嚴(yán) 勵(lì)

第十三屆全國人大常委會第二十次會議于2020年7月2日對《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）》（以下簡稱《草案》）進(jìn)行了審議并已經(jīng)公開向社會廣泛征求民眾意見，體現(xiàn)了民主立法、科學(xué)立法的精神。本次刑法修正案涉及六個(gè)方面，共修改補(bǔ)充刑法30條。在《草案》的修改過程中全面理解和解讀此次《草案》修改的刑事政策導(dǎo)向，將對該法案的理解和修改大有裨益。本文試圖從廣義刑事政策的視角對《草案》中體現(xiàn)出來的刑事立法政策進(jìn)行解讀，并對《草案》中存在的問題予以探討，以為《草案》的進(jìn)一步完善提出建議。

刑事政策是刑法的靈魂，對于指導(dǎo)刑事立法具有重要的指導(dǎo)作用。在我國，刑事政策一般分為廣義的刑事政策和狹義的刑事政策。狹義的刑事政策是以探求犯罪的原因?yàn)橐罁?jù)，批判現(xiàn)存的刑罰制度及其各種相關(guān)的制度，從而改善或運(yùn)用現(xiàn)行的刑罰制度及其有關(guān)制度，以其防治犯罪的對策?？梢?，狹義的刑事政策是立足于刑法之內(nèi)，在刑法以內(nèi)研究如何運(yùn)用刑罰、改善刑罰來應(yīng)對犯罪。廣義的刑事政策視角不局限于刑法，而是在探求犯罪原因的基礎(chǔ)上，超越刑法以外去尋找防止犯罪的對策。可以說一切能夠應(yīng)對犯罪的方法、措施和手段，都是刑事政策研究的對象。這就突破了刑法的范疇，從更廣的意義上來研究應(yīng)對犯罪的一切對策，其中包括應(yīng)對犯罪的社會政策，比如教育、就業(yè)等應(yīng)對犯罪有關(guān)的社會政策。從廣義的刑事政策立場出發(fā)，刑事立法政策是指在刑事立法中的指導(dǎo)思想、原則和策略，是刑事立法的靈魂。①嚴(yán)勵(lì)：《中國刑事政策原理》，法律出版社2011年版，第61頁。

一、完整把握和正確理解《草案》指導(dǎo)思想

刑事立法的指導(dǎo)思想是方向性、根本性的指導(dǎo)原則。有什么樣的指導(dǎo)思想就有什么樣的刑法。②同注①?！恫莅浮分行淌铝⒎ǖ闹笇?dǎo)思想具體體現(xiàn)在以下四個(gè)方面。

（一）堅(jiān)持以人民為中心的社會主義刑法立法的立場

以人民為中心是新時(shí)代堅(jiān)持和發(fā)展中國特色社會主義的根本立場，國家制定實(shí)施的法律法規(guī)和方針政策，必須體現(xiàn)人民意志、尊重人民意愿、得到人民擁護(hù)，維護(hù)最廣大人民的根本利益。從我國1997刑法和前十個(gè)刑法修正案看，都體現(xiàn)了這一價(jià)值取向：從側(cè)重保護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序和社會管理秩序，走向注重民生保護(hù)。這在于：一方面，黨的十八大以來以人民為中心的理念得到高度重視，民生問題成為黨和政府極為重視的問題，政府采取了一系列的措施大力解決民生的短板，提高保障和改善民生水平；另一方面，在改革開放40年后，我國穩(wěn)定解決了十幾億人的溫飽問題，全面建成小康社會的任務(wù)基本實(shí)現(xiàn)，人民美好生活需要日益廣泛，不僅對物質(zhì)文化生活提出了更高要求，而且在民主、法治、公平、正義、安全、環(huán)境等方面的要求日益增長。公眾對法律尤其是刑法的功能需求越來越高，期望值也越來越高，已經(jīng)不再滿足于刑法懲罰犯罪、保護(hù)人民，維護(hù)公平正義的功能，更希望在尊重人權(quán)、弘揚(yáng)人道、保障人權(quán)、保障民生方面有所作為。特別是公民的勞動(dòng)就業(yè)權(quán)益、受教育權(quán)益、醫(yī)療衛(wèi)生權(quán)益、社會保障權(quán)益、環(huán)境資源權(quán)益和安全穩(wěn)定權(quán)益迫切需要刑法保障。③張勇：《民生刑法：刑法修正案中的民生權(quán)益保障解讀》，上海人民出版社2012年版，第28頁。而我國刑法長期以來在人權(quán)保障、環(huán)境保護(hù)、食品安全、勞動(dòng)保護(hù)等領(lǐng)域的立法具有明顯的滯后性，無法及時(shí)回應(yīng)民生保護(hù)的訴求。此次《草案》對于民生予以極大的關(guān)注，在新增和修改的30個(gè)刑法條文中，有第114條、第133條之二、第134條、第134條之一、第141條、第142條、第142條之一、第293條之一、第330條、第334條之一、第338條、第341條、第344條之一、第408條之一共計(jì)14條是針對民生領(lǐng)域保護(hù)的專門條款，占總修改增加法條的47%。還有其他條款雖然沒有明確規(guī)定這方面的內(nèi)容，但是也起到了間接保護(hù)的作用。如第336條之一的規(guī)定就涉及公民個(gè)人基因的保護(hù)；第246條不僅涉及到英雄烈士名譽(yù)，還可能涉及英雄烈士的親屬的權(quán)益保護(hù)。對于人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全、安全生產(chǎn)、藥品食品安全、環(huán)境保護(hù)、公共衛(wèi)生等方面加大保護(hù)力度，彰顯了民生刑法的價(jià)值取向。

（二）堅(jiān)持總體國家安全觀，全方位維護(hù)國家安全

草案堅(jiān)持總體國家安全觀主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，《草案》為了人民吃得放心，用藥放心，加強(qiáng)了食品藥品安全監(jiān)管的力度，進(jìn)一步強(qiáng)化食品藥品安全。在第141條、142條修改中，明確規(guī)定“違反國家規(guī)定未取得批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)藥品或者明知是上述藥品而銷售的，依照前款的規(guī)定處罰”，“藥品使用單位的人員明知是假藥而提供他人使用的，依照第一款的規(guī)定處罰”，“藥品使用單位的人員明知是劣藥而提供他人使用的，依照第一款的規(guī)定處罰”，在主體上新增了“藥品使用單位的人員”，嚴(yán)密了懲治生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥犯罪的法網(wǎng)。在對第408條之一的修改中明確列舉了以下五種食品藥品監(jiān)管瀆職行為：瞞報(bào)、謊報(bào)、漏報(bào)食品藥品安全事件，情節(jié)嚴(yán)重的；對發(fā)現(xiàn)的嚴(yán)重食品藥品安全違法行為未及時(shí)查處的；未及時(shí)發(fā)現(xiàn)監(jiān)督管理區(qū)域內(nèi)重大食品藥品安全隱患的；對不符合條件的申請準(zhǔn)予許可，情節(jié)嚴(yán)重的；依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任不移交的。對食品藥品監(jiān)管的責(zé)任更加明確，使食品藥品的監(jiān)督管理人員更加謹(jǐn)慎履行監(jiān)督管理職責(zé)，同時(shí)為司法機(jī)關(guān)增強(qiáng)了操作性和適用性。

第二，《草案》進(jìn)一步強(qiáng)化了生產(chǎn)安全保護(hù)。在第134條的修改中提高了重大責(zé)任事故類犯罪的刑罰，對明知存在重大事故隱患而拒不排除，仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)，造成嚴(yán)重后果的事故類犯罪加大刑罰力度。在第134條之一，針對“關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報(bào)警、防護(hù)、救生設(shè)備、設(shè)施，或者篡改、隱瞞其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息的；因存在重大事故隱患被依法責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、場所或者立即采取排除危險(xiǎn)的整改措施，而拒不執(zhí)行的；涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存、運(yùn)輸?shù)雀叨任ｋU(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的”處1年以下有期徒刑、拘役或者管制。體現(xiàn)了刑事處罰階段適當(dāng)前移的預(yù)防刑法理念。

第三，《草案》進(jìn)一步強(qiáng)化金融安全秩序的維護(hù)，防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)人民群眾利益。一是在第160條和第161條提高欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的刑罰，對于欺詐發(fā)行股票、債券罪數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大、后果特別嚴(yán)重或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。違規(guī)披露、不披露重要信息，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。二是明確控股股東、實(shí)際控制人的刑事責(zé)任，在第160條和161條都明確規(guī)定了控股股東、實(shí)際控制人的刑事責(zé)任，并單獨(dú)規(guī)定了刑罰幅度。三是在第229條規(guī)定了對于證券發(fā)行、重大資產(chǎn)交易中，中介機(jī)構(gòu)提供虛假證明文件等犯罪的懲治力度。并把“提供與證券發(fā)行相關(guān)的虛假的資產(chǎn)評估、會計(jì)、審計(jì)、保薦等證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的”，“提供與重大資產(chǎn)交易相關(guān)的虛假資產(chǎn)評估、會計(jì)、審計(jì)等證明文件，情節(jié)特別嚴(yán)重的”單獨(dú)列出，對于這類的犯罪行為能夠更加清晰的認(rèn)識和處理。四是從嚴(yán)懲處非法集資犯罪。在第192條的修改中，針對實(shí)踐中不法分子借互聯(lián)網(wǎng)金融名義從事網(wǎng)絡(luò)非法集資，嚴(yán)重?cái)_亂經(jīng)濟(jì)金融秩序和極大侵害人民群眾財(cái)產(chǎn)利益的情況，將非法吸收公眾存款罪的法定最高刑由10年有期徒刑提高到15年，同時(shí)調(diào)整第192條集資詐騙罪的刑罰結(jié)構(gòu)，加大對非法集資犯罪的懲處力度。五是嚴(yán)厲懲處非法討債行為?？偨Y(jié)“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，《草案》在第293條之一規(guī)定：“有下列情形之一，催收高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)或者其他法律不予保護(hù)的債務(wù)，并以此為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)使用暴力、脅迫方法的；(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情節(jié)較輕的；(三)恐嚇、跟蹤、騷擾他人，情節(jié)嚴(yán)重的。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

第四，《草案》總結(jié)新冠肺炎疫情防控經(jīng)驗(yàn)和需要，進(jìn)一步加大了對公共衛(wèi)生安全的保護(hù)力度。一是，修改第330條妨害傳染病防治罪，進(jìn)一步明確新冠肺炎等依法確定的采取甲類傳染病管理措施的新類型傳染病，屬于本罪調(diào)整范圍，補(bǔ)充完善構(gòu)成犯罪的情形，增加規(guī)定了“出售、運(yùn)輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未經(jīng)消毒處理的”行為，以及“拒絕執(zhí)行縣以上人民政府、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的”行為。二是，修改了第341條，將違反野生動(dòng)物保護(hù)管理法規(guī)，以食用為目的非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售除珍貴、瀕危野生動(dòng)物和三有野生動(dòng)物以外的陸生野生動(dòng)物，情節(jié)嚴(yán)重的行為增加規(guī)定為犯罪，從源頭上防范和控制重大公共衛(wèi)生安全風(fēng)險(xiǎn)。

第五，《草案》對生物安全加強(qiáng)保護(hù)，首次在刑法中突出生物安全的保障。一是規(guī)定了嚴(yán)重危害國家人類遺傳資源安全的犯罪。在刑法第334條后增加一條，作為第334條之一：違反國家有關(guān)規(guī)定，有下列情形之一，危害公眾健康或者社會公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金：(一)非法采集國家人類遺傳資源；(二)非法運(yùn)送、郵寄、攜帶國家人類遺傳資源材料出境的；(三)未經(jīng)安全審查，將國家人類遺傳資源信息向境外組織、個(gè)人及其設(shè)立或?qū)嶋H控制的機(jī)構(gòu)提供或者開放使用的。二是將非法從事人體基因編輯、克隆胚胎的行為規(guī)定為犯罪。在刑法第336條后增加一條，作為第336條之一：違反國家有關(guān)規(guī)定，將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動(dòng)物體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。三是將非法處置外來入侵物種的行為規(guī)定為犯罪。在刑法第344條后增加一條，作為第344條之一：違反國家規(guī)定，非法引進(jìn)、釋放或者丟棄外來入侵物種，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

第六，進(jìn)一步加大對污染環(huán)境罪的懲處力度，保護(hù)環(huán)境安全?！恫莅浮吩谛谭ǖ?45條后增加一條，作為第345條之一：違反自然保護(hù)區(qū)管理法規(guī)，在國家級自然保護(hù)區(qū)進(jìn)行開墾、開發(fā)活動(dòng)或者修建建筑物，造成嚴(yán)重后果或者有其他惡劣情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。同時(shí)，對第338條進(jìn)行了修改，明確了污染環(huán)境罪的具體行為方式：(一)在飲用水水源保護(hù)區(qū)、自然保護(hù)區(qū)核心區(qū)排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)，造成特別嚴(yán)重后果的；(二)向國家確定的重要江河、湖泊水域排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)，造成特別嚴(yán)重后果的；(三)致使大量基本農(nóng)田基本功能喪失或者遭受永久性破壞的；(四)致人重傷、死亡的。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

第七，維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全和軍事安全，增設(shè)了商業(yè)間諜罪。在刑法第219條后增加一條，作為第219條之一：為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。修改了為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪，把刑罰的檔次拉開，加大對情節(jié)嚴(yán)重行為的處罰力度。將刑法第431條第2款修改為：為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；情節(jié)較輕的，處5年以下有期徒刑。

（三）適應(yīng)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求，把握犯罪產(chǎn)生、發(fā)展的規(guī)律，堅(jiān)持積極預(yù)防的刑法觀

國家治理現(xiàn)代化是一個(gè)具有重大戰(zhàn)略實(shí)踐意義、重大理論實(shí)踐價(jià)值的嶄新命題。國家治理的現(xiàn)代化主要表現(xiàn)為民主化、法治化、科學(xué)化、文明化，核心是法治化。法治化是衡量國家治理現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)，國家治理現(xiàn)代化的過程本身就是法治化的過程。一個(gè)遠(yuǎn)離法治的國家，絕不是一個(gè)治理現(xiàn)代化的國家。④林汐：《依法治國新征程學(xué)習(xí)讀本》，國家行政學(xué)院出版社2014年版，第90頁。刑法是國家法律體系中最重要的法律，在懲罰犯罪、保護(hù)人民、維護(hù)社會穩(wěn)定方面具有不可替代的作用。當(dāng)代刑法現(xiàn)代化的標(biāo)志是從消極的一般預(yù)防走向積極的一般預(yù)防?！霸陲L(fēng)險(xiǎn)社會當(dāng)中，這種積極的普通預(yù)防模式是一個(gè)比較適合的預(yù)防刑法模式”。“因此，從社會安全的角度來觀察。立法者應(yīng)將刑法的防衛(wèi)線向前推置，這是歷史發(fā)展的必然性，是每一個(gè)公民、團(tuán)體、社會、國家無論在過去、現(xiàn)在乃至未來都應(yīng)面臨的問題”。⑤薛曉源：《法治時(shí)代的危險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)與和諧——德國著名法學(xué)家、波恩大學(xué)法學(xué)院院長金徳霍伊澤爾教授訪談錄》，載《前沿問題前沿思考》，華東師范大學(xué)出版社2005年版，第92頁?！恫莅浮敷w現(xiàn)了積極預(yù)防的刑法觀，如在強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪中增設(shè)了“明知存在重大事故隱患而拒不排除仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)的行為”。針對實(shí)踐中的突出情況，增設(shè)了第134條之一，規(guī)定了對具有導(dǎo)致嚴(yán)重后果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的三項(xiàng)多發(fā)易發(fā)安全生產(chǎn)違法違規(guī)情形，追究刑事責(zé)任。

（四）維護(hù)社會主義核心價(jià)值觀，保護(hù)英雄烈士名譽(yù)

社會主義核心價(jià)值觀是全國各族人民在價(jià)值觀念上的“最大公約數(shù)”，是社會主義法治的靈魂。社會主義核心價(jià)值觀融入立法體制是從源頭上確保立法鮮明價(jià)值導(dǎo)向的根本保障。《草案》在刑法第246條后增加一條，作為第246條之一：“侮辱、誹謗英雄烈士，損害社會公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！边@一規(guī)定對于弘揚(yáng)社會主義核心價(jià)值觀具有積極意義。同時(shí)，進(jìn)一步提高和調(diào)整第271條職務(wù)侵占罪、第272條挪用資金罪、第163條非國家工作人員受賄罪的刑罰配置，落實(shí)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)精神，彰顯了社會主義核心價(jià)值觀的平等精神。

二、深刻領(lǐng)會和把握《草案》中體現(xiàn)的刑法立法原則

刑事立法原則是制定、修改、實(shí)施刑事法律的具體指導(dǎo)原則，主要指導(dǎo)立法者的立法行為，對立法活動(dòng)直接發(fā)揮作用，在我國刑法中主要是罪刑法定原則、適用刑法人人平等原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，這是公理性原則。在我國刑法制定、修改、實(shí)施中還要注意堅(jiān)持政策性原則，如本次《草案》中體現(xiàn)的法律體系統(tǒng)一的原則、寬嚴(yán)相濟(jì)的原則和審時(shí)度勢的原則。

（一）《草案》充分體現(xiàn)了法律體系統(tǒng)一的原則

法律體系是一個(gè)由法律部門分類組合而形成的體系和有機(jī)整體，這既是法律體系的客觀構(gòu)成，也是法律體系的一種理性化要求。恩格斯曾指出：“在現(xiàn)代國家中，法不僅必須適應(yīng)于總的經(jīng)濟(jì)狀況，不僅必須是它的表現(xiàn)，而且還必須是不因內(nèi)在矛盾而自相抵觸的一種內(nèi)部和諧一致的表現(xiàn)。”⑥張文顯：《法理學(xué)（第四版）》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2012年版，第78～79頁。刑法是處于憲法之下、民事或行政法律之后的綜合性保障法，刑法任務(wù)和功能是對于其他法律規(guī)范效力的維護(hù)和保障。當(dāng)民事或行政法律措施失效或者疏于對法益的保護(hù)時(shí)，刑法自然有權(quán)介入和干涉，并將其納入犯罪的范疇，進(jìn)行刑法規(guī)制，以確認(rèn)和維護(hù)其他法規(guī)范的效力。因而，在法律體系的統(tǒng)一性上刑法具有重要的價(jià)值和作用。近年來，我國加快立法步伐，相繼制定和修改了一大批法律法規(guī)。在其他相關(guān)法律制定和修改以后，要適時(shí)地進(jìn)行刑法的修改和完善，以實(shí)現(xiàn)對這些法律的保護(hù)。同時(shí)，我國的立法模式也決定必然要對刑法進(jìn)行修改。我國目前的立法模式是1997年定下來的單一刑法典模式，單行刑法和附屬刑法存在虛置化、廢棄化問題。所以，從1999年以后，國家立法機(jī)關(guān)主要以刑法修正案的形式對刑法典進(jìn)行補(bǔ)充、修改和完善，相繼通過了十個(gè)刑法修正案。近年來，國家立法機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要，相繼制定和修改了一系列的法律法規(guī)，特別是新冠肺炎疫情出現(xiàn)后，為了及時(shí)控制疫情的傳播蔓延，保障人民群眾生命安全，法律及時(shí)進(jìn)行了調(diào)整和修改。為了保障法律的有效實(shí)施，必須要對刑法進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整和修改，保持法律的統(tǒng)一性。

第一，與相關(guān)法律保持統(tǒng)一性。如《藥品管理法》已由第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議于2019年8月26日修訂通過，自2019年12月1日起施行。依據(jù)藥品管理法和司法實(shí)踐，《草案》對第141條、142條進(jìn)行了修改，新增設(shè)了第142條之一，對違反國家規(guī)定，未取得批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)藥品或者明知是上述藥品而銷售的“黑作坊”和藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的行為，與生產(chǎn)、銷售假藥同等處罰。特別是將一些此前以假藥論的情形以及違反藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范的行為等單獨(dú)規(guī)定為一類犯罪?！蹲C券法》是為規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而制定的法律。該法于2019年12月28日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議第二次修訂，于2020年3月1日起施行。為保障證券法的實(shí)施，完善證券犯罪規(guī)定，《草案》對第169條欺詐發(fā)行股票、債券罪和161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪進(jìn)行了修改，提高欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的刑罰，明確控股股東、實(shí)際控制人的刑事責(zé)任，同時(shí)加大對保薦等中介機(jī)構(gòu)在證券發(fā)行、重大資產(chǎn)交易中提供虛假證明文件等犯罪的懲治力度，提高資本市場違法違規(guī)成本。2019年4月23日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議通過，對《反不正當(dāng)競爭法》作出修改。《反不正當(dāng)競爭法》第31條中規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，與刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪相呼應(yīng)。從法律條文的對應(yīng)上來看，此次修改使得侵犯商業(yè)秘密罪與2019年新《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的經(jīng)營者不得實(shí)施的侵犯商業(yè)秘密行為相一致。從法律體系的統(tǒng)一性角度分析，得以更好達(dá)成兩法的銜接配合。我國第一部《生物安全法》（草案）首次提請十三屆全國人大常委會第十四次會議審議。針對我國法律對前一時(shí)期發(fā)生的生物技術(shù)謬用等行為和事件缺乏相應(yīng)處罰規(guī)定的問題，該草案明確了相應(yīng)的責(zé)任及處罰，填補(bǔ)了法律空白。其中草案規(guī)范、調(diào)整了研究、開發(fā)、應(yīng)用生物技術(shù)；保障實(shí)驗(yàn)室生物安全；保障我國生物資源和人類遺傳資源的安全；防范外來物種入侵與保護(hù)生物多樣性等方面規(guī)定。此次刑法修正案保持了統(tǒng)一性，在第334條之一、336條之一、344條之一中專門規(guī)定了具體犯罪構(gòu)成要件和相應(yīng)的罪名。十三屆全國人大常委會第十六次會議2020年2月24日表決通過了《全國人大常委會關(guān)于全面禁止非法野生動(dòng)物交易、革除濫食野生動(dòng)物陋習(xí)、切實(shí)保障人民群眾生命健康安全的決定》，《草案》予以積極的回應(yīng)，在第341條規(guī)定了“違反野生動(dòng)物保護(hù)管理法規(guī)，以食用為目的的非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售”的犯罪行為?！吨腥A人民共和國英雄烈士保護(hù)法》于2018年5月1日生效，《烈士褒揚(yáng)條例》也于2019年修訂?！吨腥A人民共和國英雄烈士保護(hù)法》明確規(guī)定：公安、文化、新聞出版、廣電、網(wǎng)信、民政、工商等部門在監(jiān)管工作中有保護(hù)英雄烈士名譽(yù)榮譽(yù)的職責(zé)；網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者發(fā)現(xiàn)侵害英雄烈士名譽(yù)榮譽(yù)的網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)，負(fù)有及時(shí)處置的義務(wù)；建立對侵害英雄烈士名譽(yù)榮譽(yù)案件的公益訴訟制度，檢察機(jī)關(guān)作為提起公益訴訟的主體；對實(shí)施侮辱、誹謗英雄烈士等行為的，依法追究治安和刑事責(zé)任?！恫莅浮沸略鲈O(shè)了第246條之一，對此專門規(guī)定了具體犯罪構(gòu)成要件和相應(yīng)的罪名。

第二，將相關(guān)司法解釋上升到刑法規(guī)范，保持刑法體系的統(tǒng)一性。如2019年1月8日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)性意見》明確規(guī)定了妨害公共交通工具安全行駛，維護(hù)公共安全的行為依照刑法第114條、115條第1款的規(guī)定，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。司法實(shí)踐表明，這明顯存在量刑過重的情形?！恫莅浮穼Υ俗髁苏{(diào)整，新增設(shè)了第133條之二，設(shè)置了新的刑罰幅度，體現(xiàn)了刑法的輕緩化。再如，2015年12月14日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》對于“關(guān)閉、破壞必要的安全監(jiān)控和報(bào)警設(shè)備的；已經(jīng)發(fā)現(xiàn)事故隱患，經(jīng)有關(guān)部門或者個(gè)人提出后，仍不采取措施的行為從重處罰?！边@個(gè)司法解釋在當(dāng)時(shí)對于危害生產(chǎn)安全刑事案件的辦理發(fā)揮了積極的作用。但是，司法實(shí)踐中又出現(xiàn)了一些新的犯罪行為，同時(shí)這一司法解釋處罰較重?！恫莅浮窞榻鉀Q這一問題新增設(shè)了第134條之一，具體規(guī)定了犯罪構(gòu)成要件和法定刑。

（二）《草案》進(jìn)一步貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的策略原則

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是基于對1983年以后出現(xiàn)的重刑主義傾向而提出來的，其主要內(nèi)容是：區(qū)別對待、寬嚴(yán)相濟(jì)、懲罰少數(shù)、教育多數(shù)；目標(biāo)意義是：打擊震懾犯罪，化消極因素為積極因素，減少社會對抗，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，促進(jìn)社會的和諧穩(wěn)定。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本精神是：在刑事立法和刑事司法過程中，在嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪、重罪與輕罪的界限的同時(shí)，將根據(jù)刑罰世輕世重的要求，將一些犯罪分子進(jìn)行非犯罪化、非刑罰化、非監(jiān)禁化，而通過相關(guān)的行政處罰或其他制裁手段進(jìn)行處理；對于一些介于刑事責(zé)任或其他責(zé)任之間的邊緣行為，盡量本著改造和教育的原則，更好地達(dá)到刑罰的效果；對于某些重罪行為或危險(xiǎn)犯罪人則要比原本的懲罰更為加重處罰，即逐漸呈現(xiàn)出一種明顯地兩極化傾向，以更好地防衛(wèi)社會?！恫莅浮烦浞值伢w現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神。一是對社會危害嚴(yán)重的犯罪保持高壓態(tài)勢，如“黑惡勢力”“地下執(zhí)法隊(duì)”的討債犯罪行為；非法吸收公眾存款、集資詐騙的犯罪行為；妨害傳染病防治的犯罪行為；生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的犯罪行為。二是對一些社會危害性較小或者有從輕情節(jié)的犯罪，留下從寬處置的余地和空間。如把妨害公共交通工具運(yùn)營秩序的行為從司法解釋以危險(xiǎn)方法危害安全罪定罪處罰，變成單獨(dú)的犯罪和處罰幅度，明顯得輕于以危險(xiǎn)方法危害安全罪定罪處罰。三是對具體犯罪情節(jié)予以區(qū)分，體現(xiàn)了輕者更輕，重者更重的區(qū)別對待政策。如，對職務(wù)侵占犯罪以前有兩個(gè)檔次，“數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)”。修改后變成三個(gè)檔次，“數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金”，而且起刑點(diǎn)從5年以下有期徒刑或者拘役，修改為3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金，增加了數(shù)額特別巨大的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。

（三）《草案》體現(xiàn)了審時(shí)度勢、因時(shí)而變的策略原則

審時(shí)度勢，因時(shí)而變是歷代刑事立法都必須堅(jiān)持的立法策略。審時(shí)度勢就是根據(jù)日益發(fā)展變化的政治、經(jīng)濟(jì)、文化形勢和犯罪出現(xiàn)的新變化、新特點(diǎn)對刑事法律進(jìn)行必要的調(diào)整和修改，以適應(yīng)懲處犯罪的需要。如依法平等保護(hù)企業(yè)家合法權(quán)益，為企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造良好法治環(huán)境，保持經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展是當(dāng)前司法機(jī)關(guān)的重要工作，刑法保護(hù)也不能缺位。因而，《草案》對非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪進(jìn)行了修改和調(diào)整，體現(xiàn)了對民營企業(yè)平等保護(hù)的原則。修改騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證犯罪入罪門檻規(guī)定，對由于“融資門檻高”“融資難”等原因，民營企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營需要，在融資過程中雖然有一些違規(guī)行為，但并沒有詐騙目的，最后未給銀行造成重大損失的，一般不作為犯罪處理。再如，我國已經(jīng)從高速發(fā)展轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展，發(fā)展的動(dòng)能也在轉(zhuǎn)換，從拼資源、拼勞動(dòng)力轉(zhuǎn)向科技創(chuàng)新。而科技創(chuàng)新最重要的是知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和公平、公正的競爭環(huán)境。為了保障科技創(chuàng)造必須對商業(yè)秘密加大保護(hù)力度。《草案》對侵犯商業(yè)秘密罪進(jìn)行了較大修改，在行為方式中，第一類新增“欺詐、電子入侵”作為獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的不正當(dāng)手段，第三類新增“違反保密義務(wù)”，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。降低了入罪的門檻，刪去了“造成重大損失”“造成特別嚴(yán)重后果”的表述，轉(zhuǎn)為“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”。同時(shí)對于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的，將法定刑從3到7年升格為3到10年。對商業(yè)秘密的認(rèn)定，由“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益”修改為“對權(quán)利人具有商業(yè)價(jià)值”，由“經(jīng)營信息和技術(shù)信息”修改為“經(jīng)營信息、技術(shù)信息等商業(yè)信息”。又如，以信息披露為核心的證券發(fā)行注冊制改革是保障證券市場平穩(wěn)發(fā)展的重要措施，為保障注冊制改革順利推進(jìn)，維護(hù)證券市場秩序和投資者利益，《草案》提高了欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的刑罰，明確控股股東、實(shí)際控制人的刑事責(zé)任，同時(shí)加大對保薦等中介機(jī)構(gòu)在證券發(fā)行、重大資產(chǎn)交易中提供虛假證明文件等犯罪的懲治力度，提高資本市場違法違規(guī)成本。

因時(shí)而變，是指刑事立法者應(yīng)時(shí)時(shí)考慮到社會發(fā)展的客觀變化，將變化后的社會管理觀念與管理模式用法律的形式固定下來。⑦楊興培：《〈刑法修正案（八）〉修改指導(dǎo)思想的解讀與論析》，載《中州學(xué)刊》2011年第3期。伴隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，由于沒有對社會管理政策進(jìn)行及時(shí)調(diào)整，新型的具有社會危害性的行為不斷發(fā)生，出現(xiàn)了很多新的情況和問題，有的雖然屬于社會矛盾反映、行政管理問題或民事經(jīng)濟(jì)糾紛，但有的已經(jīng)具有相當(dāng)大的社會危害性，需要由《刑法》加以規(guī)范與制裁。如當(dāng)前人民群眾反映比較強(qiáng)烈的，社會危害比較嚴(yán)重的高空拋物行為；干擾公共交通工具正常行駛的行為；“黑作坊”生產(chǎn)、銷售藥品的行為；采用暴力、“軟暴力”等手段催收高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)以及其他法律不予保護(hù)的債務(wù)并以此為業(yè)的行為等規(guī)定為犯罪予以懲處。同時(shí)，有些犯罪行為已經(jīng)發(fā)生了新的變化，刑法也要予以關(guān)注，并及時(shí)作出反應(yīng)。如在藥品生產(chǎn)、銷售中出現(xiàn)了藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用的情形，危害了人民群眾身體健康和生命安全的行為，刑法就要進(jìn)行及時(shí)的修改和調(diào)整。又如商業(yè)秘密的范圍在擴(kuò)大，原刑法規(guī)定的商業(yè)秘密已經(jīng)不能涵蓋，必須要重新定義商業(yè)秘密，《草案》將商業(yè)秘密重新定義為：本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。

三、《草案》中刑法立法策略和技術(shù)的評析

刑事立法的策略是制定、修改、補(bǔ)充刑事法律的具體指導(dǎo)技術(shù)原則。如我國1979年刑事立法時(shí)，遵循的策略原則是“宜粗不宜細(xì)”“寧疏勿密”的策略原則，這種立法原則指導(dǎo)產(chǎn)生的后果是，在司法實(shí)踐中形成了“欲疏益密”的現(xiàn)象，為了適用刑法，司法機(jī)關(guān)不得不頒布大量的司法解釋，最后形成立法被司法解釋架空的現(xiàn)象。1997年刑法修改時(shí)，有感于“宜粗不宜細(xì)”的不科學(xué)，因而從總體上追求盡量的細(xì)化，但這樣又帶來了矯枉過正的后果，就是不少條文過于細(xì)瑣。⑧同注①，第62～63頁?？梢姡淌铝⒎ǖ牟呗院图夹g(shù)對于刑法立法具有重要的功能性作用。我國刑事立法的時(shí)間還比較短暫，從1979年到現(xiàn)在也就短短的40年的時(shí)間，刑事立法的經(jīng)驗(yàn)還在逐漸的積累過程中，刑事立法的技術(shù)還有待于進(jìn)一步的提升。因而，在刑法修改與完善中應(yīng)充分注意刑事立法技術(shù)的完善和提升。在此次刑法的修改和完善過程中也存在技術(shù)上的問題，有的是長期沒有解決的問題，有的是本次刑法修正案（草案）自身的問題。主要表現(xiàn)是：

（一）單一刑法典的模式導(dǎo)致的問題

1997年刑法修改時(shí)確立了兩條原則，一是要制定一部統(tǒng)一、比較完備的刑法典。二是注意保持刑罰力度的連續(xù)性和穩(wěn)定性。自1997年刑法修改后只制定了四部單行刑法，即1998年12月29日全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治騙取外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》、1999年10月30日全國人大常委會通過的《關(guān)于取締邪教組織、防范和懲治邪教活動(dòng)的決定》、2000年12月28日全國人大常委會通過的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、2015年8月29日全國人大常委會通過的《關(guān)于特赦部分服刑罪犯的決定》，附屬刑法明顯缺失。所以，刑法修正案是刑法應(yīng)對犯罪問題的唯一立法模式。從司法實(shí)踐看，這種立法模式的缺點(diǎn)已經(jīng)明顯地暴露出來。一是，當(dāng)前的刑民交叉、刑行交叉的問題，大多原因是由于缺少附屬刑法與前置法的有效銜接，導(dǎo)致認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，而出現(xiàn)民事責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任的割裂，破壞了法律體系的統(tǒng)一性，也給司法執(zhí)法機(jī)關(guān)帶來了難題。司法機(jī)關(guān)為了解決這些法律問題就必須出臺大量的司法解釋，又導(dǎo)致司法解釋擴(kuò)張，甚至超出了立法的原義，有司法解釋擴(kuò)張之嫌。這也是司法機(jī)關(guān)的無奈之舉。二是，由于前置法的缺失也會導(dǎo)致刑法是唯一的認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，出現(xiàn)犯罪擴(kuò)大化的傾向，如依照2013年12月18日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定：在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，血液酒精含量達(dá)到80毫克至100毫克以上的，屬于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，依照刑法第133條第1款的規(guī)定，以危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰。血液酒精含量達(dá)到100毫克至200毫克以上的從重處罰。由于沒有前置法的規(guī)定，這是唯一的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致醉酒駕駛引發(fā)的犯罪成為當(dāng)前的第一罪。這很顯然是擴(kuò)大了打擊面，不利于社會的和諧穩(wěn)定。三是，由于前置法的缺失導(dǎo)致刑法空設(shè)罪名，難以操作。如拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪，其立法的初衷和本意是完全正確的，但是缺少可操作性，導(dǎo)致罪名虛置，成了“稻草人”。從犯罪學(xué)上來考察，惡意欠薪是多種因素造成的，僅僅靠刑法的手段難以解決，必須采用綜合治理、源頭治理的措施才能達(dá)到治理的效果。四是，由于缺乏前置法，刑法就可能提前介入，違背了刑法的謙抑性，有時(shí)又用力太猛，欲速則不達(dá)，有損刑法的權(quán)威性。五是，單一刑法模式必然導(dǎo)致刑法修正案的無限擴(kuò)張。當(dāng)前我國社會轉(zhuǎn)型加快，引發(fā)的社會矛盾增多，犯罪也出現(xiàn)了新的類型、新的手段、新的形式，必然要用刑法予以規(guī)范和調(diào)整；同時(shí)，全面依法治國戰(zhàn)略的加快推進(jìn)，法律立改廢的速度加快，必將會有一大批法律法規(guī)出臺或作相應(yīng)的調(diào)整，刑法也必須和前置法保持一致予以調(diào)整。所以，刑法修正案擴(kuò)張之勢不可避免。如此一味地?cái)U(kuò)張必然導(dǎo)致刑法典與之失衡，也違背了制定一部統(tǒng)一、比較完備的刑法典的初衷和本意。上述問題，在此次刑法修正案中仍有明顯的表現(xiàn)，不再逐一贅述。

（二）《草案》的立法技術(shù)不嚴(yán)謹(jǐn)、不周密

一是宣誓性立法、象征性立法明顯，導(dǎo)致法條不嚴(yán)密，缺乏可操作性。如第114條中規(guī)定的高空拋物行為如何定義和理解，多高的高度是高空，拋物的物是何物，誰來認(rèn)證具體的犯罪行為等具體問題缺少量度。再如第133條之二規(guī)定的駕駛?cè)藛T與他人互毆，是正當(dāng)防衛(wèi)的互毆還是一般意義的互毆界限不清。二是法律之間的銜接不夠，對法律體系統(tǒng)一性注意不夠。如《草案》第141條、第142條在對于假藥、劣藥的認(rèn)定上刪除了原先規(guī)定的依照《藥品管理法》的規(guī)定來認(rèn)定假藥、劣藥，同時(shí)，《草案》第7條增設(shè)的第142條之一的一些情形，恰恰是原來2015年版的《藥品管理法》（第48條）中按照假藥論處但現(xiàn)在被刪除的部分。也就是說前置法的規(guī)定已經(jīng)不將這部分視作假藥，且現(xiàn)行的《藥品管理法》第124條也對這部分規(guī)定了相應(yīng)的行政處罰，但刑法中依然增設(shè)這些情形作為犯罪來處理，這明顯與前置法相矛盾，這種獨(dú)立性判斷適用是否合理也有待進(jìn)一步的思考。三是，在政治效果與法律效果的統(tǒng)一性上把握得還不夠。如《草案》第408條之一對于食品監(jiān)管瀆職罪規(guī)定的“未及時(shí)發(fā)現(xiàn)監(jiān)督管理區(qū)域內(nèi)重大食品藥品安全隱患的”行為入罪，這按照“四個(gè)最嚴(yán)”的要求無可厚非，但是，食品藥品安全隱患問題十分復(fù)雜，既有當(dāng)事人的問題，也有監(jiān)管缺失的問題；既有現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，也有隱蔽的風(fēng)險(xiǎn)；既有重大風(fēng)險(xiǎn)，也有一般風(fēng)險(xiǎn)失控而導(dǎo)致的重大風(fēng)險(xiǎn)；既有長期風(fēng)險(xiǎn)，也有短期風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，造成風(fēng)險(xiǎn)的原因又十分復(fù)雜，有人為的因素、社會的因素、環(huán)境因素等多種因素。如果要求監(jiān)管部門必須及時(shí)發(fā)現(xiàn)是強(qiáng)人所難，再加之市場監(jiān)管部門綜合執(zhí)法業(yè)務(wù)條線太多，人員太少，要及時(shí)發(fā)現(xiàn)安全隱患不具有實(shí)際意義。解決這一問題的辦法還是要強(qiáng)調(diào)社會治理的方式和方法。如果刑法修正案予以采用未必取得法律效果，反而會使刑法權(quán)威性大打折扣。

《刑法修正案（十一）（草案）》畢竟是在公布征求意見的階段，所以《草案》中必然會存在一定的問題和瑕疵。但是，此次刑法修正案的指導(dǎo)思想和原則是正確的，是應(yīng)當(dāng)予以充分肯定和堅(jiān)持的。對于技術(shù)性的問題，我們有理由相信在社會同仁和法學(xué)專家、司法實(shí)務(wù)部門的努力下一定會得到圓滿的解決。我們期待著《刑法修正案（十一）》的順利通過，更希望刑法立法模式的及時(shí)調(diào)整，以適應(yīng)快速發(fā)展的社會的變化，完成懲罰犯罪、保護(hù)人民的使命。