施沈暢 姚 立

導言

民用航空安全是國際民用航空發(fā)展的重要前提。為了振興二戰(zhàn)后各國蕭條的經濟，國際社會于1944年締結了《國際民用航空公約》（以下簡稱《芝加哥公約》），國際民用航空開始復興。然而，世界各地仍發(fā)生多起國家使用武器擊落民航客機的事件，[1]1952年蘇聯擊落法國民航客機，1955年保加利亞擊落以色列民航客機，1973年以色列擊落阿拉伯航空客機，1980年意大利航客機遭擊落等，see Brian E Foont,Shooting down Civilian Aircraft:Is There an International Law?,72 J Air L &Com(2007),pp.704-705.僅在近年，就發(fā)生了2014年7月17日馬航MH17 航班遭導彈擊落事件，以及2020年1月8日烏克蘭客機遭導彈擊落事件，[2]參見“伊朗承認擊落民航客機”，http://news.sina.com.cn/w/2020-01-11/doc-iihnzahk3483409.shtml，最后訪問時間：2020年6月2日。分別造成2 98 人和176 人遇難，嚴重威脅民航安全以及國際和平。如何規(guī)制國家對民用航空器“使用武器”（Use of Weapon)的行為，一直是國際社會關注的難題。目前，各國對此問題已經取得了一定的成果和共識，這集中體現為以《芝加哥公約》第3 分條（Article 3bis，以下簡稱“第3 分條”）為核心的國際法規(guī)制框架。在此框架下，國家必須“避免”（Refrain from）對國際民用航空器使用武器，并在攔截時不得危及航空器內人員生命和航空器的安全。[3]即使是進行攔截也需參考國際民用航空組織（ICAO，以下簡稱“國際民航組織”）制定的《關于攔截民用航空器的手冊》。See ICAO,Manual Concerning Interception of Civil Aircraft,2nd ed.,1990,Doc 9433.但是，由于約文自身的模糊和國家實踐的差異，第3分條在解釋和適用中遇到困境，具體體現為第3 分條中“避免”的釋義問題、第3 分條與《聯合國憲章》（以下簡稱《憲章》）第2條第4 項的關系問題、第3 分條適用的例外情況以及第3 分條調整的航空器范圍等四個方面。這些解釋上的疑難與爭議，致使國際社會難以阻止國家對民用航空器“武斷”或“草率”地使用武器情形的發(fā)生，進而為國際民用航空安全埋下隱患。[4]See Jiefang Huang,Aviation Safety and ICAO,Kluwer Law International,2009,pp.98-100;Robin Geib,Civil Aircraft as Weapons of Large-Scale Destruction:Countermeasures,Article 3bis of the Chicago Convention,an d the Newly Adopted German Luftsicherheitsgesetz,27 Mich J Int’l L(2005),p.237.本文試根據1969年《維也納條約法公約》中的條約解釋規(guī)則，結合國家實踐和理論學說，為正確理解和適用《芝加哥公約》第3 分條提出建議，同時指出完善現有的國際法規(guī)制的途徑與方法，以期實現國際民用航空安全有序的發(fā)展。

一、《芝加哥公約》第3 分條中“避免”的含義問題

（一）國家安全考量導致各國對“避免”存在解釋分歧

1983年前蘇聯擊落一架偏航駛入軍事禁區(qū)的韓國客機，機上269 人全部罹難，引發(fā)了國際社會強烈的譴責，就此召開了第二十五屆國際民用航空大會，會中各國達成了保障民用航空器安全的共識，制定了《芝加哥公約》第3 分條。[5]See ICAO,A25-Res.P-Min.:Assembly-25th Session(Extraordinary) Plenary Meetings,Resolutions and Mi nutes,Doc.9437,pp.9,33,38,40,50.《芝加哥公約》第3 分條第1 款規(guī)定，每一國家應“避免”（R efrain from)對飛行中的民用航空器使用武器。囿于對國家安全的考量，各國對“避免”的理解存在分歧。[6]參見尹生：“極端情形下國家擊落外國民用航空器的國際法規(guī)則研究”，載《政法論壇》2015年第3期，第108頁。

出于國家安全的主權性與敏感性，部分國家采用模糊的語言進行解釋，如中國法律規(guī)定應采取“必要措施”制止未經許可的民航客機進入領空，[7]參見《中華人民共和國民用航空法》第81條。但并未說明“必要措施”是否包括使用武器，更沒有說明使用武器應當滿足何種條件，從而留下足夠的解釋空間。而南美國家出于打擊毒品犯罪的需要，立法明確警方在多次示警之后可以擊落民航客機，如秘魯、阿根廷和哥倫比亞。[8]參見“秘魯：警方擊落毒販飛機，繳獲毒品70 公斤”，http://tv.people.com.cn/n1/2016/0505/c25060-283275 47.html，最后訪問時間：2020年6月2日。1994年哥倫比亞規(guī)定民用航空器如果沒有飛行計劃，或對追蹤它的軍用航空器發(fā)出的無線電聯系置若罔聞，或忽視降落的可視信號，將會被軍方擊落。[9]參見“哥倫比亞空軍今年來第五次擊落販毒飛機”，http://mil.news.sina.com.cn/2004-03-25/1646189377.htm l，最后訪問時間：2020年6月22日。還有國家則堅持對使用武器進行嚴格限制，規(guī)定除非存在國家需要行使“自衛(wèi)權”（Self Defense Right）的情況，否則不得對民用航空器使用武器，代表國家如瑞典、美國和英國。[10]See Joint Statement from G7 Foreign Minister on MH17,available at:state.gov/joint-statement-from-g7-fo reign-ministers-on-mh17,last access on July 2,2020;John T II Phelps,Aerial Intrusions by Civ-il and Military Air craft in Time of Peace,107 Mil L Rev(1985),p.293.而根據第二十五屆國際民用航空大會的會議記錄，法國和比利時遞交第3 分條草案時聲稱：“我們的提案確認了禁止（Prohibit）對民用航空器使用武力的原則。”[11]See ICAO,Draft Amendment to the Convention on International Civil Aviation(29/11/83),A25-WP/4.

可見，各國基于不同國情，本著不同的國家安全利益需要，對《芝加哥公約》第3分條的“避免”存在不同解釋，并在隨后近40年中，開展不同的國家實踐。僅擊落民航飛行器的事件就有：1988年美國以自衛(wèi)為理由擊落被錯誤識別為具有攻擊意圖的民航客機；1996年古巴以捍衛(wèi)國家安全為由擊落侵入古巴領空拋灑反政府傳單的“救援兄弟會”民用飛機；1999年埃塞俄比亞擊落被錯誤識別為入侵飛機的厄立特里亞民用飛機；2001年以色列擊落拒絕回應指令且飛近人口稠密區(qū)的黎巴嫩飛機等。[12]See Eric Edward Geiser,The Fog of Peace:The Use of Weapons against Aircraft in Flight du-ring Pea cetime,4 J Int'l Legal Stud(1998),pp.226-227,238;Israel Shoots Down Lebanese Civilian Pla-ne,available at:ht tp://edition.cnn.com/2001/WORLD/meast/05/24/israel.plane.02/index.html,last access on July 22,2020.在9.11 事件后，美國授權空軍將領無需總統(tǒng)批準，可以直接下令擊落任何威脅到美國城市安全的民用航空器。[13]參見“為防9·11 事件重演，美空軍將領獲準下令擊落危險客機”，http://www.cctv.com/special/161/1/1412 3.html，最后訪問時間：2020年6月22日。英國主辦2012 倫敦奧運會時則規(guī)定，只要飛機被劫持，即使機上有大量無辜乘客都可擊落。[14]參見“英國空軍為奧運護航,不排除動用致命性武器”，https://www.reuters.com/article/zhaesma14685-idC NST052861320120717，最后訪問時間：2020年6月22日。

顯而易見，上述擊落民用航空器的條件過于寬泛，無視了第3 分條訂立的初衷，即限制國家對民用航空器使用武器，而將“避免”束之高閣；[15]See Gerald F FitzGerald,The Use of Force against Civil Aircraft:The Aftermath of the KAL Flight 007 Incident,22 Can YB Int'l L(1984),p.297.同時，這也導致擊落事件神秘化，將之系于國家安全的模糊標準上，使得對民用航空器使用武器的權利完全落入軍方或政府的“灰色口袋”中，而民眾卻無法監(jiān)督甚至無法了解事實的真相。[16]2014年馬航MH17 客機遭導彈擊落，其幕后真相至今成謎。早在1956年，國際法委員會在解釋為何拒絕將安全概念引入毗鄰區(qū)域時就指出：“安全”一詞極其含糊，很容易帶來對權利的濫用。[17]See Hailbronner Kay,Freedom of the Air and the Convention on the Law of the Sea,77 American Jour nal of International Law(1983),p.518.

因此，確有必要對第3 分條“避免”的含義進行分析，消除其模糊性并“使國際民用航空得以按照安全而有秩序的方式發(fā)展”。[18]參見《芝加哥公約》序言。

（二）除例外情況外“禁止”國家使用武器是第3 分條“避免”的應有之義

1969年《維也納條約法公約》第31條和第32條是條約解釋的習慣國際法規(guī)則和國際法院解釋條約的主要依據，要求解釋條約時要綜合考慮該條款中的各個要素,根據條約用語、上下文及宗旨與目的所具有之通常意義，善意解釋之。[19]《維也納條約法公約》第31條和第32條是條約解釋的習慣國際法規(guī)則和國際法院解釋條約的主要依據，應當以之作為解釋第3 分條“避免”的基礎。See Anthony Aust,Modern Treaty Law and Practice,2nd ed.,Cambr idge University Press,2007,p.232;Martin Dawidowicz,The Effect of the Passage of Time on the Interpretation o f Treaties :Some Reflections on Costa Rica v.Nicaragua,24 Leiden Journal of International Law(2011),p.205;Richard Gardiner,Treaty Interpretation,Oxford University Press,2009,p.7.依據該解釋方法，第3 分條中的“避免”應當解釋為“禁止”含義，即，禁止國家對國際民用航空器使用武器，除非符合第3分條的例外情況。[20]具體的例外情形將于文章的第四部分詳細論述。

從條約用語開始分析，相較于第3 分條第1 款第一句后半段中的“如攔截，必須不（Must not）......”，第一句前半段中的“避免”（Refrain）一詞更加模糊。據此，鄭斌（Bin Cheng）教授認為，國家在對民用航空器使用武器上擁有自由裁量的余地。此外，第3 分條采用了與附件2 第7 版相同的用語[21]《芝加哥公約》附件2 第7 版規(guī)定國家應當在攔截時避免（refrain from)使用武器。，說明國家享有與在附件二規(guī)定下相同的自由裁量權，即，在不符合第3 分條例外的情況下，國家仍可以在其認為必要時對國際民用航空器使用武器。[22]See Cheng,Chia-Jui(ed.),Studies in international air law:selected works of Bin Cheng,Brill Nijhoff,2018,p.357.但是該解釋勢必導致第3 分條難以起到限制國家對民用航空器使用武器的效果，無法保障國際民用航空的安全及發(fā)展。筆者認為，“避免”（Refrain）應當解釋為“禁止”的含義，國家只有在符合例外情況時才能對國際民用航空器使用武器。[23]參見趙維田：《國際航空法》，社會科學文獻出版社2000年版，第34頁?！稇椪隆返?條第4 項聲明的國際法之基本原則使用了“避免”（Refrain）一詞，“各會員國在其國際關系上‘應當避免’（Shall Refrain）使用威脅或武力……侵害任何會員國或國家之領土完整或政治獨立?！贬槍Ρ卷棥氨苊狻保≧efrain）的模糊性，1970年《國際法原則宣言》予以澄清：“此種使用武力或威脅使用武力違反國際法及聯合國憲章，‘永遠不應’（Shall never be）用為解決國際爭端之方法?！痹凇稇椪隆分凶g本中，本項譯為“各會員國在其國際關系上‘不得’（Shall Refrain）使用威脅或武力”,亦為一例證明。

根據條約上下文，“避免”暗示條文中存在合法使用武器的例外，但“避免”本身并不賦予國家自由裁量權。第3 分條第一句規(guī)定“避免”對民用航空器使用武器，第二句隨即說明“此一規(guī)定不應被解釋為在任何方面修改了聯合國憲章所規(guī)定的各國的權利和義務”，作為“避免”使用武器的例外，這主要是指《憲章》第51條規(guī)定的“自衛(wèi)權”，[24]第3分條的例外情形和其中“自衛(wèi)權”的行使條件將于本文的第四章詳細論述。這與《憲章》第2條第4 項中“避免”的用法一致。[25]《憲章》第2條第4 項規(guī)定了國際法之“禁止使用武力”原則，并在《憲章》第42條，第51條規(guī)定了“禁止使用武力”的例外。為了指示存在原則的例外，第2條第4 項即采用“避免”（refrain）一詞。SeeMichael Woo d,International Law And The Use Of Force:What Happens In Practice?,53 Indian Journal Of International Law(2013),p.352;Josef Mrazek,Prohibition of the Use and Threat of Force:Self-Defense and Self-Help in Internatio nal Law,27 Can YB Int'l L(1989),p.83.第二十五屆國際民用航空大會會議記錄，“避免”一詞來源于法國和比利時兩國聯合遞交的草案，兩國代表聲稱：“我們的提案確認了禁止對民用航空器使用武力的原則?！盵26]See ICAO,Draft Amendment to the Convention on International Civil Aviation(29/11/83),A25-WP/4.約文沒有直接采用“禁止”一詞，原因就在于此。在第3分條的制定會議中，多個國家將第3 分條與《憲章》第2條第4 項進行聯系，認為第3 分條是對《憲章》第2條第4條的細化，[27]See ICAO,Council- 110th Session.Minutes with Subject index,Doc.9427-c/1078,pp.55,57,59.同時認為，第3 分條第1 款第一句乃禁止國家對民用航空器使用武器，例外為后一句中的國家之“自衛(wèi)權”。[28]See ICAO,Council- 110th Session.Minutes with Subject index,Doc.9427-c/1078;Augustin,J,ICAO an d the Use of Force against Civil Aerial Intruders,National Library of Canada,1998,p.190.

其次，根據第3 分條第2 款第二句，國家行使第1 款規(guī)定的手段時除須符合國際法的有關規(guī)則，還必須“適當”（Appropriate)，即國家采取的手段應與民用航空器可能造成的損害相匹配。[29]See Augustin,J,ICAO and the Use of Force against Civil Aerial Intruders,National Library of Canada,1998,p.192.例如，國家應當首先對偏航航空器進行識別，并不斷與其嘗試聯絡，要求其降落或改變航向，只有當各個措施均以失敗告終，且存在緊迫和現實的危險和需要保護的國家利益時國家才可以對民用航空器使用武器。[30]See UK Home Office,Interception of Communications -- Code of Practice,The Stationery Office,2016,p.8;Federal Aviation Administration,Aeronautical Information Manual,U.S.Government Printing Office,2017;I CAO,Manual Concerning Interception of Civil Aircraft,2nd ed.,1990,Doc 9433.而此時，應當適用第3 分條第1 款第二句規(guī)定的例外情形，不適用第3 分條第1 款第一句。[31]See ICAO,Assembly Resolutions in Force(as of 8 October 2004),Doc 9848,p.VII-1;Robin Geib,Ci vil Aircraft as Weapons of Large-Scale Destruction:Countermeasures,Article 3bis of the Chicago Convention,and the Newly Adopted German Luftsicherheitsgesetz,27 Mich J Int’l L(2005),p.246.因此，就第3 分條第2 款所設定的“適當”標準而言，第3 分條第1 款第一句并未留出國家使用武器的余地。

根據條約用語及上下文的分析，得出第3 分條之“避免”表明公約禁止國家對飛行中民用航空器使用武器，同時指出存在合法使用武器的例外。現按《芝加哥公約》的目的與宗旨檢驗之，根據《芝加哥公約》之序言，確保國際民用航空安全有序的發(fā)展乃公約之宗旨，通過第3 分條對國家向民用航空器使用武器的行為進行禁止，最大程度上限制了國家使用武器，為國際民用航空安全提供保障，與此同時，約文又提供了保護國家安全之“自衛(wèi)權”的例外，兼顧各國為維護國家安全、保護國家主權的需求，促進了國際民用航空的有序發(fā)展。

二、《芝加哥公約》第3 分條與《聯合國憲章》第2條第4 項的適用關系

（一）《憲章》第2條第4 項適用于國家對民用航空器使用武器的情形

《憲章》第2條第4 項中規(guī)定了“禁止使用武力”原則，禁止國家在國際關系中使用或威脅使用武力。部分學者認為該原則不適用于國際民用航空領域，伊恩·布朗利（Ian Brownlie）教授在研究《憲章》的籌備工作后認為，第2條第4 項中的“使用武力”只包括針對他國領土完整和政治獨立的動武行為。[32]See Ian Brownlie,The Use of Force in Self-Defense,37 Brit Y B Int’l L(1961),pp.232-236;J Crowf ord(ed.),Brownlie’s Principles of Public International Law,8th ed.,Oxford University Press,2012,p.747.鄭斌教授認為《憲章》第2條第4 項處理的是國家之間的關系，而如何處理闖入領空的民用航空器本質上是國家如何對待航空器的運營者和航空器上的乘客的問題——即國家和自然人的關系——故《憲章》第2條第4 項在該情形下不應當被適用。[33]See Cheng,Chia-Jui(ed.),Studies in international air law:selected works of Bin Cheng,Brill Nijhoff,2018,p.366.

但從國家實踐來看，國際民用航空領域已經廣泛適用“禁止使用武力”原則。在1946年南斯拉夫擊落美國軍事運輸機事件和1955年保加利亞擊落以色列艾爾奧爾民航客機事件中，美國和英國政府分別以照會[34]See U.S.,Department of State Bulletin,Vol.15,1946,pp.417-418;O.J.Lissitzyn,The Treatment of Ae rial Intruders in Recent Practice and International Law,47 A.J.I.L.(1953),p.571.和書狀[35]See Aerial Incident of 27 July 1955(United Kingdom v.Bulgaria)(Pleadings) [1959]ICJ Rep 331,p.35 8,para.66.的形式，聲稱擊落他國航空器違反了《憲章》第2條第4 項中的“禁止使用武力”原則。此外，美國代表在1983年蘇聯擊落韓國客機案件中也提出在和平時期對民用航空器使用武器違反了《憲章》第2條第4 項。[36]See ICAO, C-Min.EXTRAORDINARY(1983)/1-4:Council-Extraordinary Session Minutes(Montreal,15 a nd 16 September 1985),Doc.9416-C/1077,p.23.可以看出，“使用武力”這一術語的含義隨著國際社會的發(fā)展和國際體系的完善發(fā)生了演化，已經包括了國家對國際民用航空器“使用武器”的行為。[37]See Josef Mrazek,Prohibition of the Use and Threat of Force:Self-Defense and Self-Help in Internation al Law,27 Can YB Int'l L(1989),p.82;William J Hughes,Aerial Intrusions by Civil Airliners and the Use of Force,45 J Air L &Com(1980),p.620.

根據演化解釋的觀點，如果條約的締約方對某一術語具有演化的意圖同時解釋的結果符合條約的目的與宗旨，就可以在解釋該術語時采取嗣后發(fā)展出的含義。[38]參見邢愛芬、韓容：“條約演化解釋證成及其適用價值”，載《學理論》2020年第1期，第69～72頁；邢愛芬：“條約演化解釋的適用與發(fā)展研究——以歐洲人權法院為例”，載《中國政法大學學報》2020年第2期，第158頁。鑒別締約方是否對某一術語具有演化的意圖主要通過條約術語的“一般性”和條約的“無期限性”，推定締約方具有演化的意圖。[39]參見吳卡：“條約演化解釋方法的最新實踐及其反思”，載《法學家》2012年第1期，第160頁;ILC,Report of the International Law Commission on the Work of its 58th Session(1 May–9 June and 3 July–11 A ugust) UN Doc A/61/10,para.251.《憲章》第2條第4 項中的“使用武力”一詞就屬于通用的語言，有著“一般性”。且《憲章》也符合條約“無期限性”的要求。因此可以推定《憲章》的締約國對于“使用武力”一詞具有演化的意圖。結合《憲章》的目的與宗旨，[40]《憲章》第1條中明確表示：“聯合國之宗旨為維護國際和平與安全。”可以認為，“使用武力”已經包含了破壞國際社會安定秩序的對民用航空器使用武器的行為。1955年聯合國大會決議，就已確認對民用航空器使用武器給國際社會安定秩序帶來的破壞。[41]See UNGA Res 927(14 December 1955) UN Doc A/RES/927.因此，將對民用航空器使用武器納入《憲章》第2條第4 項“使用武力”的范圍符合《憲章》的目的與宗旨，也就應當對“使用武力”進行演化解釋，從而包括對民用航空器使用武器的行為。

此外，就國家關系而言，國際民用航空運輸實際上涉及到大量國家間的權利與義務，并非只涉及國家與私主體之間的關系。以《芝加哥公約》第11條和第12條為例，飛經國有權利適用其國內的法規(guī)于所有締約國的航空器，但同時其也有義務按照公約附件的規(guī)定保證航空器的飛行安全。[42]參見《芝加哥公約》第11條，第12條。國際航班的運營是國家行使領空主權的結果，國家與其他國家締結雙邊運輸協(xié)定，以特許的方式允許該國承運人在本國領空內運營航空器，這本身就已經是國家與國家之間的關系，因此《憲章》第2條第4 項適用于對民用航空器使用武器的情形。

（二）第3 分條是《憲章》第2條第4 項在國際民用航空領域的細化

第3 分條是《憲章》第2條第4 項在國際民用航空領域適用的具體標準，即將原本較為抽象的禁止“使用武力”轉為了具體的規(guī)定。

首先，從內容上看，在國際民用航空領域第3 分條與《憲章》第2條第4 項處理的是同一實質事項，即國家對國際民用航空器“使用武力”（Use of Force)的行為。區(qū)別在于，第3 分條第1 款通過對武力行為進行分類，確認了《憲章》第2條第4 項所禁止的“使用武力”在國際民用航空領域包括國家使用武器的行為和可能危及機上人員和航空器安全的攔截措施，從而將《憲章》中“使用武力”一詞具體化。

其次，從目的上看，第3分條的制定旨在明確《憲章》第2條第4 項的含義。早在第十九屆和第二十屆國際民用航空大會上，就已經有國家代表呼吁民航組織盡快確認“對國際民用航空器使用武器”屬于《憲章》第2條第4 項的禁止范圍。[43]See ICAO,Assembly - Nineteenth Session(Extraordinary).Resolutions and Minutes,Doc 9061,p.39;IC AO,Amendment to A20-WP/4 proposed by France,Switzerland and the United Kingdom,A20-WP/15.而在第二十五屆國際民用航空大會上，法國代表在解釋其提案時聲稱：“該提案是為了制定以《憲章》第2條第4 項‘禁止使用武力’為根據的，就對民用航空器使用武力問題的文本化條款?！逼涮峤坏牟莅敢舱亲罱K為大會所采納的版本。響應這一觀點的國家代表并不在少數，韓國代表遞交的草案要求國家承認對國際民用航空器使用武器違反國際法的強制性規(guī)范，也就是《憲章》的第2條第4 項。[44]See ICAO,Proposal for amendment to the Convention on International Civil Aviation(25/04/84),A25-W P/10.還有的國家，如澳大利亞和加拿大，明確強調了第3 分條與《憲章》中涉及“使用武力”條款之間的密切聯系。[45]See ICAO,Council- 110th Session.Minutes with Subject index,Doc.9427-c/1078,pp.55,57,59.另外一部分國家則通過對法國草案表示贊同和肯定的形式，表達了自己的意見。據此，國際社會制定第3 分條與明確“禁止使用武力”原則在國際民用航空領域的適用密不可分。

這一設計對于國際民用航空安全意義重大。第一，雖然憲章規(guī)則在現行國際法框架下有著最高的效力等級，但是由于其高度的抽象性和原則性，其在實際處理國際爭端時難以得到適用。通過第3 分條對《憲章》第2條第4 項進行重申，可以使得本就應該嚴格適用的憲章規(guī)則得到國家的重視。第二，第3 分條對于憲章規(guī)則的細化明確了國家需要承擔的義務內容。憲章規(guī)則中禁止的范圍過于模糊，反而致使其喪失了規(guī)制的作用。第3 分條通過分別規(guī)定國家原則上禁止的武力行為和例外情況下可以使用的武力行為，補充并完善了憲章規(guī)則，有利于條約的遵守和維護長期的國際民用航空安全。

三、《芝加哥公約》第3分條的適用例外

（一）第3 分條自身規(guī)定的適用例外

第3 分條第1 款第二句規(guī)定“此一規(guī)定不應被解釋為在任何方面修改了《憲章》所規(guī)定的各國的權利和義務。”結合第二十五屆國際民航大會的會議記錄，[46]See ICAO, Draft Amendment to the Convention on International Civil Aviation(29/11/83),A25-WP/4.英國代表在與會時稱：“任何國家都沒有理由向民用飛機使用武力，除了特別例外的情況即它用作自衛(wèi)時?！蓖瑯拥挠^點可以在奧地利-法國和美國遞交的草案中見到。這主要是指《憲章》第51條中關于“自衛(wèi)權”的規(guī)定。

因此，當存在行使“自衛(wèi)權”的情況時，國家有權對民用航空器采取包括“使用武器”在內的“使用武力”的行為。根據《憲章》第51條規(guī)定，國家只有在面臨“武力攻擊”（Armed Attack）時才能行使“自衛(wèi)權”。國際法院在“尼加拉瓜軍事和準軍事行動案”的判決和“以色列于被占巴勒斯坦領土修建隔離墻案”的咨詢意見中表示，構成“武力攻擊”要求：第一，該襲擊必須由國家指使或實施；第二，國家所遭受的襲擊要達到等同于軍隊實施的武裝攻擊的程度。[47]See Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v United States of Americ a)(Merits)[1986]ICJ Rep 14,p.103,para.195;Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupie d Palestinian Territory,(Advisory Opinion) [2004]ICJ Rep 136,p.194,para.139.“9.11 恐怖襲擊”后，《憲章》第51條的解釋有了新的發(fā)展。大量的國家實踐表明，恐怖分子實施的恐怖襲擊屬于《憲章》第51條中的“武力攻擊”。[48]參見“美國空軍舉行擊落被劫民航客機的實戰(zhàn)演習”，http://mil.news.sina.com.cn/2003-10-05/153963.htm l；“澳大利亞總理稱政府有責任擊落被劫持飛機”，http://news.sina.com.cn/w/2006-09-10/15209983436s.shtml；空中恐怖襲擊北京奧運可被直接擊落，http://2008.sohu.com/20080509/n256752128.shtml；“印度內閣通過強硬反劫機政策”，http://editor.caacnews.com.cn/2005np/20050815/62614.html；“斯洛伐克國防部長有權下令擊落侵犯其領空的飛機”，http://mil.news.sina.com.cn/2005-02-17/2301266785.html，上述網站最后訪問時間：2020年6月2日。此外，聯合國安全理事會的1368號決議也宣布了對恐怖襲擊的“自衛(wèi)權”。[49]See UNSC Res 1373(28 September 2001) UN Doc S/RES/1373.

由此可以總結出，第3 分條允許國家在遭受包括恐怖襲擊在內的“武力攻擊”（Armed Attack）情形下行使“自衛(wèi)權”，采取包括對國際民用航空器使用武器在內的自衛(wèi)措施。但應當指出，“自衛(wèi)權”的行使并非不受約束，國家仍然需要在行使的過程中遵循必要性原則和相稱性原則。[50]See Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons Case(Advisory Opinion) [1996]ICJ Rep 226,p.245,para.41.必要性原則要求國家對于進入領空的民用航空器首先進行識別并嘗試與該航空器進行聯系，在兩者都失敗的情況下，還應當考慮航空器飛越的地區(qū)人口是否密集，是否有重要的軍事或者能源設施，再考慮是否行使“自衛(wèi)權”。而相稱性原則要求國家行使自衛(wèi)權的限度應當與民用航空器可能造成的危害相匹配，應當首先采用聯系、警告、攔截等措施，只有在保護的國家權益遠大于航空器上的人身財產權益時才能夠對其使用武器，[51]See UK Home Office,Interception of Communications -- Code of Practice,The Stationery Office,2016,p.8;Federal Aviation Administration,Aeronautical Information Manual,U.S.Government Printing Office,2017;I CAO,Manual Concerning Interception of Civil Aircraft,2nd ed.,1990,Doc 9433.國家使用武器還應當盡可能減少對國際航空的影響。[52]國際航道的設置往往呈縱向排列，對民用航空器使用武器會影響到整個空域的航空安全。被擊中的民用航空器還有可能解體產生大量的碎片致使之后飛越該地區(qū)的航空器陷入危險。以MH17 案件為例，該客機被一枚“山毛櫸”防空導彈擊中，客機在空中解體并導致案發(fā)空域大量的航班停飛和改道。

（二）《芝加哥公約》規(guī)定的一般適用例外

《芝加哥公約》第89條規(guī)定國家在戰(zhàn)爭狀態(tài)或是緊急狀態(tài)不受公約條款的限制。據此，部分學者認為其構成第3分條的例外。[53]See Augustin,J,ICAO and the Use of Force against Civil Aerial Intruders,National Library of Canada,1998,p.2.但是筆者認為，第3 分條第1 款第一句乃對“禁止對國際民用航空器使用武器”這一習慣國際法的確認，其效力不受第89條的影響。

根據《國際法院規(guī)約》第38條丑項規(guī)定，國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。習慣國際法獨立于條約存在，拘束所有國家。而習慣國際法作為一項默示的通例，又可以借由國際條約加以確認。[54]See ILC,Identification of customary international law, UN Doc A/71/10,p.75.例如國際法委員會《關于國家對國際不法行為的責任條款草案》確認了大量有關國家責任的習慣國際法，在處理國際爭議中受到廣泛適用，[55]See United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran(United States of America v.Iran)(Judgeme nt) [1980]ICJ Rep 3,p.29,para.56;Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations(Advisor y Opinion) [1949]ICJ Rep 174,p.184.然而該草案本身并無效力。同理，第3 分條第1 款確定的內容屬于習慣國際法，不受《芝加哥公約》第89條對條約效力的影響，可以單獨適用。[56]See Jiefang Huang,Aviation Safety and ICAO,Kluwer Law International,2009,p.94.

根據國際法委員會的研究報告，識別習慣國際法的規(guī)則需要調查兩項獨立而相關的問題：是否存在一項常例（usus），及該慣例是否被接受為法律(opinio juris)。[57]See ILC,Identification of customary international law,UN Doc A/71/10,p.80;North Sea Continental S helf(Federal Republic of Germany v Denmark;Federal Republic Of Germany v Netherlands)(Judgement) [1969]I CJ Rep 3,p.44,para.77.因此，確定第3 分條第1 款是否是習慣國際法需要對這兩個要素逐一進行確認。

一方面，國際社會存在禁止國家對民用航空器使用武器的常例。在1955年發(fā)生的保加利亞擊落以色列艾爾奧爾民航客機事件中，涉及本案的美國和英國政府都在遞交給國際法院的書狀中表示，保加利亞擊落該客機的行為違背了國家實踐。[58]See Aerial Incident of 27 July 1955(U.S.v.Bulgaria)(Pleadings) [1960]ICJ Rep 167,p.206;Aerial In cident of 27 July 1955(United Kingdom v.Bulgaria)(Pleadings) [1959]ICJ Rep 331,p.358,para.66.除了涉及本案的國家外，第三方國家同樣以抗議的形式表達了自己的立場。[59]See John T II Phelps,Aerial Intrusions by Civil and Military Aircraft in Time of Peace,107 Mil L Re v(1985),p.279.更重要的是，在第3 分條制定之后，涉及此問題的國家實踐具有了高度的一致性。在1983年之后發(fā)生的各起對民用航空器使用武器的案件中，當事國往往會遭受大量的國際譴責。比如在2014年發(fā)生的MH17 案件和最近發(fā)生的伊朗擊落烏克蘭客機案件中，多個國家集團[60]See Joint Statement from G7 Foreign Minister on MH17,available at:state.gov/joint-statement-from-g7-fo reign-ministers-on-mh17,last access on July 2,2020.、國際組織[61]See Malaysia Airlines Flight 1,available at:https://en.wikipedia.org/wiki/Malaysia_Airlines_Flight_17,last access on July 2,2020以及國際代表對此表示了強烈的譴責。[62]參見“國際社會譴責伊朗擊落烏克蘭民航客機”,http://www.cbeiji.com/shownews.php?id=74626&fid=16,最后訪問時間：2020年6月2日。應當認為，禁止國家對民用航空器使用武器已經構成了國際社會的常例。

另一方面，各國對此常例也存在法律確信。[63]See ILC,Identification of customary international law,UN Doc A/71/10,p.94.首先，與國際組織通過的決議有關的行為,包括國家向立法機構提出的法律草案可以作為識別法律確信的證據。[64]See ILC,Identification of customary international law,UN Doc A/71/10,p.96.在制定第3分條的第二十五屆國際民航大會上，法國、比利時、蘇聯和韓國向大會遞交草案，確認禁止國家對民用航空器使用武，[65]See Augustin,J,ICAO and the Use of Force against Civil Aerial Intruders,National Library of Canada,1998,pp.162-167.27 個國家對此觀點予以認可。[66]See ICAO,A25-EX.:Assembly-25th Session(Extraordinary) Executive Committee,Report,Minutes and D ocuments,Doc 9438.其次，眾多國家以批準第3分條的形式，認可其具有法律拘束力。截止2020年3月27日，已經有包括中國、法國、德國、日本和英國在內的114 個國家正式批準了第3 分條。[67]See U.N.T.S,available at:https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=080000028008eb82&clang=_e n,last access on July 2,2020.

因此，禁止國家對民用航空器使用武器乃國際社會之常例，各國對此具有法律確信。禁止國家對民用航空器使用武器構成習慣國際法，拘束所有國家，不受《芝加哥公約》第89條影響。[68]See Jiefang Huang,Aviation Safety and ICAO,Kluwer Law International,2009,p.96;Augustin,J,ICA O and the Use of Force against Civil Aerial Intruders,National Library of Canada,1998,p.188.第3分條第1 款的條約用語亦可印證上述結論。國際航空法專家邁克爾·米爾德教授（Michael Milde）指出，《芝加哥公約》第1條秉承1919年《巴黎公約》第1條，其措辭“締約各國‘承認’，每一國家...”是為了表明這是約文形式確定的習慣國際法。[69]See Michael Milde,International Air Law and ICAO,Eleven International Publishing,2008,p.34.而第3 分條第1 款使用與之相同的措辭，結合第3分條制定時的會議記錄，亦是為了確認習慣國際法的存在而非創(chuàng)造新的國際法規(guī)則，[70]See ICAO,A25-EX.:Assembly-25th Session(Extraordinary) Executive Committee,Report,Minutes and D ocuments,Doc 9438.兩者屬于相同的用法。因此第3 分條第1 款所確定的“禁止國家對民用航空器使用武器”屬于習慣國際法，其效力不受《芝加哥公約》第89條的影響，戰(zhàn)爭和緊急狀態(tài)也就不構成禁止國家對民用航空器使用武器的例外。

四、《芝加哥公約》第3 分條調整的航空器范疇

（一）《芝加哥公約》對航空器的分類

根據《芝加哥公約》第3條的規(guī)定，航空器分為國家航空器和民用航空器兩類。國家航空器指用于軍事、海關和警察部門的航空器，除此以外的航空器均屬于民用航空器。[71]參見《芝加哥公約》第3條。同時，根據《芝加哥公約》第17條的規(guī)定，航空器具有登記國國籍，[72]參見《芝加哥公約》第17條。據此民用航空器可以分為登記在外國的民用航空器和登記在本國的民用航空器。

（二）第3 分條調整的航空器范疇

首先第3 分條在條文中明確表示其只適用于民用航空器而不包括國家航空器，因此用于軍事、海關和警察部門的航空器都排除在第3分條的范圍之外。

其次，筆者認為第3 分條調整的航空器并不包括國家本國的民用航空器?！吨ゼ痈绻s》是調整國際民用航空的多邊條約，[73]參見《芝加哥公約》序言。雖然本國民用航空器和外國民用航空器航行于同一片空域且都享受一國的空中交通管理服務和氣象服務，但是規(guī)制一國對其本國民用航空器的處理方式不符合《芝加哥公約》的訂立目的，[74]See M.Milde,lnterception of Civil Aircraft vs.Misuse of Civil Aviation(Background of Amendment 27 to Annex 2),11 A.A.S.L.(1986),p.122.反而會影響國家行使自己的主權。[75]See M.Milde,lnterception of Civil Aircraft vs.Misuse of Civil Aviation(Background of Amendment 27 to Annex 2),11 A.A.S.L.(1986),p.126;Filartiga v.Pena-Irala,630 F.2d 876(2d Cir.1980).

第3分條的準備工作及締約情況亦可證實上述觀點。[76]參見《維也納條約法公約》第32條。在第二十五屆國際民用航空大會上，蘇聯提交的第3 分條草案使用了“入侵領空的他國飛機”一詞。采用類似表述的還有厄瓜多爾制定的和比利時與法國聯合制定的草案。[77]See ICAO,A25-EX.:Assembly-25th Session(Extraordinary) Executive Committee,Report,Minutes and D ocuments,Doc 9438,p.164.雖然公約正文最后刪去了“其他當事國”一詞，但是根據約翰·V·奧格斯汀（John V.Augustin）教授的研究，這是為了讓該分條的適用對象由《芝加哥公約》當事國的民用航空器擴大至全部國家的民用航空器，而不是為了限制國家對于本國航空器的管制。[78]See Augustin,J,ICAO and the Use of Force against Civil Aerial Intruders,National Library of Canada,1998,p.188.

事實也證明第3 分條并不保護一個國家本國的民用航空器。例如1990年秘魯當局在美國的協(xié)助下擊落了進行毒品運輸的本國民用航空器。美國表示這樣的行為并不違反國際法，[79]See U.S.Halts Flights in Andes Drug War despite Protests,available at:https://www.nytimes.com/1994/0 6/04/world/us-halts-flights-in-andes-drug-war-despite-protests.html,last access on July 2,2020.即使是一直堅持“在任何情況下不能對民用航空器使用武器”的國際民航組織，也從未在該事件中提出任何的反對意見。

（三）國家仍然需要保護本國民用航空器的安全

雖然第3 分條并不保護一國本國的民用航空器，但是國家仍然不能對其使用武器，這是《芝加哥公約》和國際人權法的共同要求。首先，國家在《芝加哥公約》中承擔了保證本國領空航行安全的義務，這在《芝加哥公約》附件二、附件十七和附件十九中均有所體現。其次，根據1948年《世界人權宣言》第3條和1966年《公民權利和政治權利國際公約》第6條，在未經法律程序的情況下，如果國家使用武器擊落本國的民用航空器，既而非法剝奪機上人員的生命就會違反國際人權法。[80]See Niels Petersen,Life,Right to,International Protection,http://iras.lib.whu.edu.cn:8080/rwt/MPEPIL/http s/N7ZGT5BPN74YA5DBP6YGG55N/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e841?rskey=700Wjm&r esult=1&prd=MPIL,最后訪問時間：2020年6月2日。因此，國家仍然需要保護本國民用航空器的安全。

五、對民航客機使用武器的國際法規(guī)制的完善進路

（一）對第3 分條進行修正

《芝加哥公約》第3 分條重申并細化了《憲章》第2條第4 項，完善了國際民用航空安全體系，對于規(guī)制國家對民用航空器使用武器具有重要意義。但如上文分析，第3 分條自身模糊的用語給該第3分條的適用和實踐造成了較大的困難和阻礙。

為了解決這一問題，可以考慮根據《芝加哥公約》第94條，以修正案的形式修改第3 分條，明確其表述。比如，考慮到“避免”一詞實際上并沒有給國家留有自由裁量的余地，為了讓各個國家達成統(tǒng)一的認識，建議將“避免”一詞改為“不得”或“禁止”，從而表明除非存在第3 分條適用的例外情形，否則國家不得對國際民用航空器使用武器。同時在第3 分條第1 款的“民用航空器”一詞前加入限定詞“其他國家的”，表明第3 分條不適用于一個國家本國的民用航空器，以保持公約上下的一致性。

這樣做的優(yōu)點是較為直接，可以統(tǒng)一第3分條的解釋，但缺點在于施行難度較大，難以被國家接受。即使是第3 分條本身，目前也尚未被《芝加哥公約》的全體締約國批準，再以修正案的形式對第3 分條進行修改可謂困難重重。

（二）制定關于第3分條的國際標準和建議措施

另一個更為可行的完善方案是由國際民航組織理事會根據《芝加哥公約》第54條制定關于第3分條的國際標準和建議措施，以期為第3分條的適用和實踐提供建議和參考，藉此統(tǒng)一各國的認識和實踐。[81]參見《芝加哥公約》第54條。

這一措施已經在無人機領域取得了成功，在過去十年中，國際民航組織理事會以制定國際標準和建議措施的方式，不斷完善國際無人機的管理制度。比如制定了《遙控駕駛航空器系統(tǒng)手冊》[82]See ICAO,Manual on Remotely Piloted Aircraft Systems,Doc 10019-AN/507.并修訂了包括《附件二》在內的一系列文件，[83]《附件2》在2012年第43 次修訂時新增了對遙控駕駛航空器系統(tǒng)的規(guī)制內容，在第3 章“一般規(guī)則”項下新增了第3.1.9 節(jié)——遙控駕駛航空器。明確了包括“特許”申請制度在內的一系列問題，讓原本較為抽象的《芝加哥公約》第8條有了具體可參照的標準，進而完善了無人機的國際法規(guī)制。

對民航客機使用武器的國際法規(guī)制同樣可以通過制定手冊和國際標準和建議措施的方式來進行完善。比如在新制定的附件或手冊中，明確國家處置偏航的民用航空器時應當采取的流程，即國家應當首先對航空器進行識別，并不斷與其嘗試聯絡，只有當各個措施均以失敗告終，且存在緊迫和現實的危險和需要保護的國家利益時才構成第3分條的例外情況，國家才可以對民用航空器使用武器。[84]See UK Home Office,Interception of Communications -- Code of Practice,The Stationery Office,2016,p.8;Federal Aviation Administration,Aeronautical Information Manual,U.S.Government Printing Office,2017;I CAO,Manual Concerning Interception of Civil Aircraft,2nd ed.,1990,Doc 9433.即使是在使用武器的情形下，國家也需要盡可能減少對同一空域其他航空器的影響，選擇殺傷性更小，數量更少的武器種類。

這一措施的另外一個優(yōu)勢在于更小的實施難度。相較于修改第3 分條所要經歷的繁瑣流程，制定附件只需要按照《芝加哥公約》第五十二的規(guī)定，由國際民航組織理事會多數理事國贊成即可通過。顯然，該方法面臨的阻礙更小且更具有可行性。

結語

《芝加哥公約》第3 分條是規(guī)制國家對民用航空器使用武器的基石，但目前其面臨著關于約文解釋的多處爭議，包括約文中“避免”的含義，其與《憲章》第2條第4 項的關系，其適用例外與其調整的航空器范疇等四個方面。若這些爭議得不到有效解決，易導致第3 分條適用效果的減損和《芝加哥公約》主旨的落空，進而影響全球民用航空安全。以《維也納條約法公約》中的條約解釋原則為根據并以國家實踐和理論學說為佐證，應當指出第3分條的例外情況只包括國家行使“自衛(wèi)權”，在其他情形國家不得對國際民用航空器使用武器。同時第3 分條是《憲章》第2條在國際民用航空領域的細化，其只調整外國民用航空器，而不包括本國航空器和國家航空器。為了在未來減少國家擊落民用航空器的慘劇，國際社會尤其是國際民航組織宜通過修改第3 分條或者制定相關的國際標準和建議措施的方式,以期完善對民用航空器使用武器的國際法規(guī)制，實現國際民用航空未來安全有序的發(fā)展。