周斌

《上海人力資源社會(huì)保障》雜志主編、本市資深勞動(dòng)法專家

已經(jīng)達(dá)到退休年齡的勞動(dòng)者與用人單位所建立的是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？這個(gè)問題法律沒有明確，司法實(shí)踐中一直存有爭議。

典型案例

李某的勞動(dòng)關(guān)系到底何時(shí)終止

李某自2011年3月31日起至江蘇無錫市某公司工作。2014年1月9日，李某達(dá)到法定退休年齡，其仍然在該公司工作。2015年3月15日，李某在工作中左中環(huán)指末節(jié)受傷毀損。2015年6月9日，區(qū)人社局認(rèn)定李某所受傷害為工傷；經(jīng)鑒定，鑒定致殘程度為十級(jí)。

一審中，李某主張自2011年3月至2016年3月間，雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。但一審法院認(rèn)為，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。李某自2011年3月31日起在公司工作至2014年1月9日，該時(shí)間段內(nèi)雙方形成勞動(dòng)關(guān)系。自2014年1月10日起李某超過法定退休年齡，與公司的勞動(dòng)關(guān)系由此終止，雙方形成的用工關(guān)系按照勞務(wù)關(guān)系處理。綜上，一審法院判決：李某與公司的勞動(dòng)關(guān)系于2014年1月10日終止。李某不服一審判決，提起上訴。江蘇省無錫市中級(jí)人民法院二審駁回上訴，維持原判。

江蘇省人民檢察院抗訴認(rèn)為，首先，李某受工傷時(shí)雖已超過法定退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，應(yīng)認(rèn)定其和公司之間仍存在勞動(dòng)關(guān)系。依照相關(guān)法律規(guī)定，勞動(dòng)者依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金，是勞動(dòng)者與用人單位勞動(dòng)關(guān)系終止的法定原因，也是鑒別勞動(dòng)者與用人單位之間是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。本案中，李某雖然于2014年1月9日達(dá)到法定退休年齡，但根據(jù)無錫市某區(qū)人力資源和社會(huì)保障局出具的《工傷認(rèn)定書》，李某受傷時(shí)雖已超過法定退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，故應(yīng)認(rèn)定李某與公司之間系勞動(dòng)關(guān)系。

其次，我國法律并未禁止達(dá)到法定退休年齡的勞動(dòng)者與用人單位之間建立勞動(dòng)關(guān)系。雖然《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》賦予了用人單位在勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡時(shí)享有對勞動(dòng)關(guān)系的終止權(quán)，但并不意味著用人單位與勞動(dòng)者之間當(dāng)勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡時(shí)勞動(dòng)關(guān)系即自動(dòng)終止。況且，在一審中，公司亦明確雙方仍存在勞動(dòng)關(guān)系，并同意雙方自2016年3月21日解除勞動(dòng)關(guān)系。二審法院認(rèn)定李某達(dá)到法定退休年齡后，其與公司之間的勞動(dòng)關(guān)系自行終止，不僅與法律規(guī)定不符，也違背當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。

最終，江蘇省高級(jí)人民法院認(rèn)為：本案中，李某發(fā)生工傷時(shí)雖然已經(jīng)超過法定退休年齡，但此時(shí)李某并未享受相應(yīng)的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，是勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者，而非勞務(wù)人員。李某超過法定退休年齡后，公司既未依法與李某解除或終止勞動(dòng)合同，也未就解除或終止勞動(dòng)關(guān)系提出相應(yīng)主張或達(dá)成一致意見，公司也確認(rèn)訴訟之前沒有與李某解除過勞動(dòng)合同，因此，李某與公司至訴訟前依然存在勞動(dòng)關(guān)系。一、二審判決確定李某與公司之間的勞動(dòng)關(guān)系于2014年1月10日終止，顯然認(rèn)定事實(shí)、適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)予以糾正。判決如下：李某與公司之間的勞動(dòng)關(guān)系于2016年3月21日終止。

法律解析

到底屬于勞務(wù)關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系？

《勞動(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定：“勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)合同終止?！薄秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱“司法解釋三”）第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”

依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金有三個(gè)條件，一是達(dá)到法定退休年齡，二是社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)符合規(guī)定年限，三是辦理退休手續(xù)。同時(shí)符合以上三項(xiàng)條件的人，再被用人單位聘用后雙方屬于勞務(wù)關(guān)系，這點(diǎn)沒有問題。但對于達(dá)到退休年齡而未依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員，被用人單位聘用是屬于勞務(wù)關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系呢？實(shí)踐中有三種觀點(diǎn)。

第一種是勞務(wù)關(guān)系“大圈”說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，不論是否享受了養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，只要?jiǎng)趧?dòng)者達(dá)到法定退休年齡，其與用人單位建立的關(guān)系均應(yīng)一律認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。《勞動(dòng)合同法》第四十四條和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條都是勞動(dòng)合同的終止要件。勞動(dòng)合同終止后，其再與本單位建立用工關(guān)系，就只能認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。

如根據(jù)2014年發(fā)布的《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要（二）》中指出，“依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達(dá)到法定退休年齡的人員，與原用人單位或新用人單位之間建立用工關(guān)系的，如何處理？依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達(dá)到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。上述人員可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定主張權(quán)利?！?/p>

第二種是勞務(wù)關(guān)系“小圈”說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，“司法解釋三”只是說用人單位與其招用已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員屬于勞務(wù)關(guān)系，而對于用人單位招用未依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員則屬于勞動(dòng)關(guān)系。

最高人民法院《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民在工作時(shí)間內(nèi)因公傷亡的，能否認(rèn)定工傷的答復(fù)》中認(rèn)為，“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定?！庇纱丝梢姡_(dá)到退休年齡而未依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員，被用人單位聘用的屬于勞動(dòng)關(guān)系。

第三種是勞務(wù)關(guān)系“中圈”說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，對于勞動(dòng)者已開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，應(yīng)嚴(yán)格按“司法解釋三”的規(guī)定，勞動(dòng)者與用工單位發(fā)生爭議的，按勞務(wù)關(guān)系處理；對于雖已達(dá)到法定退休年齡，但用人單位未與其解除勞動(dòng)關(guān)系仍繼續(xù)用工，未按規(guī)定辦理退休手續(xù)的，按勞動(dòng)關(guān)系處理；對于已達(dá)到法定退休年齡，且用人單位與其已解除勞動(dòng)關(guān)系，但因勞動(dòng)者社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)繳費(fèi)年限不夠，不能享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)者只要依照《社會(huì)保險(xiǎn)法》有關(guān)規(guī)定補(bǔ)繳社保費(fèi)后即可享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，其再就業(yè)與用工單位發(fā)生爭議的，按勞務(wù)關(guān)系處理。

如上?？紤]到從業(yè)人員到達(dá)法定退休年齡后，繼續(xù)在原單位工作期間發(fā)生事故傷害的工傷認(rèn)定問題，《工傷保險(xiǎn)條例》和《工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》未作過規(guī)定。但在具體工作實(shí)踐中，本市柔性延遲辦理申領(lǐng)基本養(yǎng)老金手續(xù)的人員，以及到達(dá)法定退休年齡時(shí)不符合按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇條件的人員，其在原單位發(fā)生事故傷害后申請工傷認(rèn)定的情況時(shí)有發(fā)生。為保障此類人員的合法權(quán)益，上海市人力資源和社會(huì)保障局《關(guān)于實(shí)施〈上海市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法〉若干問題處理意見的通知》規(guī)定，從業(yè)人員到達(dá)法定退休年齡未辦理按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇手續(xù)或者不符合按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇條件、繼續(xù)在原用人單位工作期間發(fā)生事故傷害的，申請人可以向單位注冊地的區(qū)縣人社局提出工傷認(rèn)定申請。

根據(jù)2013年上海市高級(jí)人民法院《勞動(dòng)爭議案件審理要件指南（一）》第八條：“【用人單位主張其與退休人員不存在勞動(dòng)關(guān)系的要件事實(shí)】用人單位主張其與招用的退休人員之間不存在勞動(dòng)關(guān)系的。應(yīng)舉證證明該退休人員已達(dá)到法定退休年齡且已與原用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系并按規(guī)定辦理了退休手續(xù)。”

立法動(dòng)向

從“身份管理”轉(zhuǎn)向“狀態(tài)管理”

縱觀近年來各地新出的執(zhí)行口徑，發(fā)現(xiàn)有一個(gè)趨勢：“大圈”和“小圈”的界限不再?zèng)芪挤置鳌Ｒ环矫?，“大圈說”也不排斥工傷保險(xiǎn)等；另一方面，“小圈說”也不支持經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、支付二倍工資等。這是一個(gè)從“身份管理”轉(zhuǎn)向“狀態(tài)管理”的重大變化。盡管各地規(guī)定有所不同，但是彼此的差距正在不斷接近。

盡管用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生的用工爭議，因?yàn)椤八痉ń忉屓庇忻鞔_規(guī)定，只得按勞務(wù)關(guān)系處理；但是達(dá)到或超過法定退休年齡，但不符合享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)者的用工關(guān)系，則另當(dāng)別論。當(dāng)然也不全是按勞動(dòng)關(guān)系處理，而是在勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件、工作時(shí)間、休息休假、職業(yè)危害防護(hù)、福利待遇等方面按勞動(dòng)關(guān)系處理；在簽訂無固定期限勞動(dòng)合同、支付二倍工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金及社會(huì)保險(xiǎn)待遇等方面按勞務(wù)關(guān)系處理。