王 燕

內(nèi)容提要： 在國際社會政治權(quán)力結(jié)構(gòu)發(fā)生變化的情勢下， 美國經(jīng)濟民族主義和保護主義興起， 借助于投資安全審查頻頻干預(yù)中國公司在美投資和經(jīng)營活動。 2020 年8 月， 美國總統(tǒng)根據(jù)CFIUS 對字節(jié)跳動公司收購Musical.ly 公司業(yè)務(wù)的投資審查結(jié)論， 以保護國家安全為由， 要求字節(jié)跳動公司出售TikTok 應(yīng)用程序及業(yè)務(wù)。 美國對TikTok 的封殺反映了美國2018 年 《外國投資審查現(xiàn)代化法》 對非美國境內(nèi)投資項目亦具有管轄權(quán)， 并對涉及美國公民敏感信息和來自于特殊國家的投資項目嚴(yán)加審查。 盡管其行為構(gòu)成了貿(mào)易及投資限制措施， 但可借助于貿(mào)易及投資協(xié)定下國家安全例外條款豁免條約義務(wù)。 對此， 中國政府和企業(yè)應(yīng)在安全例外條款的構(gòu)建、 東道國投資法規(guī)合規(guī)審查、 尋求國內(nèi)司法救濟、 投資條約挑選等方面做好法律應(yīng)對。

2017 年特朗普政府上臺后發(fā)布 《2017 年美國國家安全戰(zhàn)略》， 將經(jīng)濟安全提升至前所未有的高度。①National Security Strategy of United States of America, December, 2017. 美 國 白 宮 網(wǎng) ： https：//www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2017/12/NSS-Final-12-18-2017-0905-2.pdf, 2018 年5 月20 日訪問。2018 年3 月， 美國發(fā)布301 報告， 認(rèn)為中國政府指使企業(yè)系統(tǒng)性收購美國公司和資產(chǎn)以獲取尖端技術(shù)， 扭曲了國際貿(mào)易， 故對中國收購敏感技術(shù)的投資實行投資限制。②2018 Special 301 Report, US Trade Representative, 美國貿(mào)易代表網(wǎng)： https：//ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/reportsand-publications/2018/2018-special-301-report-0, 2020 年8 月7 日訪問。同年， 美國大幅修訂外資審查相關(guān)法律， 通過 《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》 （FIRMMA）， 擴大外資審查委員會 （CFIUS）審查權(quán)限， 對涉及美國關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、 關(guān)鍵技術(shù)和公民敏感信息的投資行為進行嚴(yán)格審查， 矛頭更是指向具有中資背景的收購項目。

在此背景下， 2018 年CFIUS 啟動對中國字節(jié)跳動公司收購Musical.ly 音樂短視頻應(yīng)用的審查，并于2020 年8 月做出結(jié)論， 要求字節(jié)跳動公司出售TikTok 業(yè)務(wù)。③事情起源于2017 年中國字節(jié)跳動公司收購一家位于北京的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)musical.ly 公司， 并在收購后將musical.ly 應(yīng)用平臺與其旗下的TikTok 短視頻播放平臺合并， 從而在北美市場通過TikTok 應(yīng)用程序向其客戶提供服務(wù)。 此后， 基于TikTok 在美用戶人數(shù)激增， 在歷經(jīng)一年多的審查后， CFIUS 最終做出結(jié)論， 要求字節(jié)跳動必須出售TikTok 美國業(yè)務(wù)。 參見 《CFIUS 到底是個啥？ 字節(jié)跳動為什么被特朗普拿捏得死死的？》， 騰訊新聞網(wǎng)： https：//xw.qq.com/cmsid/20200806A0V47Y00， 2020 年8月15 日訪問。同時， 美國總統(tǒng)特朗普亦在國務(wù)卿蓬佩奧、 貿(mào)易顧問納瓦羅等游說下， 依據(jù)1976 年 《全國緊急狀態(tài)法》 及1977 年 《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法》， 于2020 年8 月6 日簽署行政命令， 宣布將在45 天后禁止任何美國個人及企業(yè)與TikTok母公司字節(jié)跳動公司進行交易， 字節(jié)跳動公司必須在90 天之內(nèi)出售TikTok 業(yè)務(wù)。④《特朗普簽署CFIUS 總統(tǒng)令， 授權(quán)總檢察長強制剝離TikTok 美國業(yè)務(wù)》， 廣西新聞網(wǎng)： http：//www.gxnews.com.cn/staticpages/20200816/newgx5f38d718-19759470.shtml， 2020 年8 月18 日訪問。

實際上， 中資企業(yè)在海外并購受阻的例子早已屢見不鮮。 2005 年中海油收購美國優(yōu)尼科公司、2008 年華為公司聯(lián)合貝恩公司收購美國通訊設(shè)備商3Com 公司、 2012 年三一集團關(guān)聯(lián)公司羅爾斯公司 （Ralls） 在俄勒岡州收購風(fēng)電場項目等均為CFIUS 所禁止。 當(dāng)時， 導(dǎo)致中資企業(yè)投資安全審查屢屢受挫的原因主要在于東道國安全審查標(biāo)準(zhǔn)模糊、 程序不透明、 易受選票利益干擾等。⑤向明華： 《外國投資國家安全審查法律問題實證研究》， 載 《法治社會》 2018 年第2 期。此次CFIUS 依據(jù)美國最新制定 《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》 對TikTok 項目的封殺， 更是引發(fā)國內(nèi)外學(xué)者的關(guān)注。 與以往被禁止的中資企業(yè)投資項目所不同的是， 2017 年字節(jié)跳動公司對Musical.ly 項目的收購純屬中國公司之間的并購， 且該交易為首個因涉及美國公民敏感數(shù)據(jù)而被CFIUS 所禁止的項目。 無論TikTok 最終能否按照CFIUS 和美國總統(tǒng)行政命令的要求為微軟所收購， 中資數(shù)據(jù)處理企業(yè)在海外投資安全審查的法律問題都值得學(xué)者們深入探討， CFIUS 緣何對兩家中資企業(yè)之間的并購業(yè)務(wù)行使投資安全審查權(quán)， 該交易所涉公民敏感信息的審查標(biāo)準(zhǔn)是什么， 中國政府及中資企業(yè)又該如何應(yīng)對此類審查？

一、 TikTok 在美投資安全審查所涉法律問題

CFIUS 對TikTok 的投資安全審查的依據(jù)是美國2018 年通過的FIRMMA。 在這起交易中， 依據(jù)FIRMMA 對TikTok 項目的審查主要涉及三個特殊問題： 一是FIRMMA 對中國境內(nèi)投資并購行為的管轄權(quán)； 二是FIRMMA 對美國公民敏感數(shù)據(jù)投資項目的審查標(biāo)準(zhǔn)； 三是涉及 “特別關(guān)切國家” 的項目在投資安全審查中的特殊風(fēng)險。

（一） FIRMMA 對字節(jié)跳動收購Muscal.ly 的管轄權(quán)

中資企業(yè)在美投資和開展業(yè)務(wù)， 首先要確定是否屬于CFIUS 投資審查對象， 即FIRMMA 的管轄權(quán)。 2017 年字節(jié)跳動公司收購Musical.ly 時， 并沒有向CFIUS 主動申報， 其原因是字節(jié)跳動公司是一家中國公司， 而Musical.ly 也是一家中國公司， 其交易性質(zhì)為中國境內(nèi)中資企業(yè)之間的并購。但倘若因此認(rèn)為字節(jié)跳動公司的這項并購業(yè)務(wù)無需向CFIUS 申報， 顯然是誤解了FIRMMA 有關(guān)投資審查的管轄規(guī)定。 根據(jù)FIRMMA 強制申報和主動申報的規(guī)定， 如果交易涉及 “關(guān)鍵技術(shù)”， 或外國投資者在涉及 “關(guān)鍵技術(shù)” “關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施” 和 “敏感個人數(shù)據(jù)” 的美國業(yè)務(wù)上持有重大權(quán)益，且外國政府持有該外國投資者重大權(quán)益時， 交易方在交易時需提交強制性聲明， 并附上交易信息。如果投資不符合關(guān)鍵技術(shù)強制性申報的標(biāo)準(zhǔn)， 且外國投資者不是外國政府， 交易方可自愿進行申報。 可見， 確定CFIUS 是否具有審查權(quán)限的評價依據(jù)并非收購企業(yè)的國籍， 而是外國投資者在指定領(lǐng)域?qū)γ绹鴺I(yè)務(wù)是否持有重大權(quán)益。 Musical.ly 雖為中國公司開發(fā)的應(yīng)用， 但在美國市場上擁有大量客戶， 持有美國公民的大量個人數(shù)據(jù)， 故其投資者對涉及 “美國公民敏感數(shù)據(jù)” 的交易具有重大權(quán)益。 并且， 字節(jié)跳動在收購Musical.ly 之后數(shù)月， 便將之與主要運用于亞洲市場的TikTok 應(yīng)用相結(jié)合， 易引發(fā)該并購會否導(dǎo)致美國公民敏感數(shù)據(jù)跨境轉(zhuǎn)移， 以及字節(jié)跳動公司是否有意規(guī)避FIRMMA 投資安全審查的懷疑。

值得注意的是， 一旦CFIUS 認(rèn)為外資收購有規(guī)避其審查的意圖， CFIUS 不但可以開出高額的罰款， 還可能對相關(guān)企業(yè)的投資活動施以禁令， 甚至要求其強制剝離交易所涉業(yè)務(wù)， 加重外國投資方與CFIUS 談判緩解協(xié)議的難度。 此后， 字節(jié)跳動公司曾向CFIUS 承諾愿意接受多種緩解措施， 如將TikTok 業(yè)務(wù)與中國 “抖音” 業(yè)務(wù)剝離， 停止中國內(nèi)容審查人員的審查， 將美國用戶數(shù)據(jù)存儲在美國本地， 接受獨立運營， 在海外重新設(shè)立總部并且引入海外投資者， 降低字節(jié)跳動持股比例甚至放棄控股權(quán)等， 但這些緩解措施均未被CFIUS 接受。

（二） FIRMMA 對敏感個人數(shù)據(jù)投資項目的審查

2018 年 《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》 相對于其前身2007 年 《外國投資安全審查法》 做出了若干修訂。 除增強CFIUS 的審查權(quán)限， 增加了對非控股交易的強制審查權(quán)限之外， 新法案的另一個亮點便是強化了對數(shù)字產(chǎn)業(yè)的投資審查。 美國認(rèn)為競爭國家的數(shù)字貿(mào)易和人工智能等新技術(shù)給美國的國家安全造成了新威脅， 對國家經(jīng)濟安全、 政治安全、 核心技術(shù)保護、 個人隱私等均形成挑戰(zhàn)。⑥周念利、 陳寰琦、 黃建偉： 《全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)制體系構(gòu)建的中美博弈分析》， 載 《亞太經(jīng)濟》 2017 年第4 期。因此， CFIUS 高度防范他國政府、 企業(yè)或個人可能獲取美國敏感數(shù)據(jù)和信息的交易， 并對數(shù)據(jù)存儲業(yè)務(wù)快速增長的企業(yè)和經(jīng)濟部門給予重點關(guān)注。⑦Justin Shields, Smart Machines and Smarter Policy: Foreign Investment Regulation， National Security， and Technology Transfer in the Age of Artificial Intelligence （March 22， 2018）， Available at SSRN： https：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3147091， 2020 年8 月10 日訪問。

根據(jù)FIRMMA 第308 節(jié)， 在審查涉及美國公民敏感個人數(shù)據(jù)的交易時， CFIUS 重點考慮的因素包括交易是否可能直接或間接地以損害國家安全方式為利用數(shù)據(jù)的外國人提供美國公民的敏感個人數(shù)據(jù)； 是否有可能加劇網(wǎng)絡(luò)安全的脆弱性或使外國政府獲取從事惡意針對美國網(wǎng)絡(luò)行為的新的顯著能力， 包括采取影響聯(lián)邦政府選舉結(jié)果的舉動； 是否可能將涉及敏感國家安全事項或執(zhí)行國家安全職責(zé)聯(lián)邦法律部門的敏感執(zhí)行信息暴露在未經(jīng)授權(quán)獲取該信息的外國人面前。⑧The Foreign Investment Risk Review Modernization Act， Sec.308, 美國國會網(wǎng): https://www.congress.gov/bill/115th-congress/senate-bill/2098， 2020 年8 月18 日訪問。

在進行前述因素審查時， 兩個因素的判斷對是否批準(zhǔn)該交易和項目具有重要意義。 一是交易所涉數(shù)據(jù)類型； 二是交易會否導(dǎo)致數(shù)據(jù)的跨境移動。

首先， 個人敏感數(shù)據(jù)包括財務(wù)數(shù)據(jù)、 地理位置數(shù)據(jù)、 健康和遺傳測試數(shù)據(jù)等健康和基因測試數(shù)據(jù)等。 TikTok 的業(yè)務(wù)范圍包括商業(yè)推廣和營銷、 自媒體、 視聽服務(wù)等， 個人數(shù)據(jù)的收集、 存儲和處理是其業(yè)務(wù)開展所必須的。 并且， 個人在錄制短視頻時， 亦可能會涉及政府?dāng)?shù)據(jù)的披露。 其次，TikTok 業(yè)務(wù)會否導(dǎo)致數(shù)據(jù)的跨境轉(zhuǎn)移。 國際社會對數(shù)據(jù)跨境轉(zhuǎn)移的判定標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種， 一是以O(shè)ECD 《保護隱私和個人數(shù)據(jù)跨境流動框架》 為代表的 “行為論”， 即數(shù)據(jù)在物理上發(fā)生跨越國境的行為方構(gòu)成數(shù)據(jù)跨境移動；⑨EU Commission, Report Concerning the Developments in the Data - Processing Sector in the Community in Relation to the World Situation, Volume III, 1976．二是以美國、 澳大利亞等國家為代表的 “效果說”， 只要其境內(nèi)產(chǎn)生的數(shù)據(jù)可能為境外政府或個人所獲取， 便構(gòu)成數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移。⑩例如澳大利亞 《隱私法》 規(guī)定， 即便個人信息存儲于澳大利亞境內(nèi)， 但在澳大利亞境外可被訪問， 即被視為個人信息的跨境轉(zhuǎn)移。 與之相反的是， 倘若個人信息僅因路由緣故而短暫存儲在澳大利亞境外， 卻沒有在境外被訪問， 則不構(gòu)成澳大利亞 《隱私法》 下的數(shù)據(jù)出境。 美國 《出口管制條例》 第734 節(jié)規(guī)定， 技術(shù)和軟件的出口意指在美國境外可通過互聯(lián)網(wǎng)訪問的技術(shù)出境。 FIRMMA 也是根據(jù)信息會否在境外的服務(wù)器中存儲或被境外公司或個人所獲取作為數(shù)據(jù)是否發(fā)生跨境移動的依據(jù)?！靶Чf” 更有利于東道國控制本國所闡述的數(shù)據(jù)的離境審查， 但該標(biāo)準(zhǔn)相對于跨境說更為主觀， 往往授予審查機關(guān)較大的裁量權(quán)。 TikTok 將美國用戶數(shù)據(jù)與字節(jié)跳動其它業(yè)務(wù)的用戶數(shù)據(jù)加以分離， 存儲在美國弗吉利亞州， 并在新加坡備份， 并未違反美國法律規(guī)定。 即便如此， CFIUS 在沒有切實證據(jù)下， 依然做出TikTok 所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)可能會為中國政府獲取的判斷。

（三） FIRMMA 對 “特別關(guān)注國家” 交易的關(guān)注

FIRMMA 的投資安全審查制度新增一類來自于 “特別關(guān)注國家” 的投資審查， 并對其執(zhí)行更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。 根據(jù)FIRMMA 的規(guī)定， “特別關(guān)注國家” 為具有戰(zhàn)略性目標(biāo)來獲取關(guān)鍵技術(shù)或基礎(chǔ)設(shè)施的國家。 FIRMMA 在向眾議院的報告中提及 “特別關(guān)注國家” 時， 特意列舉了中國、 俄羅斯、 伊朗以及委內(nèi)瑞拉。1The Foreign Investment Risk Review Modernization Act, Sec 201.特朗普政府自上臺以來， 以 “讓美國再次偉大” 為執(zhí)政理念， 將矛頭指向中國，認(rèn)為中國借助于 《中國制造2025》 計劃獲取高新技術(shù)， 給美國的世界地位造成嚴(yán)峻挑戰(zhàn)， 中國成為美國在投資安全審查中 “特別關(guān)注國家” 是不言而喻的。2董靜然： 《美國外資并購安全審查制度的新發(fā)展及其啟示——〈以外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案〉 為中心》， 載 《國際經(jīng)貿(mào)探索》 2019 年第3 期。盡管TikTok 的投資者為一家私營企業(yè)，但其來自于中國的屬性使其被貼上了 “特別關(guān)注國家” 交易的標(biāo)簽。 并且， TikTok 在美用戶增長迅速， 沖擊了美資競爭性企業(yè)Facebook、 Snapchat 等的市場和利潤。 基于其中資企業(yè)控制的屬性， 國會議員多次游說白宮禁止TikTok 平臺的使用， 認(rèn)為TikTok 在獲取美國公民敏感信息后， 可能向中國政府提交， 并可能增加美國政府相關(guān)信息的曝光度， 故在審查中傾向于使用更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

二、 美國投資安全審查在國際法下的合法性分析

從CFIUS 對TikTok 項目審查結(jié)果來看， 其強制字節(jié)跳動公司出售TikTok 或禁止TikTok 應(yīng)用的運作無疑違背了美國一貫主張的貿(mào)易和投資自由化要求， 有違反其在WTO 協(xié)定下承諾和義務(wù)之嫌。

具體而言， TikTok 所涉音樂短視頻播放業(yè)務(wù)主要涉及錄音服務(wù)和視聽服務(wù)。 根據(jù)美國在服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定 （GATS） 有關(guān)錄音和視聽服務(wù)的市場開放承諾以及國民待遇承諾， 美國在這兩項服務(wù)的跨境服務(wù)提供與商業(yè)存在模式上， 并未對其市場開放和國民待遇設(shè)限， 亦未對兩項服務(wù)的最惠國待遇提出豁免。3The United States of America: Schedule Specific Commitments, WTO 官網(wǎng)： https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S006.aspx?Query= (@Symbol=%20gats/sc/*) %20and%20 ((%20@Title=%20united%20states%20) %20or%20 (@CountryConcerned=%20united%20states)) &Language=ENGLISH&Context=FomerScriptedSearch&languageUIChanged=true#， 2020 年8 月10 日訪問。因此， 美國當(dāng)前對TikTok 的封殺違反其在GATS 下做出的市場開放、 國民待遇以及最惠國待遇承諾。

然而， 美國的投資安全素來以調(diào)查程序不公開、 審查標(biāo)準(zhǔn)任意而聞名， 似乎無懼對多邊貿(mào)易協(xié)定的違反。 這歸根結(jié)底在于美國可以限制措施旨在保護國家安全為由， 援引GATT 或GATS 下的安全例外條款而豁免其義務(wù)。 例如GATT1994 第21 條國家安全例外條款規(guī)定： “本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為： （a） 要求任何締約方供其認(rèn)為如披露則會違背其基本安全利益的任何信息； 或 （b） 阻止任何締約方采取其認(rèn)為對保護其基本國家安全利益所必需的任何行動； （i） 與裂變和聚變物質(zhì)或衍生這些物質(zhì)的物質(zhì)有關(guān)的行動； （ii） 與武器、 彈藥和作戰(zhàn)物資的貿(mào)易有關(guān)的行動， 及與此類貿(mào)易所運輸?shù)闹苯踊蜷g接供應(yīng)軍事機關(guān)的其他貨物或物資有關(guān)的行動； （iii） 在戰(zhàn)時或國際關(guān)系中的其他緊急情況下采取的行動； 或 （c） 阻止任何締約方為履行其在 《聯(lián)合國憲章》 項下的維護國際和平與安全的義務(wù)而采取的任何行動。” GATS 第14 條之二亦包含類似的安全例外條款。

由GATT 第21 條來看， 其對安全實行的列舉是比較嚴(yán)苛的。 但在實踐中， 美國財政部主張“任何美國外國投資委員會成員都有權(quán)并應(yīng)當(dāng)適用與立法授予其所代表機構(gòu)的權(quán)力相一致的國家安全定義?！?Edward M. Graham & David Marchick, U.S. National Security and Foreign Direct Investment, Baltimore, MD： United Book Press,2006, p.38.拒絕對國家安全利益進行具體、 明確的解釋。 基于保護國家安全利益為成員方的固有權(quán)力， 國家對其援引遠遠超出GATT 第21 條所列情形， 從戰(zhàn)爭、 武器之外延伸至經(jīng)濟、 貿(mào)易等事項。并且， 囿于GATT 第21 條所界定的安全利益是成員國 “認(rèn)為” 的國家安全利益， 構(gòu)成自裁決事項，專家組和上訴機構(gòu)一般對國家認(rèn)定的基本安全利益持尊重態(tài)度， 只對明顯超出必需范疇的國家安全例外措施進行干預(yù)。 例如在阿根廷福蘭克島貿(mào)易限制案中， 歐盟、 加拿大、 澳大利亞等成員方表達了第21 條 （b） 款第三項下的基本安全利益應(yīng)由成員方自行決定， GATT 并不是解決基本安全利益的適當(dāng)場合。5GATT Council, Minutes of Meeting Held in the Center William Rappard on May 7 1982, C/M/137, WTO 官網(wǎng)： http://www.wto.org/gatt-docs/english/sulpdf190440042.pdf， 2018 年5 月20 日訪問。在各類涉及國家安全的爭端中， 國家基于經(jīng)濟安全采取的貿(mào)易限制措施的爭議性最強。 在瑞典鞋類進口限制案中， 針對成員方基于國家安全實施的貿(mào)易禁運措施， GATT 委員會要求成員方識別 “商業(yè)目的” 和 “真正的國家安全目的”， 暗示了經(jīng)濟安全與基本國家安全利益的區(qū)別。6Sweden-Import Restrictions on Certain Footwear, GATT DOC. L/4250 (Mar. 15, 1977).易言之， 爭端解決機構(gòu)即便認(rèn)可國家安全利益為自裁決條款， 授予成員方?jīng)Q定其基本安全利益的自主權(quán)， 但對于明顯欠缺依據(jù)、 欠缺必要性的貿(mào)易投資限制措施， 亦能相對公平地裁決措施與GATS等協(xié)定的不符。 美國2018 年以來以保護國家安全為由， 對中國展開301 調(diào)查， 根據(jù) 《貿(mào)易擴張法》第232 節(jié)加征鋼鐵和鋁制品的關(guān)稅，7彭德雷、 周圍歡、 楊國華： 《國際貿(mào)易中的 “國家安全” 審視——基于美國 “232 調(diào)查” 的考察》， 載 《國際經(jīng)貿(mào)探索》 2018年第5 期。阻止中資高科技企業(yè)如華為、 騰訊、 大疆等公司在美國的商業(yè)投資和經(jīng)營， 這些措施明顯超出 “真正的國家安全目的”， 其實施的歧視性和必要性也存在明顯的問題。

同時， 為了避免投資安全審查違反其在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定或雙邊投資協(xié)定下的義務(wù)， 美國還在區(qū)域及雙邊貿(mào)易、 投資協(xié)定中訂入了較多邊貿(mào)易協(xié)定下更為寬泛的安全例外條款， 避免政府的各項安全例外措施違反其簽署的區(qū)域及雙邊協(xié)定。 例如， 《美國、 墨西哥和加拿大協(xié)定》 第32.2 條規(guī)定， 本協(xié)定不應(yīng)被理解為： （a） 要求締約方提供或披露其認(rèn)為違背其基本安全利益的信息； （b） 阻止其采取認(rèn)為實現(xiàn)其維持國際和平與安全或保護其自身的基本安全利益所必需的措施。8US-Mexico-Canada Agreement, Art. 32.2, 美 國 貿(mào) 易 代 表 網(wǎng) ： https：//ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/unitedstates-mexico-canada-agreement， 2020 年8 月15 日訪問?！?012 年美國BIT范本》 則規(guī)定， 本協(xié)定任一條文不應(yīng)被理解為排除締約方采取其認(rèn)為保護本國基本安全利益所必需的措施。9這些安全例外條款與多邊貿(mào)易協(xié)定一樣， 可適用于貿(mào)易及投資協(xié)定項下的所有義務(wù)， 適用面廣， 在安全利益的確認(rèn)方面保留其成員方自裁決的特征， 同時保留了必要性要求。 一方面， 我們需正視國家安全例外條款尤其是美式條款， 因規(guī)定過于寬泛， 可豁免其大部分違反貿(mào)易及投資協(xié)定的行為； 另一方面， 我們也應(yīng)看到， 由于美國對安全例外條款的濫用， 一些措施也明顯超越了該條款的邊界。

三、 中國政府及中資企業(yè)對美國封殺措施的應(yīng)對策略

面對美國政府對中資投資項目及業(yè)務(wù)的封殺， 中國政府及 “出海” 投資的企業(yè)， 均不可置身事外， 需客觀評價當(dāng)前在美投資和經(jīng)營的法律風(fēng)險， 并制定防范投資損失的策略。

第一， 中國政府和海外投資企業(yè)可考慮訴諸法律途徑， 維護國家及企業(yè)的合法利益。 首先， 無論是CFIUS 和美國總統(tǒng)強制字節(jié)跳動公司剝離TikTok 在美業(yè)務(wù)的要求， 還是印度政府強制下架TikTok 等中國應(yīng)用， 中國政府均可向WTO 提起爭端， 維護本國企業(yè)在海外公平從事貿(mào)易和投資的權(quán)利。 但基于WTO 上訴機構(gòu)在美國的阻撓下已然停擺， 中國政府目前可考慮在專家組層面處理與其它成員方的爭端， 或在上訴仲裁臨時安排 （MPIA） 投入使用后， 與MPIA 成員借助于專家組程序和MPIA 的上訴仲裁程序處理爭端。 中國在WTO 下的維權(quán)， 可增加國際社會對美國貿(mào)易保護主義措施的輿論影響， 倘若獲得勝訴裁決， 亦可降低其他國家實施類似措施的幾率。 但需要注意的是，中國在WTO 下提起爭端， 會增加中國與美國的政治糾紛， 加劇WTO 爭端解決機制的政治化。 同理， 在MPIA 組建成功后， 中國如運用該機制處理中國與其它成員的類似爭端， 亦可能增加MPIA擴員的困難。 出于維持和保留多邊貿(mào)易爭端解決機制的目的， 避免與美國在WTO 下的正面交鋒或許是更為明智的選擇。

其次， 倘若中資企業(yè)在美國的投資或業(yè)務(wù)已為美國政府所限制或禁止， 中資企業(yè)應(yīng)積極運用美國國內(nèi)法維護權(quán)利。 2012 年9 月， 美國總統(tǒng)奧巴馬以涉嫌國家安全為由， 簽署總統(tǒng)令叫停三一集團關(guān)聯(lián)公司羅爾斯公司在俄勒岡州的風(fēng)電場項目。 三一集團向美國提起國內(nèi)訴訟， 上訴法院裁決奧巴馬和CFIUS 未經(jīng)適當(dāng)程序， 剝奪了羅爾斯風(fēng)險項目受法律保護的財產(chǎn)權(quán)。0《中國三一集團在美起訴奧巴馬獲勝》， 中國新聞網(wǎng)： https：//military.china.com/important/11132797/20140717/18638352.html，2018 年8 月4 日訪問。2020 年， 華為公司亦針對美國禁止所有政府機構(gòu)從華為購買設(shè)備和服務(wù)、 禁止美國政府機構(gòu)與華為的客戶簽署合同或向其提供資助和貸款等制定的 《2019 年國防授權(quán)法》 提起訴訟。 盡管目前訴訟結(jié)果未知， 但在美國濫用國家基本安全利益措施的情勢下， 中資企業(yè)與其坐以待斃， 不如運用法律武器在美提起訴訟更為積極可取。

字節(jié)跳動公司被CFIUS 強制出售TikTok 業(yè)務(wù)， 并被美國政府總統(tǒng)令禁止其與美國公司進行交易。 這些措施制定程序不透明， 亦未說明其依據(jù)， 有任意之嫌。 TikTok 與字節(jié)跳動公司亦可對CFIUS 以及美國總統(tǒng)提起違憲之訴。 根據(jù)美國 《憲法》 第1 條修正案， 美國公民有言論自由的權(quán)利。 美國政府對TikTok 業(yè)務(wù)的禁止， 限制了TikTok 美國公司以及美國公民的言論自由權(quán)。 同時，根據(jù) 《憲法》 第5 條和第14 條修正案， 禁止立法機關(guān)將特定的人單獨列為剝奪自由的對象， 亦禁止未經(jīng)法律正當(dāng)程序， 剝奪任何人的財產(chǎn)和自由。 美國強制字節(jié)跳動公司出售TikTok 業(yè)務(wù)， 甚至可能采取進一步的強制措施， 構(gòu)成了對字節(jié)跳動公司的財產(chǎn)剝奪。 此外， 特朗普針對TikTok 以及微信發(fā)布的禁令是根據(jù)1977 年 《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法》， 但該法要求， 總統(tǒng)僅在國家處于不尋常且有極其嚴(yán)重威脅的情況時， 方可行使該行政權(quán)力， 而美國政府并沒有提供TikTok 公司對美國造成了極其嚴(yán)重威脅的證據(jù)。

第二， 中國政府應(yīng)增強中美對話， 盡可能淡化美國政府行政命令對中資企業(yè)的不利影響， 或延遲不利措施的執(zhí)行。 同時， 為避免美國采取的貿(mào)易和投資限制性措施產(chǎn)生示范性作用， 中國需維護好與其他國家如俄羅斯、 歐盟主要成員國等戰(zhàn)略合作關(guān)系， 避免美國游說其同盟國對中資企業(yè)采取相同的措施。 畢竟美國在國際規(guī)則制定方面具有很強的示范效應(yīng)。 2017 年美國起草 《外國投資審查現(xiàn)代化法案》 時， 便游說歐盟制定類似的投資安全審查法規(guī)。 2019 年3 月， 歐盟 《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》 規(guī)定審查他國在本地進行的敏感投資， 而主要針對對象便是中國企業(yè)。1Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council Establishing a Framework for Screening of Foreign Direct Investments into the European Union， 歐盟委員會網(wǎng)： https：//ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2017/EN/COM-2017-487-F1-EN-MAIN-PART-1.PDF， 2020 年8 月10 日訪問。歐盟針對中國投資的安全審查， 在一定程度上亦構(gòu)成了跨國投資壁壘， 影響投資便利化與自由化， 呈現(xiàn)出保護主義的傾向。2石巖： 《歐盟外資監(jiān)管改革： 動因、 阻力及困局》， 載 《歐洲研究》 2018 年第1 期。

第三， 在當(dāng)前中美經(jīng)貿(mào)摩擦陷入膠著的情勢下， 中資企業(yè)在美國開展業(yè)務(wù)或進行投資之前， 應(yīng)審慎排查在東道國所面臨的法律風(fēng)險并設(shè)置風(fēng)險預(yù)警機制。 首先， 企業(yè)在赴美投資或經(jīng)營前應(yīng)對美國涉及國家安全和出口管制的法規(guī)進行充分調(diào)研， 尤其應(yīng)熟知FIRMMA 外資審查的范圍和對象， 明確其強制申報和主動申報各自涵蓋范疇， 充分了解CFIUS 被動調(diào)查對項目審批可能帶來的風(fēng)險， 并對東道國信息安全和隱私保護的法規(guī)做好合規(guī)審查， 按照東道國數(shù)據(jù)隱私和安全法規(guī)設(shè)置數(shù)據(jù)存儲和處理機制。 其次， 中資企業(yè)在海外投資時， 必要時做好 “國籍籌劃”， 實現(xiàn)對投資條約的挑選。3王燕： 《歐盟新一代投資協(xié)定 “反條約挑選” 機制的改革——以CETA 和JEEPA 框架協(xié)議為分析對象》， 載 《現(xiàn)代法學(xué)》2018 年第2 期。當(dāng)前美國、 印度等國家強制中國應(yīng)用下架或強制中國投資者出售本地資產(chǎn)和企業(yè)的行為已構(gòu)成了征收行為， 違反了投資協(xié)定下的征收、 最惠國待遇及公平公正待遇等條款。 但中國與這些國家往往并未簽訂雙邊投資協(xié)定， 企業(yè)無從提起國際投資仲裁， 或即便有投資協(xié)定， 其國際投資仲裁條款亦存在屬事管轄權(quán)過于狹窄的問題， 并不能充分保護中國投資者利益。 因此， 中資企業(yè)對外投資時， 倘若東道國與中國尚未簽署投資協(xié)定或投資協(xié)定不能有效保護中國投資者， 可在與東道國具有雙邊投資協(xié)定的第三國設(shè)立項目公司并開展實質(zhì)經(jīng)營， 進而對東道國進行轉(zhuǎn)投資， 以此獲取第三國國籍身份， 以便在發(fā)生投資爭端時作為適格投資者提起國際投資仲裁。 再次， 在美從事經(jīng)營的企業(yè)應(yīng)做好風(fēng)險預(yù)案， 從原材料及專利等技術(shù)獲取、 用戶和消費市場分布等多方面做多角化安排， 避免發(fā)生因美國技術(shù)封鎖導(dǎo)致的產(chǎn)品斷供或市場封閉造成的客戶群喪失。 最后， 中資創(chuàng)新企業(yè)在美經(jīng)營要做好商標(biāo)、 專利、 版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的注冊和保護機制， 對潛在的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為進行預(yù)防和維權(quán)， 避免美國 “山寨” 品牌借政府禁令搶占市場。4美國政府封鎖TikTok 的同時， 美國本土企業(yè)Instagram 推出了與TikTok 高度近似音樂短視頻應(yīng)用ReeLs， 未經(jīng)授權(quán)使用TikTok 上的視頻， facebook 亦推出了功能接近的 “山寨應(yīng)用”。

第四， 美國頻頻使用行政措施干預(yù)中資企業(yè)在美國的經(jīng)營和業(yè)務(wù)， 濫用安全例外條款， 歸根結(jié)底在于美國是貿(mào)易及投資協(xié)定下安全例外條款的主要制定者。 可見， 在國際經(jīng)濟法制中占據(jù)規(guī)則制定的主動權(quán)方能幫助中國突破當(dāng)前國際法制的困境。 中國需加強精通條約談判、 爭端解決、 國際組織管理等各類國際法制人才的培養(yǎng)， 提升在國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則制定中的話語權(quán)， 在貿(mào)易和投資協(xié)定的談判中逐步推動安全例外條款的改革。

結(jié)語

2017 年特朗普政府上臺以來， 為遏制中國的進一步崛起， 改變對中國的態(tài)度， 將中國改革開放以來獲得的經(jīng)濟上的成就歸因于中國在多邊貿(mào)易體制下獲得的非公平優(yōu)勢， 并以保護國家安全為由， 在投資和貿(mào)易中屢屢制定對中資企業(yè)不利的措施。 受美國影響， 歐盟亦制定新的投資審查條例， 強化了對中國投資者投資的國家安全審查。 國際投資政策出現(xiàn)了卡爾沃主義向發(fā)達國家滲透與發(fā)展的趨勢。5冷帥： 《歐盟外資監(jiān)管和安全審查立法的評估與應(yīng)對——基于 〈建立外國直接投資監(jiān)管框架條例〉 的分析》， 載 《現(xiàn)代法學(xué)》2019 年第6 期。在此背景下， “出?！?投資的中資企業(yè)在美國、 歐盟、 澳大利亞、 印度等國家頻頻遭遇不公平的貿(mào)易與投資壁壘。 這些措施本質(zhì)上是經(jīng)濟民族主義、 保護主義與重商主義的體現(xiàn)， 具有固守經(jīng)濟傳統(tǒng)和排斥外來強勢經(jīng)濟力量的特征，6[美] 吉爾平： 《國際關(guān)系政治經(jīng)濟學(xué)》， 楊宇光等譯， 上海人民出版社2011 年版， 第30 頁。和當(dāng)前國際貿(mào)易與投資法制所追求的自由化、 非歧視等原則不符。 面臨日益嚴(yán)峻的國際法制環(huán)境， 中國政府需加強對經(jīng)貿(mào)往來頻密國家的對話， 降低彼此分歧， 并逐步增強國際規(guī)則尤其是安全例外條款的談判和制定能力。 中資企業(yè)在海外投資和經(jīng)營時， 需審慎地評估海外投資和經(jīng)營風(fēng)險， 在投資和開展業(yè)務(wù)前對東道國進行充分的合規(guī)審查， 多角化安排原材料、 關(guān)鍵零部件的來源。 在遭遇投資和經(jīng)營障礙時， 中資企業(yè)應(yīng)充分利用國際投資仲裁機制和東道國國內(nèi)的司法救濟機制， 積極捍衛(wèi)自身的利益。