黃曉亮

第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議于2020年7月2日對(duì)《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）（草案）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“刑法修正案草案”）進(jìn)行了審議。隨后，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)向社會(huì)公布草案全文并征求意見(jiàn)。包括刑事法學(xué)界在內(nèi)的社會(huì)各界以各種方式分析和討論草案的整體問(wèn)題和具體條文，彰顯了刑法修正的成熟模式。①參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)（第八版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第17頁(yè)。而如何實(shí)現(xiàn)刑法修正中的科學(xué)立法，應(yīng)是重中之重的問(wèn)題，有必要給予深入的研究。

一、刑法修正案草案的宏觀價(jià)值考量

《刑法修正案（十）》內(nèi)容上頗為簡(jiǎn)略，僅有一個(gè)條文，增加了刑法第299條第2款，規(guī)定了侮辱國(guó)歌罪。本次刑法修正案草案在條文規(guī)模上，與《刑法修正案（九）》相比，雖然略遜一些，但也達(dá)到了31條之多。尤其不同于《刑法修正案（九）》，本次刑法修正案草案在內(nèi)容上如同以前的刑法修正案，聚焦于刑法分則有關(guān)條文的修正和補(bǔ)充。具體而言，本次刑法修正案草案，除了規(guī)定生效日期的第31條之外，有11個(gè)條文是增加新的罪名，有18個(gè)條文是對(duì)有關(guān)犯罪進(jìn)行罪狀的擴(kuò)展或者刑罰的加重，有1個(gè)條文是改進(jìn)有關(guān)概念的規(guī)定，從而在總體上表現(xiàn)出秩序價(jià)值過(guò)于強(qiáng)化的特點(diǎn)。

第一，對(duì)社會(huì)治理中遇到的新問(wèn)題進(jìn)行回應(yīng)，增加新類(lèi)型的犯罪。從數(shù)量上看，本次刑法修正案草案所新增的犯罪少于《刑法修正案（九）》，有17個(gè)。新增犯罪所侵犯的法益基本上都是社會(huì)性法益，如第1條、第2條、第4條涉及到對(duì)公共安全之危害行為的規(guī)制，第7條、第15條涉及到對(duì)破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序之危害行為的規(guī)制，第20條、第22條、第23條、第25條、第26條、第27條涉及妨害社會(huì)管理之新類(lèi)型危害行為的規(guī)制；僅第17條是在刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”增加新罪名，但該罪名本身卻是侮辱、誹謗英雄烈士罪，其成立條件要求是“損害社會(huì)公共利益情節(jié)嚴(yán)重的”，即還是涉及社會(huì)法益，而非純粹的個(gè)人法益。新增的犯罪類(lèi)型表明了國(guó)家立法機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家治理活動(dòng)的積極刑法響應(yīng)，主張通過(guò)刑法來(lái)干預(yù)特定的社會(huì)關(guān)系及相應(yīng)的社會(huì)活動(dòng)。有些是呼應(yīng)社會(huì)公眾的熱切關(guān)注，如第1條關(guān)于高空拋物構(gòu)成犯罪的規(guī)定，第2條關(guān)于暴力干擾交通工具正常行駛構(gòu)成犯罪的規(guī)定，盡管在刑法第114條和第115條的范圍內(nèi)也可以處理，但通過(guò)明確的立法，強(qiáng)調(diào)了對(duì)此類(lèi)危害活動(dòng)的嚴(yán)厲懲治和對(duì)公共安全的嚴(yán)密保護(hù)；有些是吸收和鞏固司法實(shí)踐中較為成熟的做法和較為豐富的司法經(jīng)驗(yàn)，如第20條關(guān)于催收非法債務(wù)為業(yè)成立犯罪的規(guī)定，就將近幾年“掃黑除惡”過(guò)程中嚴(yán)懲“套路貸”“高利貸”所積累的經(jīng)驗(yàn)，上升到了立法的層面，從而盡量降低尋釁滋事罪作為口袋罪的負(fù)面特色。還有些是對(duì)時(shí)代發(fā)展和科技進(jìn)步出現(xiàn)的新類(lèi)型危害行為，進(jìn)行預(yù)測(cè)性的科學(xué)立法，以免妨害社會(huì)正常管理，造成難以估量和控制的人類(lèi)災(zāi)難，如第23條就規(guī)定，“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類(lèi)或者動(dòng)物體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的”行為，屬于犯罪，從而充分地體現(xiàn)了國(guó)家立法機(jī)關(guān)對(duì)科技進(jìn)步中的負(fù)面情形以刑法進(jìn)行預(yù)防和控制的思路，具有時(shí)代的特色，同時(shí)為生命科技的發(fā)展劃清了邊界，也與世界上各個(gè)國(guó)家或者地區(qū)在此方面的法律規(guī)制保持了一致。②參見(jiàn)陳姿含：《基因編輯法律規(guī)制實(shí)踐研究：以民事訴訟目的為視角》，載《法學(xué)雜志》2020年第3期。

第二，對(duì)當(dāng)前已有犯罪之罪刑條文進(jìn)行調(diào)整和修正，強(qiáng)化其社會(huì)治理的功能。從內(nèi)容上看，對(duì)已有犯罪之罪刑條文的修正，表現(xiàn)為如下三種情形：（1）擴(kuò)張罪狀。表現(xiàn)比較多的是增加了新的行為方式，如第3條，增加了“明知存在重大事故隱患而拒不排除仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)”這種新的危害行為方式，當(dāng)然沒(méi)有改變成立犯罪的具體條件，即還是“發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果”；第8條，對(duì)刑法第160條增加了第2款，將控股股東、實(shí)際控制人組織、指使他人隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容而發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券的情形，也規(guī)定為犯罪，將主犯行為規(guī)定為加重犯罪情節(jié)，體現(xiàn)出強(qiáng)化對(duì)虛假發(fā)行股票或者證券之危害行為的刑事處罰的態(tài)度。尤其值得關(guān)注的是第28條，對(duì)刑法第408條之一第1款做了較大的改進(jìn)，以列舉的方式規(guī)定了行為方式，使得該條文將成為刑法分則第九章“瀆職罪”中唯一條款中存在分項(xiàng)的罪刑條文，從而較為全面地回應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活中各種類(lèi)型的食品衛(wèi)生管理瀆職活動(dòng)，體現(xiàn)出立法者的堵截式立法思路。（2）法定刑加重。對(duì)有些犯罪的法定刑予以加重，是這次刑法修正案草案的特色之一。有些是更為明確地規(guī)定罰金刑的數(shù)額，從模糊的“并處或者單處罰金”這樣表述，改變?yōu)榫唧w的倍比制，如第8條對(duì)刑法第160條所增加的第2款，將基本犯和加重犯的罰金都規(guī)定為“并處或者單處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金”。有些則是以延長(zhǎng)幅度的方式，加重了基本犯和加重犯之有期徒刑的法定刑，如第10條對(duì)刑法第163條第1款做了修訂，將公司企業(yè)人員受賄罪的法定刑分為三檔，分別是“三年以下有期徒刑或者拘役并處罰金”“三年以上十年以下有期徒刑并處罰金”“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑并處罰金”。且不論是否科學(xué)和合理，這里所增加的無(wú)期徒刑法定刑尤其引人注目，表明了國(guó)家立法機(jī)關(guān)對(duì)非國(guó)有單位工作人員之受賄活動(dòng)的嚴(yán)懲態(tài)度。再如第12條，對(duì)刑法176條第1款非法吸收公眾存款罪，規(guī)定了法定刑為“十年以上有期徒刑”的加重犯，在一定程度上彌補(bǔ)了司法實(shí)踐中難以充分和適當(dāng)?shù)貞吞帞?shù)額特別巨大之非法吸收公眾存款活動(dòng)的實(shí)際情況。（3）簡(jiǎn)化特定犯罪之基本犯的成立條件，更注重定罪情節(jié)之可操作性。如第11條，將刑法第175條之一第1款之基本犯的定罪情節(jié)，從當(dāng)前的“給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，修改為“給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失”，即刪去了“其他嚴(yán)重情節(jié)”，限縮了犯罪范圍，顯得更為合理和科學(xué)，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。③參見(jiàn)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）（草案）〉的說(shuō)明》，中國(guó)人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201711/83 f273dd71ca4440a93338e72ebb198f.shtml，2020年6月20日訪問(wèn)。

第三，這次刑法修正案草案在內(nèi)容上更多地回應(yīng)國(guó)家對(duì)社會(huì)的治理，顯示出國(guó)家立法機(jī)關(guān)對(duì)刑法之秩序價(jià)值的重視和立法體現(xiàn)。關(guān)于刑法修正案對(duì)法律價(jià)值的體現(xiàn)，筆者做過(guò)分析，認(rèn)為秩序價(jià)值成為刑法修正所重視和強(qiáng)調(diào)的目標(biāo)，秩序價(jià)值處于優(yōu)先選擇的地位，并且，筆者還強(qiáng)調(diào)，“這一點(diǎn)也是未來(lái)刑法轉(zhuǎn)型、優(yōu)先選擇權(quán)利保障的前提和基礎(chǔ)?！雹軈⒁?jiàn)黃曉亮：《論我國(guó)刑法修正的秩序價(jià)值優(yōu)先性——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，載《法學(xué)雜志》2016年第3期。應(yīng)該說(shuō)，《刑法修正案（九）》關(guān)于加強(qiáng)人權(quán)保障、體現(xiàn)刑法謙抑性原則的規(guī)定有不少，如為提高對(duì)死緩罪犯執(zhí)行死刑的門(mén)檻；對(duì)罰金規(guī)定延期繳納的情形；刪去9種具體犯罪法定刑中的死刑，使之成為非死刑罪名；改變綁架罪中的絕對(duì)死刑等。但是，這次刑法修正案草案卻對(duì)個(gè)人權(quán)利價(jià)值缺乏足夠和充分的立法反映。如前所述，雖然第17條是在刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中規(guī)定了新罪，似乎涉及個(gè)人法益，但在定罪情節(jié)上卻作了限定，即“損害社會(huì)公共利益，情節(jié)嚴(yán)重”，使得該罪不是純粹的侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪，而是侵犯社會(huì)法益、公共利益的犯罪。比較復(fù)雜和有隱蔽性的是第18條和第19條，對(duì)刑法第271條、第272條所規(guī)定的職務(wù)侵占罪、挪用資金罪做了修正，將現(xiàn)在的兩檔法定刑修改為三檔法定刑，最高一檔的法定刑是“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”，與當(dāng)前貪污罪、挪用公款罪大致上保持一致，雖然不能否認(rèn)加大了對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)權(quán)之保護(hù)的力度，但以重刑來(lái)治理財(cái)產(chǎn)犯罪，干預(yù)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)，似乎不妥，該立法措施有違于經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域犯罪之治理的輕刑化趨勢(shì)，⑤參見(jiàn)童德華、張斯珂：《輕刑化及其時(shí)代向度》，載《凈月學(xué)刊》2018年第2期。帶有較強(qiáng)的秩序價(jià)值觀念。即便是涉及概念性的條文，這次刑法修正案草案也體現(xiàn)出刑法擴(kuò)張的特點(diǎn)，如第30條即是如此。

二、刑法修正案草案的中觀政策考察

刑法價(jià)值觀對(duì)刑法的實(shí)現(xiàn)具有一定的指導(dǎo)作用。但是，不同的社會(huì)主體有不同的刑法價(jià)值觀。就社會(huì)治理者而言，其刑法價(jià)值觀往往會(huì)體現(xiàn)為特定的刑事政策，而且，在不同的社會(huì)發(fā)展時(shí)期有不同的刑事政策表達(dá)。以刑事政策的角度視之，通過(guò)刑法將一些行為予以犯罪化，還是必要的。就這次刑法修正案草案而言，按照立法者的說(shuō)明，是對(duì)刑事政策有充分和全面的考慮和貫徹，即“進(jìn)一步貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，適應(yīng)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求，把握犯罪產(chǎn)生、發(fā)展和預(yù)防懲治的規(guī)律，注重社會(huì)系統(tǒng)治理和綜合施策?！雹尥ⅱ?。筆者認(rèn)為，對(duì)于立法者的說(shuō)明，應(yīng)當(dāng)給予科學(xué)和理性的看待。

其一，立法思路重視刑事政策的指導(dǎo)。在過(guò)去相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的摸索和探究，國(guó)家將寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策作為基本的刑事政策，指導(dǎo)刑事立法、司法。既然是基本的刑事政策，其對(duì)我國(guó)刑法立法活動(dòng)自然有指導(dǎo)作用。因而立法者在思路上是很鮮明地將寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策作為這次刑法修正的指導(dǎo)，并且予以必要的強(qiáng)調(diào)，向社會(huì)民眾表明本次刑法修正并非是一味的趨重趨嚴(yán)。盡管不能排除立法者是為了更易于讓社會(huì)各界接受本次刑法修正案草案，但是，這畢竟能夠揭示和表明寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基礎(chǔ)性地位和重要性意義。對(duì)此，我們應(yīng)當(dāng)給予充分的肯定和認(rèn)可。作為法治源頭，立法活動(dòng)決定了法律規(guī)范的科學(xué)性；立法之后，法律規(guī)范能否調(diào)整社會(huì)關(guān)系，還是取決于立法者在法律規(guī)范中的種種設(shè)定。就刑法而言，立法者強(qiáng)調(diào)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，能夠使得罪刑規(guī)范對(duì)危害行為在區(qū)分輕重緩急的情況下力度適當(dāng)?shù)匕l(fā)揮規(guī)制和約束的作用。因而不管是立法活動(dòng)自身的科學(xué)性要求，還是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策所逐步取得的影響力地位，都使得立法者有遵從該刑事政策的自覺(jué)性。這一點(diǎn)使得我們具備對(duì)刑法修正案草案之條文進(jìn)行刑事政策分析的基本前提。

其二，對(duì)從寬刑事政策的體現(xiàn)較少，對(duì)從嚴(yán)刑事政策則有更多的表現(xiàn)。依寬嚴(yán)相濟(jì)事政策的本意，不管是刑法立法還是刑法適用，都要注意對(duì)危害行為的分類(lèi)處理，根據(jù)行為人主觀罪過(guò)、行為手段和方式、危害狀況，進(jìn)行適當(dāng)?shù)念?lèi)型區(qū)分，做到“當(dāng)寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)”。但是，何為“寬”，何為“嚴(yán)”，如何把握“相濟(jì)”，卻并非易事。一方面，寬嚴(yán)及其相濟(jì)本身在理解上具有抽象性，針對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的具體危害行為活動(dòng)而又具有靈活性，在話語(yǔ)主體不同的情況下會(huì)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)和把握的分歧；另一方面，就刑法的立法和適用主體而言，具有國(guó)家機(jī)關(guān)的屬性，是國(guó)家實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)進(jìn)行刑法治理的擔(dān)當(dāng)者，而國(guó)家具有擴(kuò)展秩序價(jià)值的自然屬性，國(guó)家通過(guò)刑法立法或者修正，擴(kuò)展權(quán)力介入社會(huì)生活的廣度、深度，擴(kuò)張法律秩序在社會(huì)生活中的范圍，本身取決于權(quán)力自我膨脹的本性。⑦同注④。如此一來(lái)，有否可能克服話語(yǔ)主體的主觀性、擴(kuò)張自我的本性而確定寬嚴(yán)及相濟(jì)的合理內(nèi)涵，就成了刑事法上極為復(fù)雜和重要的問(wèn)題。

就本次刑法修正案草案而言，立法者強(qiáng)調(diào)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，但在具體條文上，如前所述，更多地體現(xiàn)刑法對(duì)社會(huì)治理的積極功效和能動(dòng)作用，其所調(diào)整和處理的社會(huì)關(guān)系都涉及到社會(huì)管理的層面，如第1條和第2條，盡管民法和治安法上有明確的規(guī)定，但頻發(fā)的情形卻使得民眾認(rèn)為只有刑法的介入才能進(jìn)行治理；即便是涉及被認(rèn)為屬于個(gè)人法益章節(jié)的犯罪，即第17條、第18條、第19條，也是基于社會(huì)治理的需要而予以設(shè)定，尤其是第18條和第19條，盡管從表面上看要取得對(duì)公共財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)一樣予以刑法保護(hù)的效果，但不能否定的是，以治理侵犯公共財(cái)產(chǎn)活動(dòng)的方式，來(lái)規(guī)制侵犯私有財(cái)產(chǎn)、民營(yíng)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)的危害活動(dòng)，不僅違反了刑罰輕緩化的趨勢(shì)，而且，有過(guò)度干預(yù)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之嫌，無(wú)法證實(shí)能夠取得期待的效果。

從表面上看，刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密化與從嚴(yán)刑事政策的貫徹存在較大的差異和區(qū)別，但是，二者存在內(nèi)在的聯(lián)系。從刑事法網(wǎng)嚴(yán)密化的角度看，這次刑法修正案對(duì)有些犯罪的修正，或者是將行為方式予以明確化，即以列舉的方式將某種危害行為的具體方式都列出來(lái)，便于司法操作。如第16條就是對(duì)提供虛假證明文件罪的行為方式予以細(xì)化，規(guī)定了三種具體的行為方式?；蛘呤窃黾有碌男袨榉绞健Ｈ绲?1條是對(duì)刑法第330條第1款增加了一項(xiàng)，即第5項(xiàng)，“拒絕執(zhí)行縣級(jí)以上人民政府、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”。根據(jù)前述立法說(shuō)明，立法機(jī)關(guān)積極回應(yīng)社會(huì)治理的需求，就會(huì)更多地考慮將某些危害行為予以犯罪化。從立法的角度看，犯罪圈的擴(kuò)大或者更多危害行為入刑而犯罪化，意味著國(guó)家立法機(jī)關(guān)在社會(huì)治理的層面上實(shí)施從嚴(yán)的刑事政策，因?yàn)榉缸锘头欠缸锘切淌抡叩幕締?wèn)題。⑧參見(jiàn)［日］大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第96頁(yè)。

其三，從寬刑事政策的貫徹并不明顯，力度也有欠缺。寬嚴(yán)相濟(jì)基本刑事政策在內(nèi)涵上有兩個(gè)方面，即從寬刑事政策和從嚴(yán)刑事政策；該刑事政策的貫徹，既要求從寬刑事政策的實(shí)施，又要求從嚴(yán)刑事政策的實(shí)施，還要求二者的協(xié)調(diào)相濟(jì)。因而刑事法律活動(dòng)中寬嚴(yán)相濟(jì)基本刑事政策的貫徹，是兩個(gè)方面內(nèi)容的貫徹，不可偏廢某一個(gè)方面。⑨參見(jiàn)陳興良：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究》，載《法學(xué)雜志》2006年第2期。

從這次刑法修正案草案的具體條文看，從寬刑事政策的表現(xiàn)也確實(shí)有所存在。如將某些犯罪的法定刑從原來(lái)的兩檔調(diào)整為三檔，區(qū)分不同的犯罪情節(jié)，設(shè)置較為輕緩的法定刑，如第29條就是將刑法第431條第2款當(dāng)前的兩檔法定刑，修改為三檔法定刑，在基本犯之外規(guī)定了加重犯和減輕犯，基本犯的法定刑為“五年以上十年以下有期徒刑”，加重犯的法定刑是“十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”，減輕犯的法定刑是“五年以下有期徒刑”，使得刑罰幅度有合理的銜接和搭配。但需要指出的是，落實(shí)從寬刑事政策的條文在草案中比較有限。

從刑法修正的整體情況看，從寬刑事政策的貫徹不是很明顯。具體而言，主要有如下三點(diǎn)：（1）沒(méi)有回應(yīng)社會(huì)各界所關(guān)切的死刑罪名削減問(wèn)題。限制和減少死刑，對(duì)社會(huì)的文明和進(jìn)步有一定的推動(dòng)作用，促進(jìn)社會(huì)治理水平的提高。過(guò)去的《刑法修正案（八）》與《刑法修正案（九）》在死刑控制方面有極大的力度和豐富的規(guī)定?！缎谭ㄐ拚福ㄊ菲苡邢?，當(dāng)時(shí)出臺(tái)也較為倉(cāng)促，無(wú)法回應(yīng)社會(huì)關(guān)于死刑制度改進(jìn)的期待。但這次刑法修正案草案卻回避任何死刑問(wèn)題，不再對(duì)死刑制度完善進(jìn)行探索，表現(xiàn)出較為明顯的局限性。（2）沒(méi)有明確和全面地回應(yīng)民法典的立法活動(dòng)。我國(guó)制定和頒布民法典，舉世矚目，引發(fā)很多關(guān)注和討論。民法典內(nèi)容非常豐富，涉及社會(huì)生活的各個(gè)方面，但是，此次刑法修正案草案對(duì)民法典卻沒(méi)有過(guò)多的兼顧，相反，加強(qiáng)了對(duì)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)、民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的刑法干預(yù)，如前所述的第18條和第19條。（3）立法說(shuō)明本身沒(méi)有太多地闡述哪些行為活動(dòng)不宜犯罪化。危害行為的犯罪化要考慮行為發(fā)生的普遍性和刑法規(guī)制的可行性。立法者對(duì)某些危害行為不予入刑，自然是從寬刑事政策的表現(xiàn)，但立法說(shuō)明對(duì)此沒(méi)做具體的列舉，在闡述力度上顯得空洞和薄弱。除了前述為境外竊取、刺探、收買(mǎi)、非法提供軍事秘密罪之法定刑幅度的調(diào)整外，沒(méi)有再對(duì)其他犯罪的法定刑進(jìn)行輕緩化的處理。

三、刑法修正案草案的微觀條文分析

刑法條文是刑法的基本單位，刑法規(guī)范體現(xiàn)于刑法條文之中。刑法條文的表述和設(shè)定涉及到立法技術(shù)的情形。因而對(duì)刑法修正案草案的考察，不可能忽略和越過(guò)對(duì)刑法條文的分析和研判。就目前看，大多數(shù)論者就是針對(duì)刑法修正案草案的具體條文展開(kāi)討論，從各種角度提出看法和意見(jiàn)。如有論者就指出，“問(wèn)題不少是指《草案》中還有不少值得斟酌、推敲的地方，從具體內(nèi)容到文字表述都提出了修改、完善意見(jiàn)，許多提的都是建設(shè)性的，值得進(jìn)一步修改和審議時(shí)考慮。爭(zhēng)議不小是指對(duì)于該《草案》的價(jià)值取向、修改定位、修改范圍、修改內(nèi)容等，都還存在不少的分歧，需要進(jìn)一步統(tǒng)一認(rèn)識(shí)?！雹鈪⒁?jiàn)胡云騰：《草案總體很好，問(wèn)題不少，爭(zhēng)議不小》，載《法制日?qǐng)?bào)》2020年7月23日。這是比較恰當(dāng)?shù)恼f(shuō)法，也為我們的分析提供了參考的思路。筆者對(duì)刑法修正案草案涉及的罪狀設(shè)置、定罪指引、刑罰配置進(jìn)行分析，以拋磚引玉。

（一）關(guān)于新增和修正罪名的罪狀設(shè)置

罪刑條文對(duì)具體犯罪的犯罪構(gòu)成作出了規(guī)定，具體表現(xiàn)為罪狀。罪狀中承載和包含了成立某個(gè)具體犯罪所要求的犯罪構(gòu)成要件要素。這些要素以特定的術(shù)語(yǔ)或者普通語(yǔ)詞的方式展示出來(lái)。對(duì)這些語(yǔ)詞及表述方式進(jìn)行分析，也是對(duì)立法活動(dòng)的重要考察和分析。筆者在此就刑法修正案草案中主要條文的語(yǔ)詞及表述進(jìn)行分析。

第一，關(guān)于第1條和第2條中的“危及公共安全”。第1條和第2條對(duì)新增之犯罪在成立條件上規(guī)定有“危及公共安全”這樣的表述。這樣的用語(yǔ)在現(xiàn)行刑法中也存在，即刑法第130條、第133條之一。按照這樣的規(guī)定，特定行為危及到公共安全，才能進(jìn)行刑事追究。不過(guò)，筆者認(rèn)為，第1條和第2條的危害行為，在樣態(tài)上并不同于刑法第130條、第133條之一。就第130條而言，其還有限定條件，即“情節(jié)嚴(yán)重”；就第133條之一第1款第4項(xiàng)，運(yùn)輸者其實(shí)也會(huì)采取一定的安全措施。而刑法修正案草案第1條和第2條的行為有一定的隨意性和普遍性，若僅處理“危及公共安全”的情況，就會(huì)忽視其他情形，如長(zhǎng)期、多次，訓(xùn)教無(wú)效等，因而以“情節(jié)嚴(yán)重”作為定罪情節(jié)，似乎比“危及公共安全”，更為合理和穩(wěn)妥。

第二，關(guān)于第2條中的行為對(duì)象。根據(jù)第2條的表述，妨害公共交通工具正常行駛的行為，既可能是一般行為人實(shí)施，又可能是駕駛員實(shí)施。但這里沒(méi)有考慮到乘客在行駛的公共交通工具中互相打斗，干擾公共交通工具正常行駛的情況。該情形在現(xiàn)行刑法第123條中有體現(xiàn)，比較周延地將乘客之間、飛行人員與乘客之間、飛行人員之間發(fā)生暴力攻擊的可能性，都給予了考慮。第2條的規(guī)定互毆卻僅限于乘客針對(duì)駕駛員、駕駛員針對(duì)乘客，顯然很有局限性。因而筆者認(rèn)為，第2條第2款可增加乘坐公共交通工具人員互毆的情形，即表述為“前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T與他人互毆，或者乘坐公共交通工具人員互毆，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰”。

第三，關(guān)于第4條中的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。第4條對(duì)新增之犯罪，在定罪情節(jié)上采用了“具有導(dǎo)致重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”這樣的表述。但“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”一語(yǔ)在現(xiàn)行刑法中僅見(jiàn)于第449條關(guān)于戰(zhàn)時(shí)緩刑的規(guī)定，即“在戰(zhàn)時(shí)，對(duì)被判處三年以下有期徒刑沒(méi)有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時(shí)，可以撤銷(xiāo)原判刑罰，不以犯罪論處?！币蚨舻?條采用“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”這樣的術(shù)語(yǔ)，就與第449條出現(xiàn)語(yǔ)義不一致的沖突，有違于刑法的體系性特征。對(duì)此，筆者認(rèn)為，可以參考刑法第130條關(guān)于定罪情節(jié)的規(guī)定，與前述刑法修正案草案第1條和第2條保持一致，即采用“危及公共安全，情節(jié)嚴(yán)重”的表述，不會(huì)改變所增新罪屬于輕罪的實(shí)際情況。

第四，關(guān)于第17條中的“危害社會(huì)公共利益”。第17條在刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”規(guī)定了侮辱誹謗英雄烈士的犯罪，但其定罪情節(jié)被設(shè)定為“損害社會(huì)公共利益，情節(jié)嚴(yán)重”。刑法分則第四章是對(duì)侵害個(gè)人法益之犯罪的規(guī)定，但第17條通過(guò)定罪情節(jié)而將侵犯法益確定為“社會(huì)公共利益”，會(huì)引起質(zhì)疑。而且，“損害社會(huì)公共利益”在表述上過(guò)于抽象，容易引起爭(zhēng)議和分歧。如此一來(lái)，該表述就與罪刑法定主義中的明確性原則相違背。因而筆者認(rèn)為，可以刪去該表述，直接將定罪情節(jié)限定為“情節(jié)嚴(yán)重”，與第246條侮辱罪、誹謗罪的定罪情節(jié)保持一致。至于第17條新增之罪，與第246條規(guī)定之兩罪，在法益上的區(qū)別，可以通過(guò)刑法解釋的方式來(lái)闡明。

第五，關(guān)于第23條中的人工胚胎植入人體或者動(dòng)物體。第23條所新增的罪名具有很強(qiáng)的時(shí)代特色，體現(xiàn)出當(dāng)前生命科技發(fā)展的實(shí)際情況。然而，筆者想指出的是，這里的表述并不全面。既要強(qiáng)調(diào)是將人類(lèi)胚胎進(jìn)行非法的植入，又要強(qiáng)調(diào)植入的目的讓其進(jìn)行生長(zhǎng)發(fā)育，即對(duì)其進(jìn)行孕育，意圖形成并生產(chǎn)活體的嬰幼兒。因?yàn)楫?dāng)前科技的限制，這種做法難以避免基因和生殖出現(xiàn)重大缺陷的風(fēng)險(xiǎn)，其他國(guó)家或者地區(qū)以法律的形式予以禁止和處罰。因而從準(zhǔn)確性的角度考慮，筆者認(rèn)為，植入的對(duì)象是基因編輯或者克隆的人類(lèi)胚胎，植入的目的是孕育該人類(lèi)胚胎。故可更為準(zhǔn)確地表述為“將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類(lèi)或者動(dòng)物體內(nèi)進(jìn)行孕育，情節(jié)嚴(yán)重”。

（二）關(guān)于不同條文選擇適用的定罪指引

相比較于前幾個(gè)刑法修正案，這次刑法修正案草案較多地注意到了刑法條文的選擇適用問(wèn)題，在增修的刑法條文中明確地以款的形式規(guī)定“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”的從重適用原則。如第1條和第2條就存在這種情形。前者的第2款指出，“有前款行為致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！焙笳叩牡?款指出，“有前兩款行為致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！贝嬖诖朔N情形的還有第7條、第16條、第20條、第24條、第27條。對(duì)此，筆者認(rèn)為，對(duì)這些競(jìng)合條文適用指引的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)注意其合理性的問(wèn)題。

第一，關(guān)于第1條和第2條的定罪指引條款?？梢哉J(rèn)為，第1條增加之刑法第114條第2款和第3款，第2條增加之第133條之二，與刑法第114條第1款之間存在特殊法與普通法的關(guān)系，屬于法條競(jìng)合的一種情形，但是，這次刑法修正案草案也考慮了新增高空拋物犯罪、妨害公共交通工具正常行駛的情形，與第114條規(guī)定犯罪之外其他犯罪存在想象競(jìng)合關(guān)系，因而在處理上采用了“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的原則，即從一重罪處理。在具體表述上，不同于刑法第133條之一第3款的表述，刑法修正案草案第1條和第2條都設(shè)定了一定的條件，即“前款行為致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果”。從某個(gè)側(cè)面來(lái)看，該條件的設(shè)定使得立法者對(duì)競(jìng)合情形的處理在表述上更為嚴(yán)密和準(zhǔn)確。但是，這種表述也不能不說(shuō)有繁瑣之感，缺乏了刑法第133條之一第3款之表述的簡(jiǎn)練性。筆者認(rèn)為，可以考慮與刑法第133條之一第3款在表述上保持一致。其實(shí)，就是刑法修正案草案本身，其第20條、第24條、第27條，也是采用此種簡(jiǎn)練的表述的。

第二，關(guān)于第7條所規(guī)定的定罪指引條款。刑法修正案草案第7條新增了刑法第142條之一，并在第2款中指出，“有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睆幕痉傅慕嵌瓤?，第7條新增之罪彌補(bǔ)了對(duì)非假藥、非劣藥的手續(xù)不全藥品的應(yīng)對(duì)，但是入罪條件要比劣藥要抵一些，即“足以嚴(yán)重危害人體健康”。而加重犯的情節(jié)與生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪，生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪，其實(shí)基本一樣，即“人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，就“人體健康造成嚴(yán)重危害”而言，與刑法第141條、第142條基本上是一樣的，但法定刑就要低于刑法第141條、第142條。如此一來(lái)，以筆者之間，從簡(jiǎn)化的角度看，不若不設(shè)立定罪指引條款，直接設(shè)定更嚴(yán)厲的加重犯法定刑，即將“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，改為“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”；同時(shí)設(shè)置第三檔，即“致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”。

第三，關(guān)于第16條的定罪指引條款。第16條修改補(bǔ)充了刑法第229條，并設(shè)定了定罪指引條款，即“前款規(guī)定的人員索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。對(duì)此，筆者認(rèn)為必要性不強(qiáng)。其實(shí)，所謂的“索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”情形，主要是指非國(guó)家工作人員受賄罪或者受賄罪。第16條所設(shè)定的定罪指引條款在競(jìng)合的處理上，就與現(xiàn)在有關(guān)做法存在較大的差別。刑法第399條第4款規(guī)定了受賄罪與司法人員濫用職權(quán)之相關(guān)犯罪的處理原則，即從一重罪處理。但按照有關(guān)司法解釋?zhuān)苜V后實(shí)施其他行為，構(gòu)成犯罪，卻要數(shù)罪并罰。盡管對(duì)非國(guó)家工作人員受賄罪的情形，刑法和有關(guān)司法解釋都沒(méi)有闡明處罰原則，但從刑法的體系性出發(fā)來(lái)考慮，應(yīng)當(dāng)保持一致；而且，這種情形更多地涉及受賄人員非法履行職務(wù)而成立另外犯罪的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)在受賄犯罪的條款中作出規(guī)定。因此，趁此修正刑法之機(jī)，可考慮對(duì)刑法第163條、刑法第386條作出統(tǒng)一性的增補(bǔ)，規(guī)定受賄后非法履行職責(zé)，成立其他犯罪，予以數(shù)罪并罰。

（三）關(guān)于新增和修正罪名的刑罰配置

1. 關(guān)于修正犯罪的法定刑調(diào)整

對(duì)于修正犯罪的法定刑，刑法修正案草案的調(diào)整具體表現(xiàn)出加重的特點(diǎn)。如第10條、第12條是在加重犯的法定刑上予以提升，前者考慮了受賄罪的情形，努力將非國(guó)家工作人員受賄罪的加重犯的法定刑提升到基本相同的嚴(yán)厲程度；后者是增加了“處十年以上有期徒刑，并處罰金”這一檔加重犯的法定刑，以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。與后者類(lèi)似的還有第16條、第18條、第19條等，也都是增加了第三檔，比原來(lái)的處罰更為嚴(yán)厲。顯然，立法者是以積極的態(tài)度讓刑法干預(yù)社會(huì)，發(fā)揮對(duì)危害行為的規(guī)制功能，讓刑法以更強(qiáng)的力度參與社會(huì)治理。對(duì)此，筆者認(rèn)為，從刑法謙抑性的角度考慮，這種情形是值得警惕的，過(guò)多的刑法干預(yù)雖然表明其他法律干預(yù)的無(wú)效，但也會(huì)造成其他法律干預(yù)的萎縮和退位。更何況，這幾種犯罪都涉及民營(yíng)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，即便加強(qiáng)民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，似乎也不必要用過(guò)于嚴(yán)厲的刑罰。因而筆者持保守和不太贊成的態(tài)度。而有些規(guī)定，表面上看，是降低法定刑幅度，但實(shí)際上卻存在幅度過(guò)度、無(wú)法有效約束司法之自由裁量權(quán)的問(wèn)題。如第13條，將集資詐騙罪的法定刑，從三檔法定刑調(diào)整為兩檔法定刑，且降低了基本犯的最低法定刑，即“三年以上七年以下有期徒刑并處罰金”，確實(shí)明顯低于現(xiàn)在的規(guī)定（5年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下罰金），但其加重犯的調(diào)整卻是“七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”，不僅幅度過(guò)大，而且，與原來(lái)最高刑并無(wú)區(qū)別。其實(shí)，筆者認(rèn)為，第12條和第13條對(duì)法定刑的配置，可以保持一致，即第12條所設(shè)定的三檔，最高一檔為“處十年以上有期徒刑，并處罰金”。

2. 關(guān)于新增犯罪的法定刑

對(duì)于新增犯罪的法定刑，刑法修正案草案的具體表現(xiàn)有三種：（1）輕刑。第1條、第2條、第4條對(duì)新設(shè)犯罪的法定刑，確定為1年以下有期徒刑、拘役、管制，使得刑法中輕刑的犯罪或者微罪逐步形成規(guī)模。但是，應(yīng)當(dāng)注意，第1條和第2條的輕微法定刑，使得這些犯罪與相同類(lèi)型的犯罪在法定刑上存在相當(dāng)大的差距，如刑法第114條的法定刑為“三年以上十年以下有期徒刑”。對(duì)于新設(shè)的犯罪，一旦出現(xiàn)嚴(yán)重后果，就會(huì)3年以上有期徒刑的刑罰，乃至10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。因而配置如此低的刑罰，可能無(wú)法起到懲治和預(yù)防的作用。至于第4條，其實(shí)是將刑法第134條規(guī)定之重大責(zé)任事故罪的相關(guān)預(yù)備性行為，規(guī)定為具體的犯罪，有助于提前防范犯罪，因而其刑罰配置是較為適當(dāng)?shù)?。?）加重。對(duì)于新增犯罪，原則上不存在刑罰是否加重的問(wèn)題，但是，與相同類(lèi)型的犯罪比較，還是能看出來(lái)刑罰有所加重的趨勢(shì)。如第15條增加了刑法第219條之一，即為境外竊取、刺探、收買(mǎi)、非法提供商業(yè)秘密罪，其基本犯的法定刑被設(shè)定為“五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，其加重犯的法定刑被設(shè)定為“五年以上有期徒刑，并處罰金?！倍谭ǖ?19條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪，基本犯的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，加重犯的法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。相比之下，第15條增加之新罪的法定刑顯然更重。盡管沒(méi)有無(wú)期徒刑，但在整體上達(dá)到了與刑法分則第一章“侵犯國(guó)家安全罪”中“為境外竊取、刺探、收買(mǎi)、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪”之法定刑的嚴(yán)厲程度。這種設(shè)定是否適當(dāng)，還需慎重的推敲和考慮。（3）持平。有些新增犯罪的法定刑，與現(xiàn)有同類(lèi)型犯罪的法定刑是持平的，但并非不存在問(wèn)題。如第17條增設(shè)刑法第246條之一，即侮辱、誹謗英雄烈士罪，其定罪標(biāo)準(zhǔn)是比較高（“損害社會(huì)公共利益，情節(jié)嚴(yán)重”），但法定刑與刑法第246條規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪是一樣的，即“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”。筆者認(rèn)為，這就略低了些，畢竟，一般情況下的侮辱、誹謗在社會(huì)影響上要小得多，常局限于普通民眾的日常生活中，但對(duì)英雄烈士的侮辱、誹謗，就具備更強(qiáng)的社會(huì)沖擊力，甚至動(dòng)搖對(duì)民族、國(guó)家、政權(quán)的信任和擁護(hù)。其他新增罪與同類(lèi)型犯罪在法定刑上保持了較好的協(xié)調(diào)性，如第23條增加的刑法第336條之一，與刑法第336條相比，法定刑略低，基本持平，還是比較協(xié)調(diào)的。