●秦 沙

（蘇州大學，江蘇 蘇州215000）

一、問題的提出

成年監(jiān)護制度與未成年人監(jiān)護制度相對應(yīng)，共同構(gòu)成民法的監(jiān)護制度。作為私法制度的重要組成部分，成年監(jiān)護制度自羅馬法以來就承擔著保護成年人中弱者的民事權(quán)益功能。我國民法各領(lǐng)域就該制度相繼有過大量的修訂和完善，但較他國而言，我國對成年監(jiān)護制度的研究尚處于遲緩階段；而實務(wù)界關(guān)于成年弱者權(quán)益保證也鮮有成效。21世紀以來，改革現(xiàn)有的成年監(jiān)護制度的呼聲愈發(fā)強烈，既有研究雖在監(jiān)護立法體系編排（焦點集中于不同立法模式的借鑒）以及是否應(yīng)實現(xiàn)監(jiān)護領(lǐng)域的去行為能力化等方面存在較多爭議，[1]但已就監(jiān)護措施的類型化安排、任意監(jiān)督制度的引進、實現(xiàn)意思能力的個案審查等方面達成共識。審視我國成年監(jiān)護的立法現(xiàn)狀并以博采眾長的眼光借鑒國外先進立法，以期能在保障成年弱者的權(quán)益的基礎(chǔ)上，真正做到保障其殘存能力，尊重其自己決定權(quán)是法律人更應(yīng)審慎思考的難題。新頒布的《民法典》于總則編對學界關(guān)于監(jiān)護的立法體例模式、監(jiān)護措施的類型化等問題均給予反饋，但就成年監(jiān)護的相關(guān)立法是否作出實質(zhì)性調(diào)整以及在既有的潘德克頓體系下如何做到婚姻家庭編監(jiān)護立法與總則編融貫協(xié)調(diào)等相關(guān)問題依然爭議較大。

二、我國成年監(jiān)護制度立法現(xiàn)狀分析

《民法總則》的頒布施行對成年監(jiān)護制度意義重大，形成了成年人保護立法體系的雛形。此前頒布的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)及相關(guān)司法解釋對監(jiān)護制度已作相當篇幅的規(guī)定，其將監(jiān)護體系劃分為以未成年人和精神病人為監(jiān)護對象的二元結(jié)構(gòu)，對非處于精神病人狀態(tài)但亦需要監(jiān)護制度予以輔助的成年人缺乏相應(yīng)立法保障，而其中當屬老年人和身體殘疾致不能生活自理者居多。這一明顯的立法漏洞隨著《民法總則》的頒布得到一定程度上的填補。

（一）監(jiān)護對象的擴大化

《民法總則》第24條基本承襲《民法通則》第19條行為能力宣告制度，但將具有申請宣告資格的主體由原來的利害關(guān)系人擴大至被申請人的利害關(guān)系人和有關(guān)組織，并對有關(guān)組織的范圍進行明確限制；且第28條將行為能力欠缺繼續(xù)作為法定監(jiān)護的開始要件。可見，作為法定監(jiān)護改革前提的去行為能力化在《民法總則》中已無實現(xiàn)的可能。伴隨著老齡化社會的提前到來，因年老或疾病而導致的行為能力減弱甚至是喪失行為能力的老年人成為渴望被監(jiān)護制度保障的主力軍。而此時順應(yīng)時潮的《民法總則》在監(jiān)護對象上作出重要變革，其將監(jiān)護對象由原來的“精神病人”擴大至“成年人”，將所有喪失或部分喪失民事行為能力的成年人納入到成年監(jiān)護的范圍內(nèi)，使更多需要被監(jiān)護制度保障的主體被吸納進制度體系內(nèi)，真正反映了民法應(yīng)當具有的時代特征和人文主義導向。[2]

（二）監(jiān)護類型的多元化

國際社會成年監(jiān)護制度改革思潮傾向于重新認識身心障礙者是權(quán)利的主體，應(yīng)尊重其尊嚴，支援協(xié)助其作為獨立的人參與正常人的社會關(guān)系，而非將監(jiān)護制度僅作為對身心障礙者行為能力的補充。“監(jiān)護人作為國家的‘信托人’，負有援助或幫助身心障礙者實現(xiàn)私權(quán)的義務(wù)”。[3]《民法總則》在借鑒國際社會立法后，在原有監(jiān)護類型基礎(chǔ)上增加了遺囑監(jiān)護和意定監(jiān)護。這樣一來，我國民法規(guī)定的基本監(jiān)護類型就包括法定監(jiān)護、指定監(jiān)護和意定監(jiān)護三種，完善了我國監(jiān)護制度的類型體系。以尊重本人自我決定為理念的意定監(jiān)護制度是監(jiān)護領(lǐng)域改革的一大突出成果，其制度運行的主要流程是在本人意思能力尚健全時，按照自我決定自行選任監(jiān)督人，與之訂立委托監(jiān)護合同，并授予其必要的代理權(quán)限。待將來本人因年老、精神障礙、智力障礙或其他因素導致意思能力衰退或喪失的事由發(fā)生后，委托監(jiān)護合同生效，受托人依照合同約定代理監(jiān)護事務(wù)，并由公權(quán)力機關(guān)選任監(jiān)督人對委任監(jiān)護人予以監(jiān)督的制度。[4]

（三）監(jiān)護內(nèi)容和原則的國際化

縱觀兩大法系各國有關(guān)成年監(jiān)護制度的改革實踐，部分國家規(guī)定了成年監(jiān)護制度的原則。法國有尊重個人自由、基本權(quán)利和人格尊嚴、支持受保護人的自主性原則、家庭和社會責任共擔原則；德國和奧地利規(guī)定了必要性原則、補充性原則；日本則有任意監(jiān)護優(yōu)先原則。作為英美法系代表的英國在《意思能力法》第1條則明確了五項基本原則：意思能力推定原則、支援意思決定原則、尊重不明智行為原則、最佳利益原則、最少限制原則，并明確以最佳利益原則為核心。雖然兩大法系國家關(guān)于監(jiān)護立法的規(guī)定不盡相同，但是不難看出，多數(shù)國家在成年人監(jiān)護制度原則上都或多或少凸顯要尊重被監(jiān)護人的意志決定自由、尊重其殘存能力并且要保障被監(jiān)護人最佳利益。

《民法總則》第35條第1款規(guī)定監(jiān)護人按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責與英國的最佳利益原則相銜接，要求監(jiān)護人代理被監(jiān)護人從事民事法律行為要像處理自己事務(wù)般盡職盡責，其作出的監(jiān)護決定應(yīng)優(yōu)先考慮被監(jiān)護人的福祉與希望。盡量滿足被監(jiān)護人的意愿，但以不以被監(jiān)護人的利益相反為限；[5]第2款與第3款前半部分中關(guān)于監(jiān)護人作出與被監(jiān)護人利益有關(guān)的決定時，應(yīng)最大程度地尊重被監(jiān)護人的真實意愿的立法規(guī)定，與韓國的尊重意思決定原則、法國的尊重個人自由以及英國的支援意思決定原則有異曲同工之處，都強調(diào)成年監(jiān)護以維護受監(jiān)護人的利益為目的，在可能的情況下，仍然支持本人的自主性，實現(xiàn)監(jiān)護職能由“接管式”向“援助式”轉(zhuǎn)變；第三款后半部分規(guī)定監(jiān)護人不得干涉被監(jiān)護人有能力獨立處理的事務(wù)明顯與韓國的活化殘余能力原則和英國的最少限制原則的立法趣旨相一致，都主要是基于尊重和保障人權(quán)的需要，以期正確利用好監(jiān)護這把“雙刃劍”，在保障被監(jiān)護人利益的同時，實現(xiàn)對被監(jiān)護人權(quán)利的最小限制。

三、成年人監(jiān)護制度的比較法考察

（一）監(jiān)護立法模式上的差異

德國于1990年9月12日通過的《民法典修正案》對成年監(jiān)護及保護作了大規(guī)模修訂，最為突出的變革是將對成年人保護的立法模式由原來二元結(jié)構(gòu)的“監(jiān)護、輔佐”合并為一元化的“照管”制度，即根據(jù)本人能力欠缺的個別狀況為其量身定做照管人的職務(wù)范圍。其廢除了剝奪行為能力的禁治產(chǎn)宣告制度，更加注重對成年人殘存意志和殘存行為能力的尊重。2000年日本修改《民法典》，對成年監(jiān)護制度進行了大幅度的改革，建立起法定監(jiān)護、任意監(jiān)護、監(jiān)護登記三足鼎立互為支撐的新成年監(jiān)護制度，形成了一整套在世界成年監(jiān)護制度立法中尚屬先進且較為完善的成年監(jiān)護體系。韓國的新成年監(jiān)護制度則是在廣泛的比較法基礎(chǔ)上建立起來的，新成年監(jiān)護制度由成年后見、限定后見和特定后見三種類型構(gòu)成。其中限制最多的成年后見類型，與日本法類似，被成年后見人之法律行為得撤銷，但日用品購買等對價并非過度之行為則不得撤銷；與日本法規(guī)定不同的是，韓國家庭法院可以針對個別需求，指定不受撤銷之法律行為之范圍，此彈性措施更加注重尊重本人的現(xiàn)存能力。20世紀50年代開始，人權(quán)理念的的更新和人口老齡化的到來也促使加拿大、英國等英美法系國家相繼進行了各自成年監(jiān)護制度的改革。

（二）廢止禁治產(chǎn)宣告制度方面的趨同

因禁治產(chǎn)制度適用的各種弊端凸顯，如禁治產(chǎn)用語過于狹窄，無法彰顯對于心神喪失或精神耗弱人之利益保護；再者其一律被剝奪其行為能力，效力缺乏彈性，嚴重影響禁治產(chǎn)人參與私法活動之空間。綜合考量各因素后，修正后的《德國民法典》將原第104條第3款、第114條刪除，表明宣告禁治產(chǎn)人的制度不復(fù)存在。其以照管制度取代原有禁治產(chǎn)宣告，并視受照管人的個別狀況，僅在必要范圍內(nèi)為其設(shè)置照管人，以尊重成年人的殘存意志。奧地利與德國制度存在共同點，即廢止以往的依照禁治產(chǎn)宣告全民剝奪本人行為能力的制度，但為保護障礙者本人，法院得為其選任監(jiān)護人，按照被監(jiān)護人的個別程度對法律行為的個別事項分別予以代理、同意或者輔佐等。日本的改革最為徹底，其不僅直接廢除了禁治產(chǎn)宣告制度，而且取消了“無行為能力”的劃分，成年人的行為能力只有完全行為能力和限制行為能力兩級。[6]由此可見，大陸法系國家?guī)缀跖懦馔耆珓儕Z行為能力的禁治產(chǎn)制度。

（三）意定監(jiān)護制度的創(chuàng)設(shè)

意定監(jiān)護制度是與法定監(jiān)護制度相對應(yīng)的新型成年監(jiān)護模式。其框架由兩部分組成：一是作為意定監(jiān)護制度核心的委托監(jiān)護合同；二是為防止監(jiān)護人權(quán)力濫用而由法院選任監(jiān)督人的公力監(jiān)督制度。其較傳統(tǒng)法定監(jiān)護制度更加注重尊重本人的殘存意志，更能適應(yīng)人口老齡化的現(xiàn)實需求。英國2005年《意思能力法》頒布之前，就已經(jīng)有了意定監(jiān)護性質(zhì)的持續(xù)性代理權(quán)制度（EPA）和相當于法定監(jiān)護制度的精神保健制度。德國的成年照管制度，從形式上看，民法典似乎主要規(guī)定了法定監(jiān)護制度，而實際上以“預(yù)防性代理權(quán)”為基礎(chǔ)的意定監(jiān)護制度居于優(yōu)先地位。從法律規(guī)范層面看，《德國民法》規(guī)定的是法定監(jiān)護，但其適用原則是“補充性原則”，是指如果其他的“任意性措施”能夠?qū)Ρ救颂峁┏浞直Ｗo，則不適用法定監(jiān)護制度。所謂“任意性措施”正是以相當于DPA和EPA的“預(yù)防性代理權(quán)”為中心的。

由以上整理獲悉，兩大法系在共同接受了尊重自我決定權(quán)的理念下，以不同的立法形式——英美法系從持續(xù)性代理制度出發(fā)，大陸法系以意定監(jiān)護為主，法定監(jiān)護為輔的新體系，各自構(gòu)筑了新制度，從而殊途同歸。

四、我國成年人監(jiān)護制度的缺陷及完善

（一）我國成年人監(jiān)護制度的缺陷

《民法總則》在反觀大陸法系國家成年監(jiān)護立法改革、《老年人權(quán)益保障法》的立法經(jīng)驗以及我國人口老齡化加速的實際現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，對我國成年人的民事行為能力狀況和監(jiān)護制度作出了較《民法通則》更為具體和合理的規(guī)定，基本上實現(xiàn)了對我國成年監(jiān)護制度的改革要求。可以說，我國的這次修法是世界范圍內(nèi)正在進行的成年監(jiān)護制度改革運動的延伸和余波。從整體上看，這些規(guī)定構(gòu)建了比較完整的成年監(jiān)護制度的體系和規(guī)則，是一個比較成功的改革，但也依然存在不足之處。

1.意定監(jiān)護制度缺少明確的監(jiān)護監(jiān)督人和監(jiān)督機構(gòu)

《民法總則》規(guī)定的我國現(xiàn)行意定監(jiān)護制度缺少明確的監(jiān)護監(jiān)督機制。反觀國外立法，無論是英國的持續(xù)性代理權(quán)登記制度還是德國的監(jiān)護登記制度都對監(jiān)護人后期履行監(jiān)護事務(wù)起到一定程度的監(jiān)督和約束作用。對于成年意定監(jiān)護而言，監(jiān)護監(jiān)督更為迫切。有學者認為《民法總則》第36條的撤銷監(jiān)護人監(jiān)護資格的規(guī)定中，能夠包含這樣的效果。在該條規(guī)定的有權(quán)申請人民法院撤銷監(jiān)護人的資格的有關(guān)個人或者組織中，意定監(jiān)護監(jiān)督人只能概括在“其他依法具有監(jiān)護資格的人”之中。但通過解讀法條可知，我國也只是規(guī)定了這些人或組織有權(quán)利這樣做，但具體的細節(jié)還沒規(guī)定，沒有具體劃定二者的權(quán)限。如果不對二者做比較詳細的規(guī)定，在適用過程中就比較容易出現(xiàn)如個人和組織相互推諉或爭相要管的情形。這樣的后果則與立法設(shè)置該條的初衷相違背。同時立法對監(jiān)護監(jiān)督主體的權(quán)利義務(wù)規(guī)定亦出現(xiàn)立法空白。因此即便《民法總則》第36條中的有關(guān)個人和組織可以被解釋為意定監(jiān)護制度的監(jiān)督主體，也應(yīng)進一步對其權(quán)利義務(wù)進行明確，彌補有制度設(shè)計而無制度保障的適用困境。

2.缺少監(jiān)護人報酬和清算制度等財產(chǎn)監(jiān)護規(guī)則

《民法總則》成年監(jiān)護部分立法規(guī)定中不曾涉及成年監(jiān)護的財產(chǎn)性內(nèi)容，一方面是欠缺監(jiān)護人報酬請求權(quán)的立法規(guī)定，而就監(jiān)護人的報酬請求權(quán)較多國家都有實證法基礎(chǔ)，并且在具體實踐中反響較好，是較為成功的立法嘗試。另一方面是不曾規(guī)定財產(chǎn)監(jiān)護的具體規(guī)則。《民法總則》第35條僅作出“監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)”的籠統(tǒng)規(guī)定，在具體實踐中可操作性較差。而《民法總則》第34條對監(jiān)護人的職責作出定性化處理，將其限制在民事法律行為的范疇內(nèi)，具體包括被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)兩大部分。可見財產(chǎn)關(guān)系在監(jiān)護制度中占有舉足輕重的地位。另外，從司法實踐來看，財產(chǎn)是監(jiān)護制度中的最主要的利益驅(qū)動因素，因財產(chǎn)關(guān)系不明晰引起的糾紛屢見不鮮，因此應(yīng)特別規(guī)定被監(jiān)護人的財產(chǎn)關(guān)系。缺少監(jiān)護中的證據(jù)留存以及程序性規(guī)定，會給監(jiān)護人侵犯被監(jiān)護人的財產(chǎn)提供可乘之機。

3.成年監(jiān)護以行為能力宣告為前置程序的立法缺陷

依《民法總則》第28條之規(guī)定，監(jiān)護制度仍以行為能力之欠缺為必要，欠缺行為能力人意思自治之空間，較舊法而言并無拓展。成年人監(jiān)護制度在我國只有一個監(jiān)護層級，并且依然保有《民法通則》將成年人的行為能力劃分為“無”“限制”兩類的立法規(guī)定，其意味著宣告依然是成年監(jiān)護啟動的前置程序。然實際情況是需保護的成年人的精神狀況、治理狀況千差萬別，而非僅限于“完全不能處理事務(wù)”“不能處理某些特定重大事務(wù)”這兩種簡單情形。上述“一刀切”式行為能力劃分忽視了成年監(jiān)護對象最顯著的特點，即殘存意思表示的差異性、階段性和漸變性，對其意識能力給予充分尊重。若成年人一旦被宣告為無民事行為能力，則其簡單的日常交易行為也會被認定為無效，與社會實際狀況也嚴重脫節(jié)。

（二）我國成年人監(jiān)護制度的完善

1.明確規(guī)定成年人意定監(jiān)護監(jiān)督制度

意定監(jiān)護制度與意定監(jiān)護監(jiān)督人制度是配套的制度，制定了意定監(jiān)護制度，就必須同時制定意定監(jiān)護監(jiān)督人制度，對意定監(jiān)護協(xié)議的履行進行有效監(jiān)督。[7]《民法總則》第33條只規(guī)定了意定監(jiān)護制度，而沒有規(guī)定意定監(jiān)護監(jiān)督人制度，存在立法漏洞，必須進行彌補。首先，應(yīng)具體規(guī)定成年人在意思能力尚存時可自主決定選任監(jiān)護監(jiān)督人，并與其簽訂委托監(jiān)護監(jiān)督合同，該合同與委托監(jiān)護合同同時生效。受委托的監(jiān)護監(jiān)督人與監(jiān)護合同生效后即可對監(jiān)護人履行監(jiān)護職責的行為進行監(jiān)督。針對監(jiān)護人履行監(jiān)護職責不作為或者不適當履行監(jiān)護職責甚至刻意損害被監(jiān)護人利益的行為，監(jiān)護人監(jiān)督人有權(quán)指責并予以糾正，并在監(jiān)護人不予改正的情形下向人民法院提起訴訟。其次，應(yīng)輔之以公權(quán)力監(jiān)督機構(gòu)，國外有先進立法經(jīng)驗可供參考，如英國采保護法院監(jiān)督機制，法國由法院監(jiān)督，日本則是依據(jù)《關(guān)于任意監(jiān)護合同的法律》第4條第1款規(guī)定通過法院選任監(jiān)護監(jiān)督人。建議我國于基層法院內(nèi)部設(shè)置專門的成年人監(jiān)護法庭，負責監(jiān)督監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，充當被監(jiān)護人合法權(quán)益保障的最后一道防線。

2.明確監(jiān)護人的報酬請求權(quán)和財產(chǎn)監(jiān)護的具體規(guī)則

一方面，《民法總則》應(yīng)明確規(guī)定除親權(quán)人以外的監(jiān)護人可就監(jiān)護人的財產(chǎn)請求給予適當報酬，該報酬請求權(quán)是建立在監(jiān)護義務(wù)妥當履行的基礎(chǔ)上的。如果監(jiān)護人出現(xiàn)履行義務(wù)不作為甚至是侵害被監(jiān)護人財產(chǎn)、人身等情形，被監(jiān)護人可根據(jù)具體情況，決定少付或不付報酬。另一方面，應(yīng)具體規(guī)定制作、簽署監(jiān)護財產(chǎn)清單、監(jiān)護財產(chǎn)清算和移交的相關(guān)制度。具體制度設(shè)計包括：監(jiān)護開始時，應(yīng)當對被監(jiān)護人的財產(chǎn)制作清晰的財產(chǎn)清單，并在監(jiān)護監(jiān)督人的監(jiān)督下由監(jiān)護關(guān)系雙方簽署該清單，明確監(jiān)護人監(jiān)護財產(chǎn)的職責；監(jiān)護關(guān)系進行過程中，涉及被監(jiān)護人財產(chǎn)的處置行為，應(yīng)征得被監(jiān)護人（在被監(jiān)護人意志尚存時）或監(jiān)護監(jiān)督人的同意，并就財產(chǎn)的具體使用情況作清晰記錄，另外也應(yīng)定期向監(jiān)護監(jiān)督人匯報財產(chǎn)的具體情況，以期能及時追蹤到被監(jiān)護人的財產(chǎn)流向，避免被監(jiān)護人的利益造成不必要的損害；監(jiān)護關(guān)系終止時，監(jiān)護人應(yīng)當在監(jiān)護監(jiān)督人的指示下對被監(jiān)護人的財產(chǎn)進行清算，并盡快將財產(chǎn)移交給被監(jiān)護人（在被監(jiān)護人恢復(fù)行為能力的情形下）、新的監(jiān)護人或者被監(jiān)護人的繼承人。當被監(jiān)護人死亡時，財產(chǎn)清算應(yīng)當由被監(jiān)護人的繼承人或者監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)來完成。只有明確具體的財產(chǎn)制度才能更好地預(yù)防監(jiān)護過程中因財產(chǎn)引發(fā)的爭議，才能避免監(jiān)護人將監(jiān)護制度作為謀取自身利益的工具，真正實現(xiàn)設(shè)立監(jiān)護制度來保護被監(jiān)護人利益最大化的立法趣旨。

3.采取成年監(jiān)護個案審查制度

成年監(jiān)護歷經(jīng)改革，其立法潮流是使成年監(jiān)護制度與民事行為能力“脫鉤”。較多國家均廢棄剝奪或限制本人的行為能力的前提，即在監(jiān)護設(shè)置后，本人的行為能力并不被剝奪或限制，監(jiān)護人僅在職責范圍內(nèi)行使保護權(quán)限，而對其職責范圍外的事物，本人仍可有效為之。進一步說，單純的行為能力宣告裁定在我國司法實務(wù)中并不多見，大部分是在其他案件中涉及行為能力認定時作出的附帶裁定，其表明我國在司法實務(wù)中已經(jīng)具體落實“實質(zhì)上的個案審查”。如果民事行為能力欠缺的成年人能以其他方式保障自己的合法權(quán)益不受侵犯，那么則無需進行監(jiān)護，對其行為能力作出限制。因此說，行為能力與監(jiān)護制度并無必然聯(lián)系，應(yīng)將二者相分離，于具體個案中對是否需要監(jiān)護作出具體審查。另外在涉及舉證責任問題時，應(yīng)推定該成年人有意思自治能力，除非當事人舉反例證明。這樣的制度設(shè)計才能更好保護被監(jiān)護人。

五、結(jié)語

《民法總則》中關(guān)于成年監(jiān)護的革新是在我國人口老齡化背景下借鑒外國成功立法例下的產(chǎn)物，其提供了成年人監(jiān)護發(fā)展的新契機。但不容否認其在意定監(jiān)護監(jiān)督機制、監(jiān)護人的權(quán)責以及監(jiān)護的“去行為能力化”方面依然存在漏洞，這些問題在將來司法實踐中必定會顯露，期待將來能在立法解釋和司法解釋上予以明確，以保障我國成年監(jiān)護制度良性化發(fā)展。