陳洪兵

虛假訴訟日益增多而呈蔓延之勢是不爭的事實，有人甚至斷言，“虛假訴訟是一個典型的‘中國問題’”①吳澤勇：《民事訴訟法理背景下的虛假訴訟規(guī)制——以〈民事訴訟法〉第112條的適用為中心》，載《交大法學》2017年第2期。，但說到底是“民事訴訟的關(guān)鍵特性導致了虛假訴訟存在的可能性與現(xiàn)實性。這些特性分別是當事人的訴權(quán)、處分權(quán)和生效裁判的效力”②洪冬英：《論虛假訴訟的厘定與規(guī)制——兼談規(guī)制虛假訴訟的刑民事程序協(xié)調(diào)》，載《法學》2016年第11期。。

根據(jù)《刑法》第307條之一第1款規(guī)定，以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益的，構(gòu)成虛假訴訟罪。凡是虛假訴訟，均可謂“妨害司法秩序”，但是，“顯然不可能對此都進行刑法制裁，因此需要在刑法上進一步明確其罪與非罪的界限”③同注②。。例如，（1）“汽車過戶虛假訴訟案”：地方政府出臺車輛限購政策后，為使車輛順利過戶，買賣雙方虛構(gòu)債務(wù)，提起民事訴訟，然后申請法院查封汽車，通過法院執(zhí)行程序成功將汽車過戶（因為通過法院的裁判文書發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的，不受限購政策的制約）。④參見駱東平、劉道炎、崔曉輝：《民事虛假訴訟規(guī)制研究》，載《三峽大學學報（人文社會科學版）》2018年第1期。（2）“房地產(chǎn)過戶虛假訴訟案”：行為人欲購某公司一棟辦公樓及房屋占有范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，但因該地塊、房產(chǎn)沒有土地證和房產(chǎn)證，無法通過正常程序買賣更名。于是雙方預(yù)謀虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過虛假訴訟讓法院以判決的方式將該辦公樓及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給行為人。后案發(fā)。法院認定雙方構(gòu)成虛假訴訟罪。⑤參見吉林省長春市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2017）吉0191刑初117號刑事判決書。（3）“遺產(chǎn)查詢虛假訴訟案”：獨生子女在父母雙亡后欲繼承父母遺產(chǎn)，只知父母在銀行有存款，但無任何憑證，銀行不愿意提供任何查詢，無奈之下，該獨生子女只好找親戚進行虛假的遺產(chǎn)訴訟，以便通過法院去銀行查詢?nèi)∽C。⑥同注②。這類案件均妨害了司法秩序，浪費了國家的司法資源，卻并未侵害案外人合法權(quán)益，在民事訴訟法上可謂虛假訴訟，但是否有必要動用刑事手段進行規(guī)制，值得斟酌。因此，準確解讀虛假訴訟罪的構(gòu)成要件，合理劃定民事訴訟違法行為與刑事犯罪的界限，是適用虛假訴訟罪的關(guān)鍵。

從學者論述和司法實踐來看，有關(guān)虛假訴訟罪構(gòu)成要件的理解至少有以下問題值得探討：（1）該罪是單行為犯還是復行為犯？（2）該罪保護的法益是什么？（3）如何理解“以捏造的事實提起民事訴訟”？（4）如何認定“情節(jié)嚴重”？

一、實行行為的厘定

有學者認為，“‘以捏造的事實提起民事訴訟’就可以轉(zhuǎn)換成‘在捏造事實的基礎(chǔ)上提起訴訟’。言外之意，在這種行為方式中還存在著捏造事實的行為”。⑦田杜國：《論虛假訴訟罪》，載《西部法學評論》2016年第6期。還有學者明確指出，“虛假訴訟罪的客觀行為包括兩個：一是捏造事實，二是提起民事訴訟，二者結(jié)合構(gòu)成虛假訴訟罪的客觀要件?！雹鄰埨锇病滩骸短摷僭V訟罪若干問題研究》，載《河南社會科學》2017年第1期。應(yīng)該說，學界普遍存在根據(jù)罪狀的文字表述就斷言某罪屬于復行為犯的現(xiàn)象，如根據(jù)《刑法》第221條中“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽”的表述，斷言損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的實行行為是“捏造+散布”；第243條中“捏造事實誣告陷害他人”的表述，就認定誣告陷害罪的實行行為是“捏造+誣告”；第246條中“捏造事實誹謗他人”的表述，就確定誹謗罪的實行行為是“捏造+誹謗”；第291條之一中“編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播”的表述，就肯定“編造”也是獨立的實行行為；第292條中“聚眾斗毆”的表述，就堅信聚眾斗毆罪的實行行為系“聚眾+斗毆”，等等。⑨參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第七版），北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第442、474、477、540頁；王作富主編：《刑法》（第六版），中國人民大學出版社2016年版，第352、389、392、449、450頁。殊不知，上述罪名均系單行為犯，“捏造”“編造”“聚眾”均不是實行行為，實行行為只有“散布”“誣告”“誹謗”“傳播”“斗毆”。⑩參見陳洪兵：《刑法分則個罪實行行為的厘定》，載《國家檢察官學院學報》2018年第3期；張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版）（上），中國人民大學出版社2011年版，第498～504頁。就虛假訴訟罪而言，“以捏造的事實提起民事訴訟”的表述，旨在說明行為人賴以提起民事訴訟的事實系捏造的、虛假的，而無論自己捏造并提起，還是明知是他人捏造的事實而利用其提起民事訴訟，均不影響虛假訴訟罪的成立。如果認為只有利用自己捏造的事實提起民事訴訟才成立犯罪，反而不當縮小了處罰范圍。質(zhì)言之，“虛假訴訟罪并不是所謂的復行為犯，亦即，虛假訴訟行為并不是由捏造行為+起訴行為所構(gòu)成”[11]張明楷：《虛假訴訟罪的基本問題》，載《法學》2017年第1期。。

二、法益及其解釋功能

從法條中“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益”的表述，確易得出該罪的客體是所謂選擇客體，或者說該罪所保護的是司法秩序和他人合法權(quán)益的選擇性法益的結(jié)論。但主張選擇客體或者復合法益的學者也不得不承認，“不可能存在某種虛假訴訟行為雖然沒有妨害司法秩序，卻嚴重侵害他人合法權(quán)益的情形……在此意義上也可以認為，司法秩序是虛假訴訟罪的主要保護客體”[12]同注?。。也就是說，即便認為“他人合法權(quán)益”亦為虛假訴訟罪的保護法益，也應(yīng)認為該罪所保護的主要法益是司法秩序，次要法益才是他人的合法權(quán)益。正是因為保護法益的差異，民事訴訟法上的虛假訴訟僅限于雙方惡意串通的情形，因為“民事訴訟法：側(cè)重保護案外人法益”，而刑法上的虛假訴訟罪不僅規(guī)制民事訴訟法所規(guī)制的惡意串通型虛假訴訟，還規(guī)制單方虛假型虛假訴訟，因為“刑法：側(cè)重維護司法秩序”。[13]參見王約然、紀格非：《虛假訴訟程序阻卻論》，載《甘肅政法學院學報》2018年第2期。

對于虛假訴訟罪罪狀中“嚴重侵害他人合法權(quán)益”的表述，或可這樣解釋：該表述旨在限制虛假訴訟罪的處罰范圍，將并不侵害案外人合法權(quán)益，只是單純違反政策性規(guī)定、浪費司法資源、妨害司法秩序的虛假訴訟行為，排除在犯罪之外，也就是將“嚴重侵害他人合法權(quán)益”作為虛假訴訟行為入罪的實質(zhì)根據(jù)。例如文首的“汽車過戶虛假訴訟案”“房地產(chǎn)過戶虛假訴訟案”以及“遺產(chǎn)查詢虛假訴訟案”，這類犯罪中行為人追求的只是讓法院調(diào)查取證，或者通過生效裁判使車輛、房地產(chǎn)強制過戶，雖然也可謂破壞了相關(guān)的法律、政策的實施，浪費了司法資源，妨害了司法秩序，但并未侵害他人的合法權(quán)益，因此危害性不大，而屬于《刑法》第13條但書所規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的情形，不具有實質(zhì)的違法性，不值得科處刑罰。[14]同注②。

需要指出的是，有人認為“夫妻假離婚轉(zhuǎn)移財產(chǎn)案件”以及“民間借貸‘影子合同’案件”，也不宜以虛假訴訟罪論處，理由是，前者難以證明夫妻感情并未破裂而屬于虛假離婚；后者被告人即借款人對“影子合同”的內(nèi)容及真實目的都具有確切的明知，簽訂“影子合同”是雙方自由意志的表現(xiàn)，民事訴訟雖不支持行為人獲得超高利息的訴訟主張，但并未否定放貸人有主張這部分利息的權(quán)利。[15]參見李翔：《虛假訴訟罪的法教義學分析》，載《法學》2016年第6期。的確，夫妻感情是否破裂可謂提起離婚訴訟的理由，而不是事實本身，故就虛假離婚本身不可能構(gòu)成虛假訴訟罪，否則，實踐中因房產(chǎn)限購而假離婚的都可能被作為犯罪處理，而過于擴大了刑罰的處罰范圍。不過，通過假離婚轉(zhuǎn)移夫妻共同財產(chǎn)，若因此侵害了案外人（如債權(quán)人）的合法權(quán)益的，則值得以虛假訴訟罪論處。因為按照婚姻法規(guī)定，夫妻離婚時應(yīng)對債權(quán)債務(wù)進行妥善處理，如果行為人隱瞞夫妻共同欠債的事實，僅分割轉(zhuǎn)移夫妻共同財產(chǎn)，而未對夫妻共同債務(wù)進行妥善處理的，可謂以“隱瞞真相”的方式捏造事實，而且這種情形與為優(yōu)先受償或者參與夫妻財產(chǎn)分配而虛構(gòu)債務(wù)、提起訴訟，對他人合法權(quán)益的侵害沒有本質(zhì)區(qū)別。

至于“民間借貸‘影子合同’案件”，雖然被告人在借款時確知遠超實際借款金額的借條之類的“影子合同”的存在，但明顯是乘人之危進行簽訂，據(jù)此起訴時顯然隱瞞了借條所載金額并非實際借款金額的事實，因而仍然屬于（部分）虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)的虛假訴訟，而構(gòu)成虛假訴訟罪。司法實踐中，對于這種憑借遠超實際借款金額的借條起訴的案件，也作為虛假訴訟罪處理。例如，2016年8月30日，占某因孩子讀書資金不足，向被告人張某借款人民幣1.5萬元，約定月息3000元，扣除當月利息后，實際得款1.2萬元，向張某出具3萬元的借條。在隨后的數(shù)月中，占某陸續(xù)歸還本金5000元并支付利息。至2017年5月，占某無力支付本息，雙方再次約定，占某原借款尚欠原本金1萬元，利息累計1.4萬元，占某合計應(yīng)還款2.4萬元，分6個月還清。占某重新向張某出具4.8萬元的借條，但張某并未將原3萬元的借條退還給占某。后因占某無力按約定還款，被告人張某于2017年7月20日，以上述兩張借條為憑據(jù)起訴占某，要求判令占某還款7.8萬元及利息。法院審理后認為，張某提起的民事訴訟存在虛假訴訟嫌疑，遂裁定駁回被告人張某的起訴。被告人張某于2017年12月4日被傳喚到案。法院認定，被告人張某以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成虛假訴訟罪。[16]參見浙江省安吉縣人民法院（2018）浙0523刑初77號刑事判決書。

綜上，雖然虛假訴訟罪罪狀中存在“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益”的表述，也應(yīng)認為虛假訴訟罪作為妨害司法罪中的罪名，其所保護的主要法益只能是“司法秩序”，而“他人合法權(quán)益”至多是次要法益，正如他人林木的所有權(quán)、保險公司的財產(chǎn)權(quán)，分別是盜伐林木罪、保險詐騙罪的次要法益?！八撕戏?quán)益”的表述，旨在限制虛假訴訟罪的處罰范圍，是虛假訴訟行為實質(zhì)違法性的重要判斷資料，借此可以將為了車輛、房地產(chǎn)過戶，通過法院查詢遺產(chǎn)數(shù)額等單純破壞政策性規(guī)定，浪費司法資源，妨害司法秩序，但并不侵害案外人合法權(quán)益的行為排除在虛假訴訟罪之外，而僅作為民事訴訟違法行為進行制裁。

三、“以捏造的事實提起民事訴訟”的理解

準確適用虛假訴訟罪的關(guān)鍵就在于如何理解“以捏造的事實提起民事訴訟”，具體而言，就是如何理解“捏造的事實”“民事訴訟”與“提起”。

（一）“捏造的事實”

何謂“捏造的事實”？2018年9月26日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《虛假訴訟罪解釋》）第1條進行了列舉性規(guī)定。理論上的有關(guān)爭議主要集中于三點：（1）隱瞞真相（事實）是否屬于捏造事實？（2）捏造部分事實（所謂篡改事實）是否屬于捏造事實？（3）利用他人捏造的事實起訴是否屬于“以捏造的事實”提起民事訴訟？[17]參見俞小海、鄧夢婷：《虛假訴訟罪的司法實務(wù)反思與規(guī)則重塑——基于對近三年全國虛假訴訟罪司法案例的實證分析》，載《犯罪研究》2019年第2期。

否定隱瞞真相屬于捏造事實的理由是，單純虛假陳述、隱瞞真相而未提供虛假證據(jù)支撐，其主張顯然無法得到支持，所以不具有社會危害性；而且隱瞞真相是人“趨利避害”的本性使然，屬于正常的訴訟防御方式，不能因此獲罪。[18]參見吳芳：《虛假訴訟罪的司法認定》，載《人民檢察》2015年第24期。應(yīng)該說，上述觀點存在疑問：一則，認為隱瞞真相而未提供證據(jù)支撐的，其主張無法得到支持因而不具有社會危害性的觀點過于絕對，如后所述，司法實踐中隱瞞債務(wù)已清償?shù)氖聦嵍治词栈氐慕钘l起訴而被法院支持的不乏其例；二則，隱瞞真相固然是人“趨利避害”的本性使然，但不能認為是正常的訴訟防御方式，因為民法上還有誠實信用原則；三則，“捏造”一詞本身既包括積極虛構(gòu)事實，也具有隱瞞真相的含義，客觀上既不必要亦無可能明確區(qū)分二者；四則，隱匿證據(jù)而“隱瞞真相”與偽造證據(jù)而“捏造事實”并無本質(zhì)區(qū)別，例如，隱瞞真實的借款金額（如實欠一萬，起訴十萬），等同于虛構(gòu)了借款金額九萬的事實，而隱瞞債務(wù)已清償?shù)氖聦崳韧谔摌?gòu)債務(wù)未清償?shù)氖聦?。[19]參見李翔：《虛假訴訟罪的法教義學分析》，載《法學》2016年第6期；孫榮杰、儲昱：《虛假訴訟罪的罪狀、形態(tài)與罪數(shù)問題》，載《人民檢察》2016年第11期；張明楷：《虛假訴訟罪的基本問題》，載《法學》2017年第1期；上海市閔行區(qū)人民檢察院課題組：《套路貸案件研究——以M院案例為基準實證分析》，載《上海公安高等?？茖W校學報》2019年第2期。當然，出于“趨利避害”的本能，不能期待原告在起訴時不隱瞞任何事實，只要所隱瞞的事實不是關(guān)系到雙方權(quán)利義務(wù)、足以影響案件裁決的重要事實，就不宜作為犯罪處理。例如，隱瞞借款的具體時間、借款的形式（是銀行轉(zhuǎn)賬還是現(xiàn)金支付）等。

我國司法實踐也肯定隱瞞真相的情形可以構(gòu)成虛假訴訟罪。例如，（1）王某某償還被告人高某某五萬元欠款時，被告人高某某將用原始欠條臨摹的虛假欠條歸還給王某某。后被告人高某某以原五萬元欠條向法院起訴要求王某某還款。法院認定被告人高某某的行為構(gòu)成虛假訴訟罪。[20]參見黑龍江省訥河市人民法院（2017）黑0281刑初216號刑事判決書。（2）陳某向朱某借款300萬元并出具相應(yīng)借條，之后陳某如數(shù)歸還但未取回借條。后來，朱某利用陳某未取回的借條向法院起訴要求陳某還款300萬元。一審法院判決朱某勝訴，二審撤銷原判。法院認為被告人隱瞞債務(wù)已清償?shù)氖聦嵪蚍ㄔ禾崞鹈袷略V訟的行為構(gòu)成虛假訴訟罪。[21]參見吉林省遼源市龍山區(qū)人民法院（2017）吉0402刑初225號刑事判決書。（3）被告人梁某隱瞞已從欠款人處拉走58440公斤小麥折抵欠款139087元的事實，仍以原1141482元的欠條起訴對方償還全部款項。一、二審法院均認定被告人梁某隱瞞債務(wù)已部分清償?shù)氖聦嵉男袨闃?gòu)成虛假訴訟罪。[22]參見河南省濮陽市中級人民法院（2018）豫09刑終33號刑事裁定書。

有學者認為，本罪中“捏造的事實”是指憑空捏造的事實，即無中生有、純屬虛構(gòu)的事實，也就是說，“民事訴訟爭議事實客觀存在，行為人為了獲得有利于自身的判決，在一些證據(jù)材料上弄虛作假或夸大其詞，欺騙主審法官的行為依然屬于民事程序法規(guī)制的范疇，而不成立虛假訴訟罪”[23]李翔：《虛假訴訟罪的法教義學分析》，載《法學》2016年第6期。。該觀點可能存在疑問。部分虛假同樣侵害了司法過程的純潔性和妨害了司法秩序，而且就對他人合法權(quán)益的侵害而言，部分虛假甚至比完全捏造有過之而無不及。例如，甲實欠乙一萬元，乙篡改欠條，向法院起訴甲償還一百萬元。丙不欠丁錢，丁偽造一萬元欠條，向法院起訴要求丙償還一萬元。乙的虛假訴訟行為，無論是對司法秩序的妨害，還是對他人合法權(quán)益的侵害，都并不輕于丁。因此，沒有理由認為，部分捏造情形的法益侵害性輕于全部捏造，而不值得作為虛假訴訟罪進行規(guī)制。[24]參見張里安、喬博：《虛假訴訟罪若干問題研究》，載《河南社會科學》2017年第1期；張明楷：《虛假訴訟罪的基本問題》，載《法學》2017年第1期。

值得一提的是，《虛假訴訟罪解釋》第7條規(guī)定，采取偽造證據(jù)等手段篡改案件事實，騙取人民法院裁判文書，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第280條、第307條等規(guī)定追究刑事責任。據(jù)稱，最高人民法院在發(fā)布虛假訴訟罪司法解釋時有個答記者問，據(jù)負責人介紹，《解釋》明確規(guī)制對象，將刑法規(guī)定的虛假訴訟罪限定為“無中生有型”捏造事實行為，即憑空捏造根本不存在的民事法律關(guān)系和因該民事法律關(guān)系產(chǎn)生民事糾紛的情形。如果存在真實的民事法律關(guān)系，行為人采取偽造證據(jù)等手段篡改案件事實，向人民法院提起民事訴訟的，不能認定為虛假訴訟罪，構(gòu)成犯罪的，可以以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪或者妨害作證罪等罪名追究其刑事責任。即便這個司法解釋的制定者當初的確是這么想的，但也必須清楚，這只是“司法解釋原意”，而絕非“立法原意”。況且其他有關(guān)“捏造”的司法解釋也肯定了篡改事實屬于“捏造”。例如，2013年9月6日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，將信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的，應(yīng)當認定為刑法第246條第1款規(guī)定的“捏造事實誹謗他人”。

司法實踐中，對于部分捏造事實以及改變債務(wù)性質(zhì)提起訴訟的情形也是作為虛假訴訟罪處理的。例如，（1）被告人劉某某實際從楊某處借款50萬元，后雙方惡意串通，制作5張假借據(jù)，虛構(gòu)劉某某欠楊某某360萬元債務(wù)及利息165.4萬元。楊某以此提起民事訴訟。后案發(fā)。法院認定構(gòu)成虛假訴訟罪。[25]參見黑龍江省密山市人民法院（2017）黑0382刑初133號刑事判決書。類似判例參見福建省連城縣人民法院（2018）閩0825刑初61號刑事判決書；江蘇省泗陽縣人民法院（2017）蘇1323刑初560號刑事判決書。（2）周某向被告人包某某借款人民幣26000元，并在被告人包某某事先打印好的、未寫明具體借款金額的借條上簽字。后被告人包某某將借條中的借款金額填寫成10萬元后向法院提起民事訴訟。后案發(fā)。法院認定被告人包某某的行為構(gòu)成虛假訴訟罪。[26]參見浙江省桐廬縣人民法院（2017）浙0122刑初359號刑事判決書。（3）被告人為了獲得優(yōu)先受償權(quán)，惡意串通，將工程款、貨款等普通債務(wù)，虛構(gòu)成公司職工的勞務(wù)報酬債務(wù)后申請勞動仲裁，達成仲裁調(diào)解協(xié)議后申請法院強制執(zhí)行。后案發(fā)。法院認定，被告人以捏造的事實進行勞動仲裁，后以申請執(zhí)行方式進入民事訴訟程序，妨害司法秩序，其行為構(gòu)成虛假訴訟罪。[27]參見福建省三明市梅列區(qū)人民法院（2017）閩0402刑初162號刑事判決書。類似判例參見山東省泰安市中級人民法院（2017）魯09刑終162號刑事裁定書；浙江省寧波市北侖區(qū)人民法院（2017）浙0206刑初787號刑事判決書。

如前所述，“以捏造的事實提起民事訴訟”，只是表明提起民事訴訟所依據(jù)的事實系捏造的，而并未表明這里的虛假事實必須是自己親自捏造的。再則，無論是自己親自捏造后借以提起民事訴訟，還是利用他人捏造的事實提起民事訴訟，對于司法秩序的妨害及他人合法權(quán)益的侵害，不會有本質(zhì)不同。因此，不應(yīng)將利用他人捏造的事實提起民事訴訟的情形排除在虛假訴訟罪之外。

綜上，所謂“以捏造的事實”提起民事訴訟，既包括積極捏造，也包括隱瞞真相，既包括無中生有、完全捏造，也包括篡改事實、部分虛假，既包括利用自己捏造的事實提起民事訴訟，也包括利用他人捏造的事實提起民事訴訟。

（二）提起“民事訴訟”

應(yīng)該說，適用民事訴訟法所規(guī)定的程序的任何階段、任何性質(zhì)的訴訟，均可謂虛假訴訟罪中的“民事訴訟”，如提起一審普通程序（起訴）、二審程序（上訴）、簡易程序、反訴、抗訴、申請執(zhí)行、執(zhí)行異議之訴、督促程序、審判監(jiān)督程序以及《民事訴訟法》第177條前段規(guī)定的特別程序等等。需要指出的是，雖然提起虛假的仲裁（包括勞動仲裁）和對債權(quán)文書的公證，不屬于提起民事訴訟，但如果行為人利用虛假的事實提起仲裁、公證，導致仲裁、公證機構(gòu)作出了錯誤的仲裁裁決書、公證文書后，憑此錯誤的仲裁裁決書、公證文書向法院申請強制執(zhí)行的，由于最終適用了民事訴訟法規(guī)定的執(zhí)行程序，因而仍然屬于“以捏造的事實提起民事訴訟”，可能成立虛假訴訟罪。當然，如果錯誤的仲裁裁決書、公證文書的作出，不是因為行為人以捏造的事實提起所致，即不包括仲裁、公證過程中單純隱瞞真相的情形，則即便行為人明知仲裁裁決書、公證文書存在錯誤，由于不是行為人主動的行為所引起，以此申請法院強制執(zhí)行，不宜以虛假訴訟罪論處。此外，利用《民事訴訟法》針對第三人規(guī)定的救濟措施，如以捏造的事實提起第三人撤銷之訴、案外人執(zhí)行異議之訴、案外人申請再審等程序的，同樣可能成立虛假訴訟罪。

上述立場也得到了司法實踐的肯定。例如，（1）被告人王某某為獲得優(yōu)先受償權(quán)，將普通的債務(wù)糾紛編造成勞動報酬糾紛后申請勞動仲裁，然后向法院申請執(zhí)行仲裁調(diào)解書，法院立案執(zhí)行。后案發(fā)。法院認為，被告人王某某虛構(gòu)勞動報酬糾紛向勞動爭議仲裁部門申請進行勞動爭議仲裁，再向法院申請執(zhí)行，屬于以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序，其行為構(gòu)成虛假訴訟罪。[28]參見福建省武平縣人民法院（2017）閩0824刑初292號刑事判決書。（2）被告人胡某某因與他人的民間借貸糾紛被二審法院判決敗訴，為阻止自己名下的健身房、房產(chǎn)、汽車被法院執(zhí)行局強制拍賣，伙同陶某某簽訂虛假的租賃合同，然后以陶某某的名義向法院提出執(zhí)行異議，被法院裁定駁回后，再次以案外人身份向法院提出執(zhí)行異議之訴，致使財產(chǎn)拍賣程序遲延。法院認為，被告人胡某某、陶某某二人共同故意以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序，嚴重侵害他人合法權(quán)益，其二人行為已構(gòu)成虛假訴訟罪。[29]參見河南省新縣人民法院（2018）豫1523刑初31號刑事判決書。（3）被告人高某作為鵬豪集團法定代表人，出具虛假的借款借據(jù)，虛構(gòu)鵬豪集團向王某某等人借款的事實，借此向公證處申請具有強制執(zhí)行力的公證，后王某某等人又以債務(wù)人不履行協(xié)議為由在公證處申請了執(zhí)行證書，然后使用上述具有強制執(zhí)行力的公證文書及執(zhí)行證書，向法院申請強制執(zhí)行，法院予以立案執(zhí)行。后案發(fā)。法院認定高某某、王某某等人的行為構(gòu)成虛假訴訟罪。[30]參見陜西省西安市雁塔區(qū)人民法院（2016）陜0113刑初942號刑事判決書。（4）張某（另案處理）因合伙糾紛被起訴后，伙同被告人某某慶虛構(gòu)已清償部分合伙債務(wù)的事實提起反訴，要求從原告起訴款項中扣除，而得到了法院判決的支持。后案發(fā)。法院認為，被告人某某慶伙同他人以捏造的事實提供民事訴訟，妨害司法秩序，嚴重侵害他人合法權(quán)益，其行為構(gòu)成虛假訴訟罪。[31]參見浙江省德清縣人民法院（2017）浙0521刑初511號刑事判決書。等等。

（三）“提起”民事訴訟

應(yīng)該說，以捏造的事實“提起”民事訴訟，不同于以捏造的事實“進行”民事訴訟，前者強調(diào)以虛假的事實“啟動”民事訴訟程序，后者表明在訴訟過程中存在偽造證據(jù)、虛假陳述、虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的情節(jié)，后者包括了前者，而不是前者包括后者。“或許有人認為，行為人以虛假的證據(jù)材料提起上訴，與行為人在第二審程序中提交虛假的證據(jù)材料，對司法秩序的妨害完全相同，不應(yīng)區(qū)別處理?？墒?，前者可謂‘提起’了虛假的民事訴訟，后者并沒有‘提起’虛假的民事訴訟”[32]同注?。。問題在于，同樣是虛假訴訟，如何區(qū)分以捏造的事實“提起”民事訴訟與起訴后以偽造的證據(jù)材料進行虛假訴訟？如果不能正確區(qū)分二者，行為人完全可能特意在起訴前不提供偽造的證據(jù)材料，而留待案件受理后再予提供。

事實上，區(qū)分二者并不容易。例如所謂北京首例虛假訴訟案：被告人曹某起訴其子曹磊，要求法院將其已去世的妻子齊鳳霞名下的一套房產(chǎn)全部判歸其所有。為此，被告人提交了偽造的關(guān)于“齊淑明（其岳母）死亡時間和子女情況”的派出所證明材料，并且在開庭當日，被告人對自稱系“曹磊”本人的某年輕男子未提出異議，并認可其答辯內(nèi)容。法院認為，被告人曹某偽造證據(jù)材料，在明知原審被告并非曹磊本人的情況下進行虛假訴訟，造成原審遺漏當事人、實體處理錯誤、案件再審，其行為已構(gòu)成虛假訴訟罪。[33]參見北京市豐臺區(qū)人民法院（2017）京0106刑初1402號刑事判決書。本案承辦法官撰文指出，在本案中，被告人曹某所捏造的事實主要是兩部分：一是被告人曹某岳母的死亡時間被更改至其妻子死亡之前；二是出庭應(yīng)訴并同意達成調(diào)解的被告并非曹某的兒子曹磊本人。[34]參見楊堃：《虛假訴訟罪的司法適用——基于北京首例虛假訴訟罪案件的展開》，載《法律適用》2018年第14期。問題是，本案是屬于以捏造的事實“提起”民事訴訟，還是屬于訴訟過程中單純提供偽造證據(jù)材料的情形？原審被告人的身份的查明是法院的義務(wù)，還是原告人的責任？或者說，如果行為人所偽造的證據(jù)材料不是在起訴前提供，而是案件受理后提供，是否影響案件的性質(zhì)？本來刑法僅處罰幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)的行為，而不處罰當事人本人毀滅、偽造證據(jù)的行為，倘若將起訴時提供偽造的證據(jù)材料的行為，均作為犯罪處理，就意味著變相處罰了當事人偽造證據(jù)的行為，而形成了不當?shù)拈g接處罰。本案中，如果行為人起訴時只是對事實進行模糊描述（如起訴時根本不提其有岳母的事實），并不提供具體證明材料，待法院受理案件后再提供偽造的證明材料，又如何？想必很難認定行為人“以捏造的事實”提起民事訴訟。遺產(chǎn)之類的糾紛本就復雜，本需法院審理查明的，不能指望原告對案件事實及其法律適用問題事先有準確的把握。而且本著“有案必立，有理必訴”的立案原則，行為人即便不對案件事實進行具體描述，也完全可能引起法院受理案件，也就是說，行為人完全可以等到法院受理案件后，再對案件事實具體化（如被告人岳母的死亡時間）并提供相關(guān)的證據(jù)材料。此外，原告并沒有義務(wù)審查被告人的身份，被告人身份認證錯誤的責任，不能歸咎于原告?？梢姡本┧^首例虛假訴訟罪案件，到底屬于以捏造的事實提起民事訴訟，還是屬于在訴訟過程中提供偽造的證據(jù)，不無疑問。

有學者認為，原告起訴后以虛假的事實變更訴訟請求的行為，也屬于以捏造的事實“提起”民事訴訟，也能成立虛假訴訟罪。理由是，原告變更訴訟請求，意味著放棄原來的訴訟請求，提出新的訴訟請求；倘若認為變更訴訟請求不屬于“提起”民事訴訟，則行為人完全可能以真實的事實起訴，待案件受理后再以虛假的事實變更訴訟請求，卻不能以虛假訴訟罪論處，從而形成明顯的處罰漏洞。[35]同注?。雖然從理論上講，以捏造的事實變更訴訟請求可謂提起新的訴訟，而有成立虛假訴訟罪的可能性，但從民訴原理講，為了保證被告人的抗辯權(quán)，一般變更訴訟請求相當于形成一個新的訴訟，法院事實上都會要求原告另行起訴。而以捏造的事實另行起訴，當然可能成立虛假訴訟罪。此外還有人提出，針對檢察機關(guān)同樣可以進行虛假訴訟，例如行為人以捏造的事實向檢察機關(guān)就民事案件的判決申請檢察建議或者抗訴，由于妨害了檢察機關(guān)正常的司法活動秩序，而屬于“以捏造的事實提起民事訴訟”，成立虛假訴訟罪。[36]參見孫榮杰、儲昱：《虛假訴訟罪的罪狀、形態(tài)與罪數(shù)問題》，載《人民檢察》2016年第11期。筆者認為，“以捏造的事實提起民事訴訟”，應(yīng)限于向法院提起民事訴訟，因為只有法院才有權(quán)受理和審理民事案件。如果行為人以捏造的事實向檢察機關(guān)提出抗訴，導致檢察院啟動審判監(jiān)督程序，致使法院再審，從理論上講，行為人有成立間接正犯的可能性，只是將具有審查判斷能力的檢察院評價為被利用的工具，是否合適，還值得研究。

綜上，應(yīng)當區(qū)分以捏造的事實“提起”民事訴訟，與在受理案件后提供偽造的證據(jù)材料、隱瞞真相而“進行”虛假訴訟，即，不應(yīng)將在訴訟過程中提供偽造的證據(jù)材料、隱瞞真相進行虛假訴訟的行為均作為虛假訴訟罪處理，而變相處罰當事人毀滅、偽造證據(jù)的行為。

四、“情節(jié)嚴重”的認定

《刑法》第307條之一規(guī)定，虛假訴訟情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。有人通過北大法寶，對虛假訴訟罪增設(shè)以來截至2018年6月，全國法院138份虛假訴訟罪裁判文書進行歸納整理發(fā)現(xiàn)，“在量刑方面，所有案件的刑罰處罰均屬于虛假訴訟罪的第一檔，即處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”[37]俞小海、鄧夢婷：《虛假訴訟罪的司法實務(wù)反思與規(guī)則重塑——基于對近三年全國虛假訴訟罪司法案例的實證分析》，載《犯罪研究》2019年第2期。。也就是說，無一例認定為虛假訴訟罪的“情節(jié)嚴重”?！短摷僭V訟罪解釋》第3條，對“情節(jié)嚴重”作出了規(guī)定，想必以后會出現(xiàn)認定虛假訴訟罪“情節(jié)嚴重”的判決。但問題是，第3條第2項“有本解釋第二條第二項至第四項情形之一，嚴重干擾正常司法活動或者嚴重損害司法公信力的”以及第7項“其他情節(jié)嚴重的情形”的規(guī)定仍很抽象；第1、3、4、5項的規(guī)定固然明確，但從司法實踐看，由于虛假訴訟多半因案發(fā)而未達目的，很難達到司法解釋所規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的數(shù)額標準，因而可以預(yù)見，即便出臺了上述司法解釋，虛假訴訟罪“情節(jié)嚴重”的規(guī)定可能仍然難以適用。

應(yīng)該說，認定“情節(jié)嚴重”不能脫離虛假訴訟罪的主要法益——司法秩序，以及次要法益——他人合法權(quán)益。而對司法秩序的妨害通常體現(xiàn)在，因為行為人提起的虛假訴訟，導致法院立案、庭前準備、采取訴訟保護措施、開庭審理、作出錯誤的裁決、采取強制執(zhí)行措施，等等。至于對他人合法權(quán)益的侵害，由于多半未能得逞，因而通常只能體現(xiàn)為對他人合法權(quán)益侵害的危險性，而這種危險程度的判斷，取決于訴訟標的的大小，案件的進展程度，是否實際采取查封、扣押、凍結(jié)等訴訟保全措施，保全財產(chǎn)的數(shù)額大小，保全財產(chǎn)對被害人生產(chǎn)經(jīng)營、生活的影響程度等因素。司法實踐中有判例認為，“本院在第一次開庭審理過程中即發(fā)現(xiàn)合同真實性存疑，后及時移送至公安機關(guān)偵查，其行為沒有誤導本院作出錯誤裁判，也沒有因為虛假訴訟給民事訴訟被告方造成實際利益損失，故可以認定為犯罪情節(jié)較輕”[38]參見江蘇省睢寧縣人民法院（2017）蘇0324刑初313號刑事判決書。。

司法實踐中較為普遍的現(xiàn)象是，未將嚴重妨害司法秩序或者侵害他人合法權(quán)益的案件認定為“情節(jié)嚴重”，導致處刑偏輕。例如：

（1）被告人顧某某系“潤豐公司”會計，2016年9月28日，被告人顧某某捏造潤豐公司向其借款人民幣80萬元的事實，向法院提起訴訟，要求潤豐公司償還80萬元債務(wù)及25.2萬元利息，并申請保全潤豐公司財產(chǎn)。2016年11月21日，法院作出凍結(jié)潤豐公司銀行存款110萬元或者查封、扣押其他相應(yīng)財產(chǎn)權(quán)益的裁定。2016年12月，法院依據(jù)上述民事裁定書，分別向響水縣不動產(chǎn)交易登記中心、中國農(nóng)業(yè)銀行響水城關(guān)支行等多家單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書。2016年11月25日，法院作出支持被告人顧某某訴求的判決書。后潤豐公司提起上訴。2016年12月13日，潤豐公司以被詐騙為由向響水縣公安局報案。2017年2月20日，南通市通州區(qū)法院根據(jù)顧某某申請，裁定解除對潤豐公司名下價值110萬元財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)。二審期間，潤豐公司和顧某某均申請撤訴，南通中院不準許撤訴，同日作出判決，撤銷一審判決，駁回顧某某訴訟請求。法院認定被告人顧某某犯虛假訴訟罪，判處有期徒刑1年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣2萬元。[39]參見江蘇省響水縣人民法院（2017）蘇0921刑初208號刑事判決書。

（2）丁某某系“甄佰公司”的股東、法定代表人。因“甄佰公司”名下位于惠州市惠城區(qū)鵝嶺南路32號土地因其他債務(wù)糾紛被扣押。丁某某本人又欠駱某11000多萬，為了償還個人債務(wù)，保住駱某的債權(quán)，防止這塊土地被他人先行申請法院拍賣，于是丁某某串通駱某通過打官司查封這塊土地從而保住駱某的債權(quán)。丁某某利用自己擔任“甄佰公司”法定代表人的便利，未經(jīng)其他股東同意，偽造個人向駱某借款2000萬元的合同，并以“甄佰公司”名下這塊土地作抵押。經(jīng)駱某向法院提出訴前財產(chǎn)保全申請，2015年8月11日，廣東惠州市惠城區(qū)法院裁定對該塊土地采取財產(chǎn)保全措施，予以查封，查封期三年。2015年11月30日，法院判決第一被告人丁某某賠償駱某12000萬本息，第二被告人“甄佰公司”以該塊土地承擔連帶責任。后案發(fā)。法院認定丁某某犯虛假訴訟罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣10000元。[40]參見江西省高安市人民法院（2017）贛0983刑初202號刑事判決書。

（3）被告人李某、胡某、王某某多次合謀套取公積金牟利。例如，2015年11月，由王某某與馬某簽訂虛假欠條，王某某以此虛假債務(wù)關(guān)系為由向法院提起民事訴訟，由被告人李某從中斡旋，以訴訟方式為馬某套取個人公積金約人民幣2.6萬元，并從中獲利。被告人李某虛假訴訟17次，涉案金額約人民幣31.25萬元；被告人胡某虛假訴訟作案16次，涉案金額約人民幣30.25萬元；被告人王某某虛假訴訟作案13次，涉案金額約23.05萬元。法院以虛假訴訟罪分別判處李某、胡某、王某某有期徒刑一年五個月、十個月、十個月。[41]參見遼寧省本溪市平山區(qū)人民法院（2017）遼0502刑初144號刑事判決書。

上述案件，要么因為行為人的虛假訴訟導致法院錯誤作出財產(chǎn)保全措施而嚴重侵害他人合法權(quán)益，要么因為虛假訴訟使法院作出了錯誤判決，要么多次進行虛假訴訟，而嚴重浪費國家司法資源，妨害司法秩序，本應(yīng)認定為“情節(jié)嚴重”，卻僅適用基本犯的法定刑?？傮w而言，對于嚴重虛構(gòu)事實，訴訟標的額大，申請財產(chǎn)保全而嚴重影響他人的生活、生產(chǎn)經(jīng)營，多次提起虛假訴訟，或者致使法院作出錯誤裁決，嚴重浪費司法資源，損害司法權(quán)威，妨害司法秩序，嚴重侵害或者威脅他人合法權(quán)益的，均應(yīng)考慮認定為“情節(jié)嚴重”。相反，虛構(gòu)事實并不嚴重，訴訟標的額不大，未查封、扣押他人財產(chǎn)，未導致法院開庭審理和作出錯誤判決，未嚴重侵害或者威脅他人合法權(quán)益，亦未嚴重浪費司法資源、妨害司法秩序的，才可以考慮僅適用虛假訴訟罪基本犯的法定刑。