武建平

（中國國際工程咨詢有限公司，北京100048）

2017年，全國法院審理一審建設(shè)工程施工合同糾紛案件10.29萬件，2018年，達到11.32萬件。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，涉及工程總承包案件的裁判文書從2013年的561件上升到2019年底的9361件，案件增加15倍。同時，隨著國家防控金融風(fēng)險、清理地方隱形債務(wù)、調(diào)控房地產(chǎn)工作的推進，過去建設(shè)行業(yè)大發(fā)展的弊端顯現(xiàn)，許多發(fā)包人資金鏈接近斷裂、無力付款、許多承包人的墊資款及拖延工程款數(shù)額甚至可達一年的產(chǎn)值，建設(shè)工程合同糾紛將呈爆發(fā)的趨勢。①隨著《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋一》）、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《司法解釋二》）、《民法典》的出臺，以及建筑行業(yè)修法進程的加快，國家推行總承包模式、培育全過程工程咨詢的舉措將推動市場對建設(shè)工程合同法律風(fēng)險防控的巨大需求，有關(guān)總承包合同糾紛及其法律適用將是今后建筑業(yè)從業(yè)者，尤其是合同管理部門和人員應(yīng)該特別關(guān)注并加以研究的課題。下文通過對幾個典型工程糾紛審判案例展開分析，總結(jié)建設(shè)工程合同面臨的法律風(fēng)險，并根據(jù)工程總承包與全過程工程咨詢模式并行下的建設(shè)工程合同及履行特點，分析其可能存在的合同法律風(fēng)險，提出控制風(fēng)險的要點。

一、建設(shè)工程合同糾紛典型案例分析

（一）中國鐵建股份有限公司沙特麥加輕軌鐵路項目巨額虧損案

中國鐵建股份有限公司（下稱中鐵建）通過國際招投標(biāo)中標(biāo)承建沙特麥加輕軌鐵路項目，該項目采用的是EPC+O&M總承包模式（即設(shè)計、采購、施工加運營、維護）。中鐵建是我國鐵路類項目承包商中的排頭兵，但最終這個項目總結(jié)算價格為120.70億元，合同預(yù)計總成本160.69億元，兩者相減，合同損失39.99億元。加上財務(wù)費用1.54億元，該項目總的虧損預(yù)計為41.53億元。

工程總承包模式中，承包商愿意承擔(dān)較大風(fēng)險競標(biāo)工程總承包（EPC）項目的原因在于，除了土建施工外還可以掌握項目的設(shè)計和設(shè)備采購，這樣才能擁有項目的主動權(quán)，從而可以利用設(shè)計優(yōu)勢和優(yōu)化設(shè)計、設(shè)備采購獲得較高的利潤。中鐵建事后分析認(rèn)為：其在項目合同中失去設(shè)計權(quán)、采購權(quán)和分包權(quán)。如果中鐵建作為工程總承包商卻沒有工程總承包商應(yīng)有的分包權(quán)，設(shè)計、施工、采購三大分包權(quán)失控導(dǎo)致項目虧損只能說是重要原因之一。②從投標(biāo)報價層面上分析，中鐵建是參照廣州輕軌的投標(biāo)成本測算國際總承包項目投標(biāo)報價，沒有充分考慮合同、技術(shù)規(guī)范要求、國外當(dāng)?shù)仡愃祈椖康脑靸r水平和指標(biāo)。從合同風(fēng)險管理層面分析，該項目失敗的原因至少包括：前期對項目風(fēng)險評估不足、不重視招標(biāo)的合同條件、盲目投標(biāo)；項目實施過程中按照國外標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)海外工程的管理經(jīng)驗不足；出現(xiàn)風(fēng)險時未依法、依合同約定化解風(fēng)險并及時止損。

通過此總承包模式虧損案例至少可以得到以下啟示：首先要增強風(fēng)險意識，提高風(fēng)險識別判斷預(yù)控能力；建立合同風(fēng)險動態(tài)監(jiān)控和預(yù)警機制；完善風(fēng)險防范、化解的措施。其次是投標(biāo)總承包項目，要深入研究項目的成本費用，針對項目特點投標(biāo)報價。最后是承攬總承包項目要量力而行，不能為了拿到項目，盲目投標(biāo)并簽合同，為后期合同履約留下的隱患。

（二）江西豐城發(fā)電廠總承包項目“11·24”冷卻塔施工平臺坍塌特大事故案

2020年4月24日，江西省宜春市中級人民法院和豐城市人民法院、奉新縣人民法院、靖安縣人民法院對所涉9件刑事案件進行了公開宣判，對28名被告人和1個被告單位依法判處刑罰。法院經(jīng)審理查明，2016年11月24日，江西豐城發(fā)電廠三期擴建工程發(fā)生冷卻塔施工平臺坍塌特大事故，造成73人死亡、2人受傷，直接經(jīng)濟損失10197.2萬元。③國務(wù)院調(diào)查組調(diào)查報告顯示，事故的直接原因是施工單位在7號冷卻塔第50節(jié)筒壁混凝土強度不足的情況下，違規(guī)拆除第50節(jié)模板，致使第50節(jié)筒壁混凝土失去模板支護，不足以承受上部荷載，從底部最薄弱處開始坍塌，造成第50節(jié)及以上筒壁混凝土和模架體系連續(xù)傾塌墜落。墜落物沖擊與筒壁內(nèi)側(cè)連接的平橋附著拉索，導(dǎo)致平橋也整體倒塌。實際施工中，7號冷卻塔基礎(chǔ)、人字柱、環(huán)梁部分基本按照施工組織設(shè)計進度計劃施工。但在后續(xù)工期調(diào)整中，筒壁工程工期由2016年10月1日至2017年4月30日調(diào)整為2016年10月1日至2017年1月18日，工期由212天調(diào)整為110天，壓縮了102天。7號冷卻塔工期調(diào)整后，建設(shè)單位、監(jiān)理單位、總承包單位項目部均沒有對縮短后的工期進行論證、評估，也未提出相應(yīng)的施工組織措施和安全保障措施。

該案中，總承包聯(lián)合體牽頭單位中南電力設(shè)計院管理層安全生產(chǎn)意識薄弱，安全生產(chǎn)管理機制不健全，對分包施工單位缺乏有效管控，項目現(xiàn)場管理制度流于形式。部分管理人員無證上崗，不履行崗位職責(zé)?？偝邪职┕挝缓颖眱|能公司安全生產(chǎn)管理機制不健全，對項目部管理不力，現(xiàn)場施工管理混亂，安全技術(shù)措施存在嚴(yán)重漏洞，拆模等關(guān)鍵工序管理失控。建設(shè)單位豐城三期發(fā)電廠未經(jīng)論證壓縮冷卻塔工期，項目安全質(zhì)量監(jiān)督管理工作不力，項目建設(shè)組織管理混亂。監(jiān)理單位上海斯耐迪公司，對項目監(jiān)理部監(jiān)督管理不力，對拆模工序等風(fēng)險控制點失管失控，現(xiàn)場監(jiān)理工作嚴(yán)重失職。調(diào)查組對河北億能公司建議給予吊銷建筑工程施工總承包一級資質(zhì)、吊銷安全生產(chǎn)許可證處罰，建議給予2000萬元罰款。對中南電力設(shè)計院建議責(zé)令工程總承包停業(yè)整頓一年、吊銷安全生產(chǎn)許可證處罰，建議給予2000萬元罰款。對上海斯耐迪公司建議給予降低工程監(jiān)理電力工程專業(yè)甲級資質(zhì)處罰，建議給予1000萬元罰款。④參建單位的事故責(zé)任不可謂不重大，處罰不可謂不嚴(yán)苛，但是事故后續(xù)的影響之巨大、教訓(xùn)之深刻，足以令建筑行業(yè)每一個參建單位警鐘長鳴。

《民法典》第793條第3款規(guī)定：“發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！雹菰撠?zé)任不僅僅是民事責(zé)任，也不排除行政責(zé)任和刑事責(zé)任。江西豐城發(fā)電廠“11·24”冷卻塔施工平臺坍塌特大事故的刑事判決給建筑業(yè)從業(yè)人員和單位敲響了警鐘，這也為準(zhǔn)備進入工程總承包項目從事全過程工程咨詢服務(wù)的咨詢企業(yè)和從業(yè)人員提出了更高的要求?！肮び破涫卤叵壤淦鳌?，咨詢企業(yè)面對工程總承包項目利潤和風(fēng)險并存的市場需求，要苦練硬功，不放過任何一個導(dǎo)致從業(yè)風(fēng)險的蛛絲馬跡，提高服務(wù)質(zhì)量，才能在總承包模式下站穩(wěn)腳跟，避免從業(yè)風(fēng)險，促進企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。

（三）重慶建工集團股份有限公司與中鐵十九局集團有限公司建設(shè)工程合同糾紛案

重慶市北部新區(qū)經(jīng)開園金山大道西延段建設(shè)單位和監(jiān)管單位為重慶金凱實業(yè)股份有限公司，承包單位為重慶建工集團股份有限公司。經(jīng)業(yè)主同意，該工程的嵐峰隧道分包商為中鐵十九局集團有限公司，分包協(xié)議約定合同暫估價800萬元（最終結(jié)算價按照業(yè)主審計為準(zhǔn)）。重慶市經(jīng)開區(qū)監(jiān)察審計局對分包結(jié)算進行審計，審定分包的造價，總分包依此審計結(jié)論簽署結(jié)算協(xié)議，約定結(jié)算款項及支付事項。后項目業(yè)主以重慶市審計局審計結(jié)論對分包段結(jié)算審減為由，向重慶建工集團股份有限公司扣回了審減金額。重慶建工集團股份有限公司起訴分包商中鐵十九局集團有限公司，請求返還多支付的工程款。該案經(jīng)重慶市中級人民法院一審、重慶市高級人民法院二審，后經(jīng)最高人民法院再審，撤銷終審、初審判決，判決重慶建工集團股份有限公司支付中鐵十九局集團有限公司工程款427萬元，并按照中國人民銀行同期同類貸款利率支付欠款利息。

本案裁判要旨如下：第一，根據(jù)審計法的規(guī)定，國家審計機關(guān)對工程建設(shè)單位進行審計是一種行政監(jiān)督行為，審計人與被審計人之間因國家審計發(fā)生的法律關(guān)系與本案當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系性質(zhì)不同。因此，在民事合同中，當(dāng)事人接受行政審計做為確定民事法律關(guān)系依據(jù)的約定，應(yīng)當(dāng)具體而明確，而不能通過解釋推定的方式，認(rèn)為合同簽訂時，當(dāng)事人已經(jīng)同意接受國家機關(guān)的審計行為對民事法律關(guān)系的介入。第二，在雙方當(dāng)事人已經(jīng)通過結(jié)算協(xié)議確認(rèn)工程結(jié)算價款并已經(jīng)基本履行完畢的情況下，國家審計機關(guān)作出的審計報告，不影響雙方結(jié)算協(xié)議的效力。⑥

本案例合同糾紛的法律適用，內(nèi)在地啟發(fā)全過程工程咨詢企業(yè)的造價咨詢專業(yè)提高服務(wù)質(zhì)量。按照現(xiàn)行的審計體制，省級和市級審計機關(guān)分別委托不同的造價咨詢機構(gòu)進行造價專業(yè)審計，關(guān)于投資的審計結(jié)論存在大差距的原因，一是咨詢企業(yè)服務(wù)質(zhì)量有待提高；二是咨詢機構(gòu)受托進行審計的依法合規(guī)性有待商榷，不能排除受利益驅(qū)使。這個案例也反映出我國政府投資項目的行政管理體制現(xiàn)狀，亟需適應(yīng)工程總承包模式和工程造價改革的市場需求。目前的投資審核程序滯后已成為工程總承包模式固定總價合同推廣的障礙，總承包單位和全過程咨詢單位參與政府投資項目工程總承包和咨詢，合同履行過程中面臨的延伸審計風(fēng)險一定程度上不利于激發(fā)市場活力，需要從頂層設(shè)計協(xié)調(diào)解決投資監(jiān)管的體制、機制。

二、建設(shè)工程合同法律風(fēng)險及控制要點分析

建設(shè)工程施工合同履行期間長，影響因素多，涉及的管理性規(guī)定多，實踐中的違法建筑、明招暗定、“黑白合同”、非法轉(zhuǎn)包、違法分包等問題突出，合同效力、建設(shè)工程質(zhì)量問題、出借資質(zhì)問題、鑒定問題、損失賠償問題、優(yōu)先權(quán)行使條件問題、實際施工人權(quán)利保護問題、質(zhì)量保證金返還問題、建設(shè)市場誠信問題層出不窮，性質(zhì)復(fù)雜，為建設(shè)項目承發(fā)包雙方及相關(guān)參建單位帶來一系列法律風(fēng)險。在市場經(jīng)濟條件下，建設(shè)項目參與方從事建筑活動，必須從法律角度客觀、合理合法地分析風(fēng)險的性質(zhì)和種類，在合同中采取風(fēng)險防范措施，盡可能提前預(yù)判風(fēng)險，化解風(fēng)險。

（一）建設(shè)工程施工合同爭議主體的界定風(fēng)險

實踐中，建設(shè)工程合同的履行，合同主體的確定和合同簽訂、履約行為，存在一系列的風(fēng)險，例如在合同概括轉(zhuǎn)讓，企業(yè)的合并分立，委托代建，債務(wù)加入，合作開發(fā)，內(nèi)部承包，分支機構(gòu)或項目經(jīng)理對外簽約、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等情形下，不同主體間的法律關(guān)系不同，從而導(dǎo)致合同行為的效力不同。

厘清建設(shè)工程施工合同爭議主體及其法律關(guān)系，是解決建設(shè)工程合同糾紛的第一步。建設(shè)工程施工合同中，參與主體包括了發(fā)包人、承包人、分包人及實際施工人?！睹穹ǖ洹贰端痉ń忉屢弧贰端痉ń忉尪穼σ陨峡赡艹霈F(xiàn)的爭議主體問題作了詳細的法律適用規(guī)定，需要工程糾紛的各方認(rèn)真研究，一來避免發(fā)生爭議，二來在出現(xiàn)爭議糾紛時依法主張權(quán)利。

《民法典》合同編建設(shè)工程合同編第791條規(guī)定了建設(shè)工程合同的形式、發(fā)承包、違法分包、轉(zhuǎn)包的法律責(zé)任等。《建筑法》對施工轉(zhuǎn)包和違法分包、借用資質(zhì)等問題進行了原則性規(guī)定?！睹穹ǖ洹方ㄔO(shè)工程合同編第790條規(guī)定了建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動原則，第796條規(guī)定建設(shè)工程監(jiān)理的監(jiān)理合同的性質(zhì)是委托合同。咨詢單位通過與建設(shè)單位的委托合同參與項目建設(shè)管理咨詢，委托合同還可以包括前期研究評估、招標(biāo)代理合同和造價咨詢等合同。該類合同的簽訂、履行由《民法典》委托合同編相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)制；履行咨詢合同需要注意《民法典》委托合同編中關(guān)于轉(zhuǎn)委托的相關(guān)法律規(guī)定。

（二）合同效力影響的風(fēng)險

合同無效因素包括違反效力性強制規(guī)定、轉(zhuǎn)包及違法分包、未取得資質(zhì)簽訂合同、超越資質(zhì)等級、借用資質(zhì)、必須招標(biāo)項目未招標(biāo)、必須招標(biāo)項目中標(biāo)無效情形下簽訂、未辦理規(guī)劃許可證等，其中有規(guī)劃許可證、資質(zhì)等條件不具備而導(dǎo)致無效的可以在訴前或竣工前補救。

《民法典》建設(shè)工程合同編第793條規(guī)定了合同無效的處理，其中對因發(fā)包人過錯原因?qū)е碌慕ㄔO(shè)工程不合格造成的損失，承擔(dān)的責(zé)任不僅僅限于民事責(zé)任，也可能包括行政責(zé)任和刑事責(zé)任。前述的案例“江西豐城發(fā)電廠總承包項目‘11·24’冷卻塔施工平臺坍塌特大事故案”的判決，就充分體現(xiàn)了《民法典》對各方責(zé)任的規(guī)制。

《民法典》對無效合同的結(jié)算處理進行了特別規(guī)定，合同無效的處理可以“折價補償”，從而抑制了市場活動中無效合同泛濫的情形，同時也提醒發(fā)承包雙方，應(yīng)該注意在招投標(biāo)、合同簽訂階段，避免簽訂無效合同?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》則明確了建設(shè)工程發(fā)承包階段六種無效合同的法律責(zé)任，需要發(fā)承包雙方避免因此而導(dǎo)致合同無效的法律風(fēng)險。

工程質(zhì)量的風(fēng)險和建設(shè)工程施工許可證、國有土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證（合稱“四證”）的風(fēng)險，直接影響到承包商的經(jīng)濟利益，也影響到發(fā)包人的投資收益預(yù)期期望能否實現(xiàn)。對于無效合同的處理，《民法典》和司法解釋對無效合同是否驗收合格的各種情形下價款結(jié)算規(guī)定了處理原則。

（三）工期延誤的風(fēng)險

關(guān)于工期的爭議，爭議焦點包括開工日期、工期順延的決定和竣工日期。承包人逾期竣工，有可能導(dǎo)致發(fā)包人的索賠。實踐中，發(fā)承包雙方對工期的爭議也是最大的，工期導(dǎo)致的索賠金額在工程價款中的比例越來越大。承發(fā)包雙方對不是自己原因?qū)е碌墓て谘诱`，認(rèn)真對待，掌握證據(jù)，通過相互之間合理的進度安排和協(xié)調(diào)配合，努力將工程在合同工期約定時間點完成，至關(guān)重要?！端痉ń忉尪返?條、第6條也對工程的開工、工期順延的確認(rèn)、竣工日期進行了規(guī)定，可見工程的開工、竣工條件是否具備，日期起算點和結(jié)束點影響到工期延誤時間的計算。由于工程建設(shè)周期長，涉及環(huán)節(jié)多，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都有可能對施工進程造成影響。工期順延索賠證據(jù)的搜集是發(fā)承包雙方需要特別關(guān)注的風(fēng)險控制點；而承包人工期延誤的風(fēng)險更大，是重點防控的風(fēng)險。

因此，對于工期順延合同，應(yīng)注意約定可以順延工期的事項、工期順延的程序、提出工期順延的時間、工期順延的審核時間等。

為防范工期風(fēng)險，承包人應(yīng)在收到開工通知后，立即對現(xiàn)場是否具備開工條件進行核實，如不具備開工條件，應(yīng)以書面形式向發(fā)包人提出并留存好相關(guān)證據(jù)。在施工過程中，注意收集因發(fā)包人和非承包人原因?qū)е鹿て陧樠拥淖C據(jù)，并及時按照合同約定的索賠程序和時限向發(fā)包人提出工期索賠。

承包人提出的書面工期順延索賠應(yīng)當(dāng)完整，符合“三定”要求，⑦即，定性：必須明確依據(jù)合同約定或法律規(guī)定，某工程事件的發(fā)生足以使一方獲得工期順延的索賠請求權(quán)；定量：該工程事件引起的索賠請求權(quán)的內(nèi)容及范圍，要具體到工期順延，不僅有明確的工期延誤天數(shù)，而且也包含引起的損失及根據(jù)合同可主張的預(yù)期利潤；定責(zé)：必須明確該工程事件相應(yīng)責(zé)任的責(zé)任方或事實原因。必須注意，承包單位在得到工期和費用索賠的同時，不能免除承包人合理組織后期施工計劃的責(zé)任。

發(fā)包方或全過程工程咨詢單位在合同應(yīng)有約定，承包人在已及時提出工期順延索賠主張的基礎(chǔ)上，需對工期順延索賠主張的具體內(nèi)容進行全面審核，并在約定的時間內(nèi)決定是否順延工期賠償損失。

（四）變更確認(rèn)的風(fēng)險

在國家大力推行建筑業(yè)工程總承包的政策驅(qū)動下，工程總承包模式下的變更是承包方獲得高額利潤的主要途徑，關(guān)于變更的確認(rèn)也是發(fā)承包雙方都必須認(rèn)真對待的重點風(fēng)險之一，全過程工程咨詢單位必須認(rèn)真研究該風(fēng)險，并能合理控制。工程總承包模式最根本的特征是設(shè)計采購施工一體化，總承包單位負責(zé)項目的設(shè)計工作，承擔(dān)更多的設(shè)計風(fēng)險和責(zé)任。

工程總承包項目具有復(fù)雜性，周期長，在項目設(shè)計、采購、施工實施過程中，不可避免地發(fā)生變化從而影響“業(yè)主要求”中內(nèi)容的實施，導(dǎo)致“業(yè)主要求”改變。⑧業(yè)主有權(quán)利改變要求，但要付出相應(yīng)的對價，承擔(dān)該改變的風(fēng)險責(zé)任，并補償承包商因此改變產(chǎn)生的損失和額外費用，調(diào)整合同價款。如技術(shù)方案的變更、工作范圍的變更、提高工作標(biāo)準(zhǔn)、要求提前或延后竣工。該模式下承包商負責(zé)“業(yè)主要求”定義的工作范圍內(nèi)的全部工作內(nèi)容，盡管項目在實施過程中會發(fā)生變化，但工作范圍的變化并不一定構(gòu)成工程變更。因此，工程總承包模式下，業(yè)主要求的變更和業(yè)主針對施工方案提出的變更風(fēng)險責(zé)任如何分擔(dān)，是工程總承包合同條件需要識別的風(fēng)險。另外，業(yè)主提出的更改無正當(dāng)理由的也構(gòu)成工程變更。

應(yīng)對變更確認(rèn)的風(fēng)險，合同條件應(yīng)盡可能詳盡列出“業(yè)主要求”的含義，例如包括工程的預(yù)期目的、工程范圍、性能指標(biāo)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容，旨在向總承包商傳達業(yè)主的意圖和對項目功能的要求。合同履行過程中要注意甄別，承包商施工方案的更改，因安全和環(huán)境污染、損害健康等因素增加的工程量，承包商要求的施工方案的變更，針對質(zhì)量不合格提出的改變施工方案屬于業(yè)主針對施工方案提出更改的工程變更，這類變更不產(chǎn)生額外的合同價款。

（五）建設(shè)工程合同實質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定風(fēng)險

合同效力對承發(fā)包雙方來說必然是風(fēng)險控制的重點，特別要注意不能在合同外簽訂改變中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的合同或協(xié)議，對合同實質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定是發(fā)承包雙方在簽訂合同時特別注意的風(fēng)險。

《民法典》合同編第795條規(guī)定：“施工合同的內(nèi)容一般包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、相互協(xié)作等條款。”《司法解釋二》第1條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持?！被蛘唠p方在合同外的另行簽訂合同，變相降低工程價款，導(dǎo)致改變中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容，該讓利合同可被認(rèn)定為合同無效。合同無效的后果，有折價補償、賠償損失、各自承擔(dān)責(zé)任等情形，《民法典》合同編對無效合同的折價補償是規(guī)定為“可以”而非“必須”“折價補償”?！睹穹ǖ洹泛贤幍?33條規(guī)定出臺后，允許承發(fā)包雙方在合同履行過程中，雙方可以根據(jù)發(fā)生的情勢變更，通過協(xié)商變更合同來解決問題，這從一定程度上可以避免雙方另行簽訂“改變中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容”的合同。

（六）質(zhì)量保證金返還的問題

對于龐大的總承包項目而言，承包商百分之百履約的難度大，各類保函返還的風(fēng)險也很大，承包商應(yīng)謹(jǐn)慎對待常見的履約保函和質(zhì)量保證金保函。

工程質(zhì)量的風(fēng)險是承包單位合同最大的風(fēng)險，也是參建的監(jiān)理等咨詢單位合同履行中的最大的風(fēng)險。《民法典》第802條設(shè)定因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身損害和財產(chǎn)損失的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！豆こ炭偝邪芾磙k法》第22條規(guī)定工程總承包單位應(yīng)當(dāng)對其承包的全部建設(shè)工程質(zhì)量負責(zé)，分包單位對其分包工程的質(zhì)量負責(zé)，分包不免除工程總承包單位對其承包的全部建設(shè)工程所負的質(zhì)量責(zé)任。工程總承包單位、工程總承包項目經(jīng)理依法承擔(dān)質(zhì)量終身責(zé)任。

為控制該風(fēng)險，首先在法定條件下降低保函的金額，其次要注重保函的期限，各類保函的期限不要重疊。另外，在合同中約定保函失效的時間節(jié)點的各種情況，約定采用盡可能在前的失效日期?！端痉ń忉尪芬?guī)定了保證金的三種返還時限，辦理竣工驗收對于質(zhì)保金的返還具有至關(guān)重要的作用。但是應(yīng)該注意的是，質(zhì)保金的返還，不意味著承包人的質(zhì)量責(zé)任結(jié)束，如果竣工驗收后的工程確實因承包人的原因出現(xiàn)質(zhì)量問題，承包人仍應(yīng)該承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。

（七）合同解除的風(fēng)險

建設(shè)工程合同解除的風(fēng)險因素包括了工期、質(zhì)量、履約能力、價款支付、協(xié)調(diào)配合、轉(zhuǎn)包分包、合同效力、不可抗力、情勢變更等情形。

《民法典》合同編對合同的解除劃分了約定解除和法定解除，發(fā)承包雙方均有解約的權(quán)利，合同解除后，損失是不可避免的。發(fā)承包雙方應(yīng)本著合作的意愿簽訂合同，一方違反合同約定的義務(wù)，不履行合同或以自己的行為導(dǎo)致合同實質(zhì)不能履行，或者發(fā)生了合同約定的解除事由，雙方應(yīng)合理合法地協(xié)商解除合同，并做好解除合同后的規(guī)劃，避免損失擴大的風(fēng)險。承發(fā)包雙方應(yīng)該在合同簽訂過程中對合同解除的風(fēng)險進行識別，寫到合同條款里，化解風(fēng)險。對合同解除的結(jié)算問題進行約定，屬于繼續(xù)性合同的采取什么補救措施，屬于質(zhì)量合格的如何支付工程價款，對于經(jīng)修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的價款扣除，對于合同解除后質(zhì)量無法認(rèn)定是否合格的結(jié)算處理辦法等等要約定好。

（八）關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的風(fēng)險

工程糾紛中，承包單位常常面臨因合同解除帶來的工程價款不能回收的風(fēng)險。發(fā)承包雙方在合同條款中，應(yīng)該設(shè)定優(yōu)先受償?shù)臈l件和受償范圍，包括權(quán)利行使的程序等等。

為切實保護建筑工人工資權(quán)益，《民法典》第807條設(shè)立了優(yōu)先受償權(quán)制度，其中規(guī)定“建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”?！端痉ń忉尪返?7條至第23條，對建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)進行了補充完善，形成了一套從權(quán)利效力、權(quán)利主體、權(quán)利客體、受償范圍、成立期限、行使條件、行使程序等相對完整的可操作制度。

（九）合同依據(jù)的風(fēng)險

合同價款的支付及結(jié)算是合同爭議的關(guān)鍵，爭議的形式包括了合同依據(jù)，發(fā)承包方可能會違反《招標(biāo)投標(biāo)法》效力性強制規(guī)定，簽署數(shù)份合同。實踐中就存在“黑白合同”效力、補充協(xié)議效力、招標(biāo)文件效力、多份無效合同的效力，默示合同、合同歧義等情況下的價款支付及結(jié)算依據(jù)確認(rèn)的風(fēng)險。

《民法典》定義建設(shè)工程合同是“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”，同時《民法典》合同編對建設(shè)工程的默示合同，有條件認(rèn)可?！睹穹ǖ洹返?93條對無效合同的“折價補償”進行了修改，規(guī)定在合同無效的情況下，即使工程竣工驗收合格，關(guān)于承包人的價款支付請求也只是“可以參照合同約定折價補償”，因此合同依據(jù)的風(fēng)險必須引起重視，依照司法實踐的法律適用進行協(xié)商或主張權(quán)利。

司法實踐首先依據(jù)中標(biāo)合同、因情勢變更在不違背中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容情況下簽訂的補充協(xié)議、多份無效合同已實際履行、默示合同受法律保護的順序判斷所依據(jù)的合同；對于合同文件的歧義，是尊重雙方的意思表示，盡量互相解釋，不能互相解釋的，依照約定優(yōu)先順序、時間先后順序解釋；合同文件內(nèi)的歧義，主要依據(jù)合同目的、詞語、交易習(xí)慣解釋。

（十）價款確認(rèn)、支付風(fēng)險

工程價款確認(rèn)、按期支付工程款是建設(shè)工程合同爭議中最關(guān)鍵問題。實踐中，是否是有效合同、爭議的工程經(jīng)驗收是否質(zhì)量合格是價款確認(rèn)及支付的基礎(chǔ)條件。結(jié)算依據(jù)的合同文件、合同價格形式、材料調(diào)價風(fēng)險幅度、政策變更調(diào)價風(fēng)險、不可抗力的類型及界定、合同解除的損害賠償、支付節(jié)點、支付條件、支付審核程序、爭議解決途徑、拖延支付、結(jié)算的欠款利息標(biāo)準(zhǔn)及起算點、結(jié)算條件及合同約定的結(jié)算條件是否具備、合同變更現(xiàn)場簽證索賠的確認(rèn)條件、是否約定采納政府部門的審計結(jié)論、是否在爭議中達成結(jié)算協(xié)議、關(guān)于爭議的共同委托咨詢鑒定、以房抵債、向第三方支付等等易產(chǎn)生爭議的風(fēng)險點，需要發(fā)承包雙方在合同中約定。

建設(shè)工程合同工程價款確認(rèn)的總原則是：合同有約定的，盡量按照合同約定，沒有約定或不適宜適用的，參照訂約時當(dāng)?shù)赜媰r標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。工程計價方式分為總價合同、單價合同、成本加酬金合同。材料漲價、變更、洽商和簽證是調(diào)整價款的主要原因。目前我國的投資監(jiān)管體系下，行政審計和財政投資評審是結(jié)算的主要障礙，一般不作為結(jié)算依據(jù)，但是合同有約定的要按照約定執(zhí)行，審計拖延時間的，一方可申請造價鑒定。對于價款確認(rèn)、工程款支付易產(chǎn)生爭議的風(fēng)險點，需要發(fā)承包雙方在合同中約定。如果不能約定，實踐中將依照《民法典》合同編合同爭議的原則和司法解釋關(guān)于爭議的處理原則，依法裁判，原則上是按照雙方約定優(yōu)先順序、約定變更的時間先后順序處理。

（十一）合同解除、爭議解決和工程鑒定的風(fēng)險

合同發(fā)生爭議或者解除的情況下，造價鑒定是爭議解決的工具之一。造價鑒定可以在糾紛訴訟前雙方約定并共同委托，也可以在訴訟中申請，或者法院在認(rèn)為必要時進行鑒定，但是訴前和訴中兩者的效力不完全一致。《司法解釋二》對訴前造價鑒定問題予以專門規(guī)定，明確除雙方當(dāng)事人明確接受該鑒定意見外，任何一方仍然可以在訴訟中申請司法鑒定。即使訴訟中咨詢機構(gòu)的鑒定意見能夠作為證據(jù)使用，該鑒定意見依據(jù)的鑒定材料也需要進行質(zhì)證，鑒定意見經(jīng)過質(zhì)證后才能作為定案的依據(jù)。因此，造價鑒定材料和鑒定意見的真實性、合法性，是爭議雙方的風(fēng)險點。在不得已進行鑒定時，要做好材料準(zhǔn)備和對鑒定意見的質(zhì)疑工作，化解鑒定工作于己不利的風(fēng)險。合同爭議和解除不可避免，發(fā)承包雙方在合同簽訂過程中要注意對爭議解決的約定。

《民法典》第533條設(shè)立合同“情勢變更”處理原則，協(xié)商不成，或訴或裁，給了雙方更多的選擇，發(fā)包人、承包人需要認(rèn)真研究并在合同條件中進行約定爭議解決的途徑。

三、建設(shè)項目總承包模式下的合同法律風(fēng)險及控制要點分析

由于總承包的工期長，投資較大，參與方多且合同關(guān)系復(fù)雜，工程糾紛的解決也是曠日持久，許多工程糾紛尚處于爭議醞釀期、協(xié)調(diào)期，并未提起訴訟仲裁，或者正在進行審理。建設(shè)工程糾紛案例實踐反映出來的合同風(fēng)險點，工程總承包模式下都可能遇到。但是，工程總承包的法律關(guān)系不是設(shè)計加采購加施工合同的簡單疊加，其有更復(fù)雜的法律邏輯，目前關(guān)于處理總承包合同糾紛的法律及適用，僅有一部《民法典》合同編和司法解釋，因此，總承包模式的發(fā)承包雙方及咨詢行業(yè)，需要在《民法典》合同編原則框架指導(dǎo)下處理各種合同關(guān)系?？偝邪暮贤申P(guān)系需要加以提煉，并在行業(yè)規(guī)章、管理辦法的基礎(chǔ)上，上升為總承包方面的專門法律。

除了上節(jié)分析的建設(shè)工程風(fēng)險外，工程總承包項目的爭議和風(fēng)險在以下幾方面將表現(xiàn)得更為突出，如“工程范圍”的界定、“合同價款”的調(diào)整及調(diào)整程序、“支付方式”的選擇和約定、“保函”種類及金額、“業(yè)主變更索賠”“誤期罰款”“結(jié)算方式”“違約責(zé)任”“爭議解決”等風(fēng)險。

對承包商而言，要在參與總承包項目前就應(yīng)對風(fēng)險進行識別，預(yù)判并針對合同條件進行報價；在發(fā)包人或其委托的項目管理、全過程工程咨詢等單位方面，需充分考慮和承包商同等風(fēng)險條件下的管理、應(yīng)對策略。此時，項目管理或全過程工程咨詢單位需運用自己的智力和技術(shù)、經(jīng)驗數(shù)據(jù)庫，為委托人將風(fēng)險處理方案落實到招標(biāo)文件及合同條件中，供發(fā)承包雙方商談。發(fā)承包雙方在各自可承受的風(fēng)險范圍內(nèi)，通過合同約定共同完成建設(shè)項目，實現(xiàn)合作共贏。

四、結(jié)語

建設(shè)工程合同糾紛，必然是各個參與方的管理工作有不到位之處或者出現(xiàn)管理系統(tǒng)性失誤，糾紛涉及的參建單位在糾紛處理中難免會被牽涉精力，處理不好也會給企業(yè)信譽帶來不良影響。建設(shè)工程合同風(fēng)險的識別和控制，貫穿于建設(shè)項目的全過程、全方位、全要素，尤其是在《民法典》實施后，建設(shè)工程法律制度處于密集的修改調(diào)整適應(yīng)期，工程總承包及全過程工程咨詢并行模式下，建設(shè)工程合同風(fēng)險的法律邏輯更加復(fù)雜。因此，在建設(shè)項目管理過程中化解風(fēng)險，避免糾紛是工程行業(yè)尤其是建筑業(yè)、工程咨詢界專業(yè)人士的共識，建筑業(yè)健康發(fā)展、高質(zhì)量發(fā)展，前提是加強行業(yè)風(fēng)險識別、風(fēng)險控制能力建設(shè)，特別加強工程法律的研究和學(xué)習(xí)和應(yīng)用。

注釋

①汪金敏.工程糾紛100講[M].中國建筑工業(yè)出版社，2019。

②朱樹英,曹珊，韓如波.房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法理解與適用[M].法律出版社，2020。

③新法制報.豐城發(fā)電廠致73人死亡案一審宣判！[EB/OL].https://k.sina.com.cn/article_1764451837_692b65fd01900snmv.html?from=news&subch=onews，2020-04-24。

④江西豐城發(fā)電廠“11.24”冷卻塔施工平臺坍塌特別重大事故事故調(diào)查報告[S].2017。

⑤中華人民共和國民法典[S].2020。

⑥中華人民共和國工程建設(shè)法律法規(guī)全書（含全部規(guī)章）[M].法律出版社，2019。

⑦朱樹英.工程總承包實務(wù)問答[M].法律出版社，2020。

⑧嚴(yán)玲，李卓陽，等.工程總承包合同條件下業(yè)主方發(fā)起變更的風(fēng)險責(zé)任認(rèn)定研究[J].建筑經(jīng)濟，2020，41（3）：11-15。