孫芳芳

(上海海事大學(xué) 上海 201306)

基于抵押權(quán)相較于其它擔保物權(quán)的優(yōu)勢，以及隨著市場經(jīng)濟不斷有序的深入和發(fā)展，抵押權(quán)這種擔保形式成為越來越多人的選擇，逐漸演變成最為常見的擔保形式。因此我們必須要高度重視完善相關(guān)立法規(guī)定。隨著民法典的出臺，有些問題已經(jīng)蓋棺定論，但理論難題仍然會是持續(xù)到最后的爭議點。

一、抵押權(quán)性質(zhì)分析

毫無疑問的是抵押權(quán)作為一種法定的擔保物權(quán)，有著優(yōu)先受償性、不轉(zhuǎn)移標的物的占有、附隨性等特征。因而它能充分發(fā)揮擔保財產(chǎn)的作用，既可以發(fā)揮擔保價值又可以由所有權(quán)人發(fā)揮其使用價值，獲得收益的同時還可以償還債權(quán)。但是筆者在這里想要著重分析的是抵押權(quán)身為一種他物權(quán)的屬性特征。通過閱讀大量的文獻以及司法實踐中的判例，筆者發(fā)現(xiàn)之所以專家學(xué)者對抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓持不同觀點的一個很重要的原因就是很多人混淆了抵押權(quán)身為“物權(quán)”的本質(zhì)屬性。

(一)限定物權(quán)

抵押權(quán)是他物權(quán)，抵押人設(shè)定抵押后并不會喪失對抵押物的所有權(quán)，所以抵押人當然可以為法律上的處分。但是，抵押物的轉(zhuǎn)讓畢竟與抵押權(quán)人密切相關(guān)，會使抵押權(quán)人的支配利益受損，因此，從這個問題點出發(fā)，我們應(yīng)該考量到抵押物的轉(zhuǎn)讓理應(yīng)受到一定的限制。

(二)追及效力

其實現(xiàn)在學(xué)界對于抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓以后的合同效力主要集中于“合同有效說”和“合同無效說”之上，這兩種觀點的形成的原因其實在筆者看來就是抵押權(quán)的追及效力問題。抵押權(quán)若具有追及效力，那么抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的行為當然有效，筆者也是持這種觀點。舊法觀點認為抵押權(quán)存續(xù)期間，對未經(jīng)抵押權(quán)人同意擅自轉(zhuǎn)讓抵押物的，抵押權(quán)人完全可以行使追及權(quán)來保護自己的利益，然后通過有效的合同，受讓人能夠通過向有過錯的抵押人請求賠償自己的損失來平衡自己的利益。這一觀點在《物權(quán)編》第406條中也得到了肯定。

二、抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的歷史變遷

抵押物的轉(zhuǎn)讓，是指抵押權(quán)還在存續(xù)期間抵押人即將抵押物出讓給第三人。按照法律規(guī)定，抵押設(shè)定后抵押物所有權(quán)在法律上依然歸屬于抵押人，只不過，抵押人對抵押物的處分權(quán)遭到了一定的限制。舊法規(guī)定，凡是經(jīng)過抵押權(quán)人同意的，抵押人就可以處分抵押物，此時抵押權(quán)人可以就轉(zhuǎn)讓價款優(yōu)先受償，根據(jù)私法自治的法理規(guī)則，只要不損害他人的合法權(quán)益，根據(jù)當事人的意思自治，應(yīng)該允許抵押物轉(zhuǎn)讓。

(一)歷史沿革

我國有關(guān)抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，事實上經(jīng)歷了幾次較大的歷史變遷。

最初關(guān)于抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的問題是正式規(guī)定在《擔保法》第49條 中，該條規(guī)定了對于已經(jīng)登記的抵押物只要具備一定的條件是可以轉(zhuǎn)讓的，這里已經(jīng)登記的抵押物其實就是不動產(chǎn)抵押，該條討論的實際上也是不動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓問題。根據(jù)該條規(guī)定，學(xué)者們不難看出，起初立法對于抵押物的轉(zhuǎn)讓并沒有達到必須例行禁止程度，抵押人只要完全履行了“通知+告知”的義務(wù)即可轉(zhuǎn)讓抵押物。而且筆者在查閱文獻時獲悉，當時立法的本意是想要確定抵押權(quán)的追及效力的，但是由于當時的登記制度欠缺等問題，對于財產(chǎn)上權(quán)利狀況的查詢存在困難且普通民眾缺乏相應(yīng)的法律意識，所以立法者做出了通知和告知的限制，而追及效力并沒有在法律條文中顯現(xiàn)，由此也導(dǎo)致了實踐過程中的爭議。此外，該條文只對登記的抵押權(quán)作出了規(guī)定，而未經(jīng)登記的抵押物的轉(zhuǎn)未作說明。

2000年9月頒布施行的《擔保法司法解釋》第67條對抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓做了進一步的改變，該司法解釋區(qū)分了已登記抵押權(quán)和未登記抵押權(quán)在抵押物轉(zhuǎn)讓以后的效力問題，并且明確了已登記的抵押權(quán)的追及效力。在此規(guī)定下，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的行為一律合法，受讓人的利益得到了較好的保護，這就是“自由轉(zhuǎn)讓說”觀點。同時也規(guī)定了由抵押人對其轉(zhuǎn)讓行為給抵押權(quán)人造成的損失的賠償責(zé)任。因為該司法解釋對追及效力做出了肯定，因此也獲得了不少專家學(xué)者的支持。

2007年《物權(quán)法》出臺，第191條第二款規(guī)定：抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。該條第二款直接否定了《擔保法解釋》中自由轉(zhuǎn)讓制度，可以說直接將抵押物轉(zhuǎn)讓部分的精華拋棄了。其實結(jié)合當時的社會背景來看，該法的設(shè)立也是不得已而為之，在我國社會信用系統(tǒng)不完善的大環(huán)境下，市場經(jīng)濟主體的欺詐現(xiàn)象時有發(fā)生，尤其是動產(chǎn)抵押不要求登記即生效，缺乏公示效力的支撐，如此，抵押權(quán)人的利益極有可能遭到侵害，如果一味地本著鼓勵交易、保護交易秩序的想法，那么抵押權(quán)人的利益誰來保護，而且抵押權(quán)人所代表的交易秩序在先，理應(yīng)更值得優(yōu)先保護。由此，保護抵押權(quán)人的利益似乎尤為重要。

(二)現(xiàn)行立法規(guī)定——民法典《物權(quán)編》第406條

2020年5月28日《中華人民共和國民法典》出臺，其中《物權(quán)編》第406條規(guī)定“抵押期間,抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當事人另有約定的,按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的,抵押權(quán)不受影響。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的,應(yīng)當及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的,可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務(wù)人清償。”實現(xiàn)了從“未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”到“抵押期間，可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”的轉(zhuǎn)變，最值得分析的是“抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響”這一規(guī)定首次肯定了不動產(chǎn)抵押權(quán)的追及效力問題，這不得不說是一次立法的進步，同時也預(yù)見到了世界范圍內(nèi)關(guān)于抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的逐漸統(tǒng)一趨勢。

《物權(quán)法》第191條是從保護債權(quán)人利益出發(fā)，可是隨著社會的發(fā)展，法律的滯后性也逐漸顯現(xiàn)出來，這一立法初衷顯然已經(jīng)不能滿足當代的社會發(fā)展需要。在《法國民法典》、《德國民法典》和《瑞士民法典》中都沒有限制抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，這與我國《物權(quán)法》的規(guī)定是大相徑庭的。之所以《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》規(guī)定抵押財產(chǎn)的自由轉(zhuǎn)讓制度，就是因為抵押權(quán)的追及效力在他們的法律中是被承認的，既然抵押權(quán)是物權(quán)，那么在我國抵押權(quán)也應(yīng)當具備物權(quán)追及效力這一屬性。