案保護”。首先，應(yīng)該立足(外)祖父母享有探望(外)孫子女的正當權(quán)利這一基本前提；其次再考慮探望的頻率、時間、方式等問題；最后才考慮當隔代探望不利于子女身心健康時，對隔代探望進行中止的情形。