吳 瓊

作為一項獨立的“平臺性程序”，認罪認罰從寬制度兼容速裁程序、簡易程序和普通程序，[1]參見萬毅：“認罪認罰從寬程序解釋和適用中的若干問題”，載《中國刑事法雜志》2019年第3期，第92頁。對于構建多層次刑事訴訟體系意義重大。而隨著經(jīng)驗的積累與該制度的全面鋪開，“第二審程序是否可以適用認罪認罰從寬制度”的問題逐漸走入理論與實務界的視野。[2]該表述見“主動建議檢察機關對審判階段被告人認罪認罰并且符合從寬條件的案件適用該制度，積極探索認罪認罰從寬制度在二審程序中的適用”。人民法院網(wǎng)：“嚴格適用認罪認罰從寬制度”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/11/id/4642807.shtml，最后訪問日期：2020年7月28日。又見“此外，關于認罪認罰從寬程序能否適用于第二審程序的問題，刑事訴訟法并未作出明確的肯定或否定性規(guī)定”。萬毅：“認罪認罰從寬程序解釋和適用中的若干問題”，載《中國刑事法雜志》2019年第3期，第92頁。

試點時期，司法機關對于第二審程序能否適用認罪認罰從寬制度持謹慎態(tài)度。例如，作為試點地區(qū)的遼寧大連表示，“上訴期限內被告人未認罪認罰則不啟動認罪認罰程序”。[3]《大連市刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作實施辦法（試行）》第28條規(guī)定：“一審階段沒有認罪認罰，上訴人（原審被告人）在上訴期屆滿前提出認罪認罰的，需提出書面申請，在上訴期限內沒有表示自愿認罪認罰的，二審階段不再啟動認罪認罰從寬制度。一審期間沒有委托辯護人，二審期間委托的，或二審期間更換辯護人后決定認罪認罰的，辯護人應當及時提出，人民法院、人民檢察院認為符合條件的，參照一審認罪認罰程序辦理?！痹偃?，江蘇南京、遼寧沈陽雖然允許二審期間的認罪認罰，但分別于2017年9月、11月才首次于第二審程序中予以適用，而此時距試點工作開始已近一年。亦有數(shù)據(jù)表明，試點期間第二審程序適用率僅為2.18%。[4]參見法納刑辯：“認罪認罰案件大數(shù)據(jù)報告”，https://mp.weixin.qq.com/s/WopV2USy_z_9QTe-o-aNUw，最后訪問日期：2020年7月28日。該報告以“刑事”“認罪認罰”“具結書”等關鍵詞檢索共獲得試點期間64859份認罪認罰案件文書。蓋因試點時期各地對認罪認罰從寬制度的理解存在分歧，且《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱《試點辦法》）多聚焦于認罪認罰從寬制度與速裁程序的銜接，第二審程序適用缺乏規(guī)范依據(jù)。同時，試點時期對于進入第二審程序的案件未作有效區(qū)分，亦限縮了適用認罪認罰從寬制度的范圍。

2018年修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）將認罪認罰從寬作為一項基本原則予以規(guī)定。據(jù)此，認罪認罰從寬制度應當貫穿于刑事訴訟活動的全過程。[5]參見張建偉：《刑事訴訟法通義》，北京大學出版社2016年版，第154頁。第二審程序亦因此獲得適用認罪認罰從寬制度的間接規(guī)范依據(jù)。2019年10月，兩高三部《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）進一步明確，對于“第一審程序未認罪認罰的案件”，在第二審程序得根據(jù)“認罪認罰的作用及價值”決定是否從寬。[6]2019年10月，最高人民檢察院牽頭，聯(lián)合最高人民法院、公安部、國家安全部、司法部制定了《指導意見》，從而確保認罪認罰從寬制度在各地得以準確實施。其中第50條規(guī)定：“第二審程序中被告人認罪認罰案件的處理。被告人在第一審程序中未認罪認罰，在第二審程序中認罪認罰的，審理程序依照刑事訴訟法規(guī)定的第二審程序進行?！比欢吨笇б庖姟凡⑽淳汀暗谝粚彸绦蛭凑J罪認罰的案件”如何在第二審程序適用認罪認罰加以闡明；亦未對“第一審程序認罪認罰的案件”在第二審程序能否適用、如何適用認罪認罰予以明確規(guī)定。申言之，現(xiàn)行法并未回應認罪認罰從寬制度與第二審程序銜接過程中出現(xiàn)的種種理論挑戰(zhàn)。

為此，本文首先通過分析二者功能定位，闡述兩類案件在第二審程序中適用認罪認罰從寬制度的正當性及可能面臨的理論障礙；其次，對2019年全國247個相關案例進行實證研究，以“第一審程序中被追訴人是否認罪認罰”為標準，圍繞認罪認罰從寬制度二審適用情況進行歸納分析；最后，結合實證分析結果，以刑事一審、二審聯(lián)動為視角，嘗試構建針對“第一審認罪認罰案件”和“第一審未認罪認罰案件”的認罪認罰從寬制度適用機制，從而實現(xiàn)該制度在主要訴訟階段的貫通。

一、認罪認罰從寬制度與刑事二審程序的功能定位

（一）認罪認罰從寬的制度定位

探求第二審程序能否適用認罪認罰，首先需要分析認罪認罰的功能定位，其經(jīng)歷了從一元到多元的轉變。[7]參見張澤濤：“認罪認罰從寬制度立法目的的波動化及其定位回歸”，載《法學雜志》2019年第10期，第8頁。認罪認罰從寬制度設計初期，其定位為“繁簡分流，提升司法效率”。但若僅“提升效率”，則認罪認罰從寬制度將與速裁程序在功能上難以區(qū)分，僅為速裁程序的適用條件而已。于是，在2016年的《試點辦法》中，明確將“懲罰犯罪，維護穩(wěn)定”“寬嚴相濟、保障人權”“公正與效率統(tǒng)一”和“推動以審判為中心改革”并列。由此，制度目的正式朝多元化邁進。[8]《試點辦法》指出：“這項改革，有利于及時有效懲罰犯罪，維護社會穩(wěn)定；有利于進一步落實寬嚴相濟刑事政策，加強人權司法保障；有利于優(yōu)化司法資源配置，在更高層次上實現(xiàn)公正與效率相統(tǒng)一；有利于探索構建科學刑事訴訟體系，推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革?！?018年《刑事訴訟法》修訂時，立法者有意與速裁程序的制度定位相區(qū)分，重點提及認罪認罰從寬制度的特殊預防功能。[9]參見王愛立：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，中國民主法制出版社2019年版，第45頁。此后，認罪認罰從寬制度功能的多元化局面得以正式確立。一方面，認罪認罰從寬制度的設立目的在于優(yōu)化司法資源配置，提升訴訟效率。[10]參見陳瑞華：“認罪認罰從寬制度的若干爭議問題”，載《中國法學》2017年第1期，第41頁。另一方面，該制度有助于貫徹寬嚴相濟的刑事政策，保障被追訴人權利，從而化解社會矛盾。[11]參見左衛(wèi)民：“認罪認罰何以從寬：誤區(qū)與正解——反思效率優(yōu)先的改革主張”，載《法學研究》2017年第3期，第165頁。同時，其推動刑事司法從“對抗”走向“協(xié)商”，有助于庭審實質化改革。[12]參見陳瑞華：“刑事訴訟的公力合作模式——量刑協(xié)商制度在中國的興起”，載《法學論壇》2019年第4期，第5頁。而在《指導意見》中，認罪認罰從寬制度的首要價值為“準確及時懲罰犯罪”，而且將“準確”排列于“及時”之前，意味著認罪認罰從寬制度的非以效率為絕對導向。[13]《指導意見》指出：“適用認罪認罰從寬制度，對準確及時懲罰犯罪、強化人權司法保障、推動刑事案件繁簡分流、節(jié)約司法資源、化解社會矛盾、推動國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，具有重要意義。”因此，當檢討第二審程序能否適用認罪認罰從寬制度時，不能忽視制度的多元取向，否則很可能得出偏頗的結論。

（二）刑事二審程序的制度定位

在兩審終審制下的我國，第二審程序是唯一的上訴審程序和終審程序，其在刑事訴訟中的雙重角色決定其相較第一審程序迥異的制度功能與價值序位。一般認為，刑事二審程序的功能有三：一是實體意義的糾錯功能，確保生效裁判正確；二是程序意義的救濟功能，吸收當事人不滿，加強裁判正當性；三是政策意義上的維護法治統(tǒng)一功能。[14]參見徐竹芃：“刑事二審審級監(jiān)督功能的異化和回歸”，載陳光中主編：《中國刑事二審程序改革之研究》，北京大學出版社2011年版，第185～186頁；另參見易延友：《刑事訴訟法：規(guī)則、原理、應用》，法律出版社2019年版，第568頁。其中糾錯為二審程序的首要功能，而其最終目的則導向司法公正的實現(xiàn)。

而在認罪認罰從寬案件中，由于控辯雙方實質上的合作關系，第二審法院的功能不能局限于對于案件事實認定和法律適用的審查，更要充當司法公正最后一道防線“守門員”的角色，對認罪認罰從寬適用的基礎進行審查。但認罪認罰從寬制度應由公訴機關、裁判機關和被追訴人共同推進，第二審法院仍應有條件地尊重控辯雙方的合意。由此，認罪認罰案件的第二審程序呈現(xiàn)出不同的特質，其監(jiān)督功能某種程度上受到了控辯合意的制約。

二、第二審程序適用認罪認罰的兩種類型

根據(jù)2018年《刑事訴訟法》，進入第二審程序的案件可以分為“第一審程序認罪認罰的案件”和“第一審程序未認罪認罰的案件”。在第一類案件中，被追訴人在審前階段或第一審程序中認罪認罰，其與司法機關處于“合作”狀態(tài)；相反，第二類案件在進入第二審程序前，并無認罪認罰的適用基礎。因此，對于第一類案件，能否適用認罪認罰從寬制度需要探討“上訴是否必然導致認罪認罰的基礎消失”；而對于第二類案件，適用認罪認罰并非“不能為之”，而是“應否為之”，即是否有適用的必要。

（一）第一審認罪認罰的案件

對于此類案件在第二審程序能否繼續(xù)適用認罪認罰從寬制度，學界尚未進行直接的探討。但當前有關“被追訴人上訴權利是否應受限制”的討論，在某種程度上與該問題具有等價性。該討論關注到，當前認罪認罰案件的上訴審程序存在某種程度的“異化”，部分被追訴人為追求進一步的量刑從寬或“留所服刑”，濫用上訴權，極大地影響認罪認罰制度功能的實現(xiàn)。而在追求效率提升的速裁程序中，此種“異化”更為明顯。因此，有論者主張為貫徹認罪認罰從寬的效率面向，應實行速裁程序“一審終審制”。[15]參見最高人民法院刑一庭課題組：“關于刑事案件速裁程序試點若干問題的思考”，載《法律適用》2016年第4期，第22頁；另參見洪浩、壽媛君：“我國刑事速裁程序邁向理性的嶄新課題”，載《法學論壇》2017年第2期，第102頁。

然而通過對認罪認罰案件的上訴理由進行實證研究，可發(fā)現(xiàn)實踐中的問題層出不窮。因此，在“一審終審制”的基礎上，有學者提出“裁量型上訴”（“上訴審查制”），主張二審法院通過事前審查過濾部分案件，集中審理有實體爭議的認罪認罰案件。[16]參見牟綠葉：“認罪認罰案件的二審程序——從上訴許可制展開的分析”，載《中國刑事法雜志》2019年第3期；又見趙菁：“認罪認罰案件上訴問題研究”，載《法學論壇》2020年第1期；另參見陳光中、馬康：“認罪認罰從寬制度若干重要問題探討”，載《法學》2016年第8期。而所謂“實體性爭議”，大致歸納為“定罪量刑錯誤”“出現(xiàn)新情況或新證據(jù)”及“程序錯誤及權利保障”。[17]參見劉乃瑋：“刑事速裁案件上訴審查程序研究——基于343 例樣本的實證分析”，載《研究生法學》2019年第5期，第57～58頁；另參見牟綠葉：“認罪認罰案件的二審程序——從上訴許可制展開的分析”，載《中國刑事法雜志》2019年第3期，第115頁。除“程序錯誤及權利保障”類案件涉及認罪認罰從寬制度的運作基礎，應發(fā)回重審外，其余兩類情形中，被追訴人均無任何“過錯”。換言之，“裁量型上訴”的最終目的是將無實質性爭議的案件屏蔽在第二審程序的“大門”之外。第二審程序作為第一審程序的延續(xù)，實際上是在糾正第一審程序適用認罪認罰出現(xiàn)的問題。由此，關于“裁量型上訴”的討論，實際上預設了一個理論前提，即“認罪認罰作為一項刑事政策，在第二審程序具有延續(xù)性”。而此種延續(xù)性使認罪認罰案件的第二審程序亦是特殊的。如若不然，認罪認罰案件的第二審程序何必如部分學者所言，應采取“裁量上訴”或“一部審查”？同時，審理“有實體爭議”的案件，表明此類案件中，第二審程序應以實現(xiàn)糾偏功能為主。而若第二審法院拒絕適用認罪認罰從寬制度，則無異于對第一審裁判的徹底否定，實質上剝奪了被追訴人的權利保障。因此，以“認罪認罰從寬的延續(xù)性”為視角，第二審程序為履行其糾偏與監(jiān)督功能，應繼續(xù)適用認罪認罰從寬制度。通過對“上訴權限制”這一“近似等價”的討論進行分析，本文認為，第一審程序認罪認罰的案件能否在第二審程序繼續(xù)適用，亦應根據(jù)訴訟程序及上訴理由進行區(qū)分。

《指導意見》第45條體現(xiàn)了此種思路，其規(guī)定速裁程序的第二審程序中“發(fā)現(xiàn)被告人以事實不清、證據(jù)不足為由提出上訴的，不再按認罪認罰案件從寬處罰”。[18]《指導意見》第45條第1 項：“發(fā)現(xiàn)被告人以事實不清、證據(jù)不足為由提出上訴的，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院適用普通程序重新審理，不再按認罪認罰案件從寬處罰?！倍摋l第2 項規(guī)定上訴理由為“量刑不當”的案件，若原判量刑適當，則駁回上訴。此種情形亦可視為不再適用認罪認罰從寬制度，僅是在現(xiàn)行法下遵循“上訴不加刑”原則的無奈之舉。[19]參見苗生明、周穎：“認罪認罰從寬制度適用的基本問題——《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》的理解和適用”，載《中國刑事法雜志》2019年第6期，第25頁。此條對于速裁案件上訴理由進行不完全列舉，意味著其他進入第二審程序的速裁案件有適用認罪認罰從寬制度的空間。既然速裁案件進入第二審程序后，有可能適用認罪認罰從寬制度，根據(jù)“舉重以明輕”的解釋規(guī)則，適用簡易程序和普通程序的案件亦有可能適用認罪認罰從寬制度。然而，第二審程序雖然為第一審程序的延伸，但亦有其獨特關照。在何種條件下被追訴人認罪認罰的情節(jié)能得以延續(xù)，第二審法院作出裁判是否應受到第一審程序認罪認罰具結書之約束，需要在現(xiàn)行法下確立明確的標準。

（二）第一審未認罪認罰的案件

相較于第一審程序認罪認罰的案件，本類案件未得到足夠關注。然而，即使在有限的討論中，亦存在較大分歧。有觀點認為，第二審程序原則上不能啟動認罪認罰從寬制度。一方面，刑事案件進入二審階段，司法程序業(yè)已空轉，此時適用認罪認罰從寬制度，對于實現(xiàn)繁簡分流，提升司法效率的意義極為有限；[20]參見萬毅：“認罪認罰從寬程序解釋和適用中的若干問題”，載《中國刑事法雜志》2019年第3期，第92頁。另一方面，我國現(xiàn)行法上有“當庭自愿認罪”這一從輕量刑情節(jié)，足以評價被追訴人于第二審程序中“認罪認罰”的行為。[21]參見趙恒：“論量刑從寬——圍繞認罪認罰從寬制度的分析”，載《中國刑事法雜志》，2018年第4期，第76頁。

對此，部分學者指出認罪認罰適用于第二審程序是體系解釋的必然要求。[22]參見韓旭：“2018年刑訴法中認罪認罰從寬制度”，載《法治研究》2019年第1期，第36頁；楊立新：“對認罪認罰從寬制度中量刑建議問題的思考”，https://mp.weixin.qq.com/s/pP-DDzJYKQknsF3NgcVp6g，最后訪問日期：2020年7月28日。同時，亦有論者主張理解認罪認罰從寬制度目的不能單一化，其仍具有保障司法人權、化解社會矛盾的重要功能。而第二審程序適用認罪認罰從寬制度在一定程度上有助于上述功能之實現(xiàn)。[23]參見苗生明、周穎：“認罪認罰從寬制度適用的基本問題——《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》的理解和適用”,載《中國刑事法雜志》2019年第6期，第26～27頁。

兩種看似“針鋒相對”的觀點，實則分別體現(xiàn)了認罪認罰從寬制度的程序價值和實體價值。從程序價值看，認罪認罰從寬制度關注庭前繁簡分流，當刑事案件進入第二審程序時，往往已“事實清楚，證據(jù)確實充分”，此時適用認罪認罰從寬制度，的確難以提升司法效率、節(jié)約訴訟資源。同時，第二審程序更為關注被追訴人權利救濟，遵循正當程序原則，有別于認罪認罰從寬制度蘊含的“從簡、從快”的價值取向。然而，認罪認罰從寬制度的實體價值并未因審判程序不同而有所減損。第二審適用認罪認罰從寬制度符合罪刑相適應原則，有助于實現(xiàn)刑事法特殊預防的功能；[24]參見張劍、金鑫、張松：“認罪認罰從寬的二審適用及其制度完善”，載《認罪認罰從寬制度的理論與實踐——第十三屆國家高級檢察官論壇論文集》，中國檢察出版社2017年版，第118頁。亦有助于被告人放棄對抗，回歸社會；有助于司法機關降低證明難度，集中精力審理重點疑難的案件；有助于達成刑事和解，化解社會矛盾。除此之外，現(xiàn)有討論較為“理想化”，忽視了實踐中的問題。事實上，許多被追訴人在第一審程序中沒有辯護人。[25]參見顧永忠：“刑事辯護制度改革實證研究”，載《中國刑事法雜志》2019年第5期，第141頁。同時，部分法檢機關認為值班律師制度僅在“被追訴人認罪認罰”后才能得以適用，導致許多被追訴人無法及時獲得值班律師的幫助。[26]參見王敏遠、顧永忠、孫長永：“刑事訴訟法三人談——認罪認罰從寬制度中的刑事辯護”，載《中國法律評論》2020年第1期，第11頁。因此，對于第一審程序未認罪認罰的案件，能否在第二審程序適用認罪認罰從寬制度，須結合現(xiàn)實狀況，著重考量認罪認罰實體價值與程序價值的平衡。

本文認為，認罪認罰從寬制度具有多元目的，僅以第二審程序適用認罪認罰無助于提升訴訟效率、優(yōu)化司法資源配置為由，否認其適用的必要性及可能的價值，有失偏頗。而認罪認罰從寬制度有“認罪”與“認罰”兩個方面，第二審程序“當庭認罪”，顯然無法涵蓋“認罰”中體現(xiàn)的“非對抗格局”的意涵。[27]參見陳衛(wèi)東：“認罪認罰從寬制度研究”，載《中國法學》2016年第2期，第52頁。但考察刑事訴訟整體運行，認罪認罰從寬制度鼓勵被追訴人于第一審程序認罪認罰，從而節(jié)約司法資源。[28]參見趙菁：“認罪認罰案件上訴問題研究”，載《法學論壇》2020年第1期，第156頁。若無限制地允許被追訴人于第二審程序認罪認罰，則刑事訴訟將可能成為被追訴人及其辯護人“賭博的工具”。因此，為鼓勵被追訴人更早地認罪認罰，須對本類案件在第二審程序適用認罪認罰的條件予以嚴格限制。

（三）小結

由此可見，認罪認罰從寬制度的設計和第二審程序的制度構造不存在本質矛盾，但被追訴人在第二審程序中認罪認罰，體現(xiàn)著第二審程序不同的功能面向。第一，若被追訴人于第一審程序已經(jīng)認罪認罰，后提起上訴，多為對第一審裁判在定罪或量刑上的不認可，第二審法院更為關注實體上的糾錯功能或程序上的救濟功能。第二，被追訴人未于第一審程序認罪認罰，卻于第二審程序認罪認罰，此時第二審法院須更多考慮維護法治統(tǒng)一的功能，以確保認罪認罰從寬制度的價值在刑事訴訟全流程中得以最大化。具言之，對于“第一審程序認罪認罰”的案件，進入第二審程序后能否適用認罪認罰從寬制度，應以“刑事政策的一貫性”為考察核心，重點考察被追訴人行為是否構成認罪或認罰之“反悔”；而對于“第一審程序未認罪認罰”的案件，應以“刑事制度的價值衡量”為中心，著重考察被追訴人認罪認罰的作用及價值，從而決定是否適用認罪認罰從寬。因此，討論第二審程序是否適用認罪認罰從寬制度，應對兩類案件分別予以展開。

不可否認的是，“刑事訴訟程序時刻在經(jīng)受著變化，也常常以偏離法律規(guī)定的方式在自己發(fā)生變化”。[29]參見《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第3頁。司法實踐具有一定的生命力，理論上的障礙將作用于司法實踐，而司法實踐中出現(xiàn)的問題亦將成為制度構建的重要關照。為此，本文以第一審程序“認罪認罰－不認罪認罰”為坐標，擬對2019年第二審程序適用認罪認罰從寬制度的案件進行實證分析，并結合上述理論檢討，探求認罪認罰從寬制度二審適用機制完善之道。

三、第二審程序適用認罪認罰的實證分析

為全面研究第二審程序中認罪認罰的適用情況，筆者在無訟數(shù)據(jù)庫中，以“認罪認罰”“二審”為關鍵詞，檢索到2019年1月至12月共937 份刑事判決書。[30]值得說明的是，本文考慮到若第二審法院適用認罪認罰從寬制度，根據(jù)《刑事訴訟法》第15條，應從寬處理，勢必將調整一審案件的定罪量刑，因此本文僅檢索二審刑事判決書，而未檢索二審刑事裁定書。對于第一審認罪認罰案件，根據(jù)《指導意見》，“駁回上訴，維持原判”并非適用認罪認罰從寬制度，僅系上訴不加刑原則下的無奈之舉，前文亦已述及。經(jīng)人工篩查，共選出第一審程序認罪認罰和未認罪認罰的刑事判決書共247 份。[31]考慮到《刑事訴訟法》并未就二審法院如何適用認罪認罰從寬制度作出具體規(guī)定，且目前理論與實務界對于認罪認罰二審適用仍有爭議，為此本文在篩選時，采取以下較為廣義的認定標準：第一，檢察機關主導于第二審程序簽署認罪認罰具結書的；第二，司法機關適用《刑事訴訟法》第15條或第201條的；第三，對于第一審認罪認罰案件，判決主文中明確將“認罪認罰”作為從寬量刑情節(jié)的，以此來更為全面清晰地反應第二審程序適用認罪認罰從寬制度的現(xiàn)狀。本文將基于該247 份判決書進行實證分析。按照第一審程序是否適用認罪認罰歸類，可得第一審程序被追訴人認罪認罰后，第二審法院實質上繼續(xù)適用認罪認罰從寬制度的案件124 例；被追訴人第一審程序未認罪認罰，而于第二審程序認罪認罰的案件123 例，統(tǒng)計結果符合此前的理論預設。

（一）“第一審程序認罪認罰”的案件適用情況分析

根據(jù)《刑事訴訟法》第227條，被追訴人不服第一審裁判的，即可提起上訴。[32]《刑事訴訟法》第227條第1 款：“被告人、自訴人和他們的法定代理人，不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定，有權用書狀或者口頭向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬，經(jīng)被告人同意，可以提出上訴。”同時，當?shù)谝粚彶门写_有錯誤時，人民檢察院可提起抗訴。由此可見，被追訴人只要主觀上“不服第一審判決”，便可啟動第二審程序。然而，有研究表明，第一審認罪認罰案件上訴率較低，且上訴理由相對類型化。在124 例樣本中，上訴（抗訴）基于第一審法院未采納量刑建議的共有44 例（上訴32 例，抗訴12 例），約占31.5%；基于原審判決錯誤的共有19 例（上訴16 例，抗訴3 例）；基于出現(xiàn)新情況的共有55 例，約占44.4%；無明確理由的共有6 例。

1.“新情節(jié)型”案件

基于新情節(jié)繼續(xù)適用認罪認罰從寬制度的情形占比較大，已近半數(shù)。所謂新情節(jié)，指在一審宣判后被追訴人采取積極行為，由此出現(xiàn)新的量刑情節(jié)，如繳納罰金、取得被害人諒解、退贓退賠、立功等。在此類案件中，第二審法院處理方式較為統(tǒng)一，均在判決主文中肯定第一審程序適用認罪認罰，應對被追訴人從輕處罰（或“原判適用法律準確”），后說明根據(jù)新出現(xiàn)的情節(jié)，可以從輕處罰。

對于“新情節(jié)型”案件，繼續(xù)適用認罪認罰從寬制度有合理性。蓋因被追訴人在第二審程序仍認可第一審裁判的定罪與量刑，僅期待上訴后采取積極行為，以換取更多量刑從寬。與此同時，第一審裁判的量刑亦因新情節(jié)的出現(xiàn)而過重。此時，第二審法院應履行其糾偏功能，根據(jù)新出現(xiàn)的情節(jié)重新量刑。在實踐中，此種做法將促使被追訴人采取更積極的措施彌補被害人的損失，符合“恢復性司法”的要求，[33]正如部分學者指出的：“從本質上講,恢復性司法在實體上是試圖在更大范圍內用非刑罰的處罰方式來替代刑罰處罰方式，試圖用民事責任的承擔方式替代刑事責任的承擔方式來解決刑事責任的承擔問題，在程序上試圖用民事糾紛解決方式的優(yōu)勢來彌補刑事案件的處理的缺陷與不足”。金果：“超越正義的寬恕：反思規(guī)范之下審判階段的恢復性司法”，載《華東師范大學學報（哲學社會科學版）》2016年第5期，第80頁。也體現(xiàn)認罪認罰從寬制度持續(xù)激勵的效果。[34]參見牟綠葉：“認罪認罰案件的二審程序——從上訴許可制展開的分析”，載《中國刑事法雜志》2019年第3期，第118頁。然而，“新情節(jié)型”案件亦會面臨浪費司法資源的質疑。事實上，許多被追訴人并非不愿積極賠償，而是因為沒有辯護人或經(jīng)濟條件暫不允許。既然認罪認罰要求被追訴人真誠悔罪，則應考慮為上述被追訴人在第二審程序保留一個通道，促使其積極采取悔罪的措施。此類案件中被追訴人繼續(xù)認可第一審裁判的定罪量刑，將易導致浪費司法資源。但為避免被追訴人“擠牙膏”式履行相應義務，對于第二審程序中出現(xiàn)的從輕量刑情節(jié)，法院應要求被追訴人就第一審程序中為何不提供相關證明作出合理解釋。[35]參見張麗霞：“認罪認罰案件上訴與抗訴的法理辨析”，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2020年第1期，第87頁。同時，從寬幅度應低于第一審程序。[36]參見張璇、楊阿榮：“二審期間被告人退賠從寬處罰的困境與出路”，載《人民司法（應用）》2019年第25期，第86頁。

2.“未采納量刑建議型”案件

量刑建議是認罪具結之前提，亦是凝聚控辯意識之載體。[37]“一個人深陷囹圄而脫罪無望，自然希望落在自己頭上的刑罰能輕則輕，這構成了認罪認罰從寬處理程序的心理基礎”。張建偉：“認罪認罰從寬處理：內涵解讀與技術分析”，載《法律適用》2016年第11期，第5頁。被追訴人往往依據(jù)檢察機關提出的量刑建議預估從寬幅度，從而決定是否認罪認罰。因此，《刑事訴訟法》第201條規(guī)定除法律規(guī)定的情況外，人民法院一般應采納量刑建議。因此，當?shù)谝粚彿ㄔ何唇?jīng)變更量刑建議程序，拒絕采納量刑建議時，被追訴人往往選擇上訴，而部分檢察機關亦會因績效考核等原因選擇抗訴。[38]參見林喜芬：“論量刑建議制度的規(guī)范結構與模式——從《刑事訴訟法》到《指導意見》”，載《中國刑事法雜志》2020年第1期，第13頁。在27 例被追訴人上訴的樣本中，第二審法院均采納了檢察院的量刑建議。

表一 未采納量刑建議的情形及第二審法院說理

實際上，被追訴人以“第一審法院未采納量刑建議”為由上訴，并不意味著反悔，恰是因其認可具結書中所載明的量刑建議。而被追訴人的預期因非自身原因被打破，其當然有權利上訴尋求救濟。[39]參見陳國慶：“量刑建議的若干問題”，載《中國刑事法雜志》2019年第5期，第10頁；另參見萬毅：“認罪認罰從寬程序解釋和適用中的若干問題”，載《中國刑事法雜志》2019年第3期，第102頁。此時，第二審法院需要審查第一審法院未采納量刑建議的理由是否恰當，并作出相應裁判。因此，本類案件中第二審法院往往表明應繼續(xù)適用認罪認罰從寬制度。[40]“……本案系認罪認罰案件……”參見（2019）魯14 刑終248號刑事判決書。

同時，部分第一審法院會在量刑幅度以下量刑。此時，被追訴人基于理性不會上訴，但檢察機關可能會提起抗訴。第二審法院處理此類抗訴案件，仍應按認罪認罰程序處理，蓋因被追訴人并未以任何形式作出“不認罪”或“不認罰”的意思表示。換言之，此種情形不應歸責于被追訴人，其在第一審程序里已表明對于量刑建議的認可。總而言之，對于“未采納量刑建議類”案件，無論上訴審程序由誰啟動，均應繼續(xù)適用認罪認罰從寬制度。

值得注意的是，第二審法院在改判時，采取了兩種截然不同的說理。第一種思路認為，應根據(jù)《刑事訴訟法》第236條對一審不當?shù)牧啃逃枰哉{整，多表述為“一審法院未采納量刑建議不當”；而第二種思路認為，應根據(jù)《刑事訴訟法》第201條采納公訴機關的量刑建議，多表述為“對公訴機關的量刑建議應予采納”?？此葡嘟膬煞N表述，實則體現(xiàn)著某種分歧，即審查起訴階段的量刑建議是否拘束第二審法院。

3.“一審拒絕適用型”案件

然而，在司法實踐中，還有部分第一審法院由于對認罪認罰從寬制度理解不準確，未對被追訴人認罪認罰的情節(jié)予以認定；一些“粗心”的檢察機關在庭審時甚至遺忘了認罪認罰具結書，而司法機關也未在庭審期間發(fā)現(xiàn)。此種情形尚未得到學界的關注，本文暫將之概括為“第一審法院拒絕適用認罪認罰從寬制度”，在此情況下，第二審法院慣常的做法是查明被追訴人是否具有認罪認罰的情節(jié)后，在第一審裁判的量刑基礎上予以從寬。

表二 “一審拒絕適用”之情形與法院說理

本文認為，此種裁判思路具有一定的合理性。被追訴人在第一審程序認罪認罰，卻未得到相應的量刑從寬，不符合罪刑相適應原則。作為救濟程序的第二審程序，顯然應在審查被追訴人是否繼續(xù)認罪認罰后，繼續(xù)適用認罪認罰從寬制度審理案件，以實現(xiàn)對第一審程序錯誤的糾正，從而保障被追訴人的權利，維護認罪認罰從寬制度的正常運作。

4.“一審判決錯誤型”案件

部分被追訴人往往以“事實不清”“證據(jù)不足”或“適用法律錯誤”為由提起上訴。在樣本中，有19 例被追訴人以原審判決有誤為由提起上訴，多集中于下表中的情形。

一般而言，被追訴人在第一審程序認罪認罰，“認罪”意味著“其對主要指控事實的承認”；[41]《指導意見》第6條規(guī)定：“認罪認罰從寬制度中的‘認罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議。承認指控的主要犯罪事實，僅對個別事實情節(jié)提出異議，或者雖然對行為性質提出辯解但表示接受司法機關認定意見的，不影響‘認罪’的認定。”“認罰”意味著其“在審查起訴階段認可檢察院提出的量刑建議；在庭審階段自愿接受刑罰”。[42]《指導意見》第7條規(guī)定：“‘認罰’，在偵查階段表現(xiàn)為表示愿意接受處罰；在審查起訴階段表現(xiàn)為接受人民檢察院擬作出的起訴或不起訴決定，認可人民檢察院的量刑建議，簽署認罪認罰具結書；在審判階段表現(xiàn)為當庭確認自愿簽署具結書，愿意接受刑罰處罰?！比欢?，當下檢察機關的量刑并未實現(xiàn)精準化，司法實踐中存在因事實認定錯誤或適用法律錯誤導致的量刑建議不當。另一方面，第一審法院在亦有出現(xiàn)錯誤的可能性。此時，不能因被追訴人認罪認罰，而要求其承擔不利后果。換言之，被追訴人提起上訴，有一定合理性。在樣本中，第二審法院通常會指明第一審法院事實認定或法律適用方面的錯誤，并予以改判。

表三 第一審裁判錯誤之情形與法院說理

此種情形下，適用認罪認罰從寬制度是題中之意。刑事訴訟的根本價值在于公正，因此第一審法院適用認罪認罰，仍須對全案事實認定及法律適用進行審查，并不意味著其作出的裁判完全準確。此種情形下第二審程序繼續(xù)適用認罪認罰從寬制度，系對第一審程序的延續(xù)，亦是對被追訴人認罪認罰權利的保障。值得警惕的是，部分第二審法院在承認第一審法院事實認定、法律適用及量刑均無問題的情況下，仍在量刑上予以從寬。[43]如在（2019）魯04 刑終193號中，第二審法院認為：“上訴人李偉真誠認罪悔罪，鑒于其即將生產(chǎn)，判處緩刑不致危害社會，李偉的該上訴理由成立，予以采納”。但在第一審法院的量刑建議中，并未提出適用緩刑。又如在（2019）皖02 刑終73號刑事判決書中，第二審法院認為：“二審中上訴人伍孟紅對原判所認定的事實亦未提出異議，庭審中上訴人伍孟紅表示認罪、悔罪。原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，本院亦予以認定?！贝朔N做法將鼓勵被追訴人“投機上訴”，不利于認罪認罰從寬制度的適用。

最后，被追訴人反悔的情形受到了普遍關注，實踐中通常表現(xiàn)為僅以事實認定錯誤、量刑過重為由的“空白上訴”或為留所服刑的“技術性上訴”。[44]“根據(jù)Z 省的調研情況，認罪認罰案件被告人上訴主要并不是對定罪量刑有異議，而是試圖通過上訴程序達到留在看守所服刑的目的：也有部分被告人認罪認罰獲得從寬處罰后，卻背棄承諾，對事實、量刑均提出異議，以謀求再度從寬”。見梁健、魯日芳：“認罪認罰案件被告人上訴權問題研究”，載《法律適用》2020年第1期，第36頁。此類案件與上文討論的“一審判決錯誤型”案件在形式上較為接近，但“反悔上訴”案件被追訴人上訴理由籠統(tǒng)，且通常無新事實或相關證據(jù)。顯然，“反悔上訴”違背認罪認罰從寬制度初衷，不宜再認定認罪認罰。[45]“被告人無正當理由的上訴，既與立法創(chuàng)制認罪認罰從寬制度的初衷相悖，更不是司法機關積極實施這一制度所期待的訴訟效應”。苗生明：“認罪認罰后反悔的評價與處理”，載《檢察日報》2020年2月20日第3 版。

5.小結

以上分析表明，第一審程序適用認罪認罰后上訴或抗訴的案件已初步呈現(xiàn)“類型化趨勢”。各地亦在探索中，逐步形成了固定的三種模式——“繼續(xù)合作型”“重新對抗型”和“虛假合作型”。一般地，被追訴人在審查起訴階段或第一審庭審階段與控方就事實與量刑達成合意。而進入第二審階段時，“新情節(jié)型”“未采納量刑建議型”“一審拒絕適用型”及“一審判決錯誤”案件中，被追訴人與公訴機關的合意仍然存在。換言之，控辯雙方仍具有相同的訴訟利益。而當被追訴人無故以“量刑過重”為由或為“留所服刑”上訴時，雙方站在了對立面，即屬于“重新對抗型”。而被追訴人非真實、自愿認罪認罰或認罪認罰的基礎根本不存在（如追訴人未供述主要事實）時，第一審程序的“控辯合作”顯然是虛假的。本文單獨將其列為“虛假合作型”。

對于“繼續(xù)合作型”案件，第一審適用認罪認罰從寬制度，并不意味著第二審當然繼續(xù)適用。第二審法院若基于認罪認罰審理案件，需要進行全面審查，以確保案件不屬于“虛假合作型”和“重新對抗型”。但在“新情節(jié)型”案件中，部分法院多以“被告人認罪認罰，一審適用法律正確”輕輕帶過。第二審裁判似乎并不關注兩審程序在認罪認罰程序上的銜接。此種忽視在一定程度上造成了論證上的跳躍，不利于認罪認罰從寬制度的運行。

（二）“第一審程序未認罪認罰”的案件適用情況分析

第一審程序未認罪認罰的案件，進入第二審程序能否認罪認罰，在理論上有爭議，在規(guī)范上無直接依據(jù)。因此，司法實踐中適用率較低。僅以無訟數(shù)據(jù)庫為例，該123 例樣本在2019年第二審裁判文書中所占比重不足1%。盡管考慮到第一審程序未認罪認罰案件所占比例較低，且并非所有被追訴人均在第二審階段提出認罪認罰，該123 例樣本仍顯得“微不足道”。

1.適用條件分析

首先，各地二審法院在考慮被追訴人是否滿足“認罰”時，呈現(xiàn)一定的特殊之處。部分法院會考慮是否出現(xiàn)新的從輕量刑情節(jié)，如繳納罰金、被害人諒解等。而在裁判主文中，部分法院將新量刑情節(jié)作為是否滿足“認罰”的依據(jù)。此種做法，與第一審程序迥然不同。其他法院則直接參照第一審程序中認罪認罰的認定方式，以被追訴人簽字具結作為依據(jù)。

表四 關于認定“認罰”的法院說理

因此，第二審程序適用認罪認罰時，出現(xiàn)了新的變量，即“量刑情節(jié)”（包括繳納罰金、立功、退繳贓款、被害人諒解、賠償被害人等）。經(jīng)統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，在123 例樣本中，僅有34 例案件中被追訴人無新的量刑情節(jié)，占總數(shù)的27.6%。

《指導意見》指出，認定“認罰”，“應當結合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量”，亦指出“第二審人民法院應當根據(jù)其認罪認罰的價值、作用決定是否從寬”。[46]《指導意見》第7條規(guī)定：“‘認罰’考察的重點是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，應當結合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量?！币陨蠑?shù)據(jù)恰能表明，第二審法院對如何理解這兩個條款有一定分歧。47

其實，此種分歧背后，反映不同刑事政策價值的權衡。若堅持第二審法院在適用認罪認罰從寬制度的標準相同，則維系了認罪認罰從寬制度的平臺性功能，其應與刑事訴訟不同階段有效銜接；而堅持從嚴審查，則更體現(xiàn)刑事訴訟的整體觀念，將適用難度階梯化，促使更多被追訴人于第一審程序認罪認罰，以節(jié)約司法資源。第二審法院采取不同的價值取向，將導致適用標準存在差異。

除“認罪”“認罰”外，認罪認罰具結書是否應作為第二審程序適用認罪認罰從寬制度的條件，司法實踐中亦存在爭議。在樣本中，共有86 份刑事判決書中的被追訴人簽署了認罪認罰具結書，有4 個被追訴人當庭認罪認罰，有7 個被追訴人提交了其他書面材料表示認罪認罰（如“認罪悔過書”“認罪認罰書”等非具有《刑事訴訟法》意義的文書），另有26 位被追訴人未提交任何文書。

概言之，《刑事訴訟法》第174條的效力是否及于第二審程序？[48]《刑事訴訟法》第174條：“犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，應當在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署認罪認罰具結書?！闭J罪認罰從寬制度散見于《刑事訴訟法》偵查程序、審查起訴程序及第一審程序。而《指導意見》規(guī)定第二審程序認罪認罰的案件“依照刑事訴訟法規(guī)定的第二審程序進行”。但“第二審程序”這一章節(jié)中并未就認罪認罰從寬程序的適用作出規(guī)定。因此，此類案件便在規(guī)范層面上出現(xiàn)了“真空”。被追訴人第二審程序適用認罪認罰從寬制度，是否以簽署認罪認罰具結書為要件，殊值討論。[49]依據(jù)《指導意見》第7條指出：“‘認罰’，在偵查階段表現(xiàn)為表示愿意接受處罰：在審查起訴階段表現(xiàn)為接受人民檢察院擬作出的起訴或不起訴決定，認可人民檢察院的量刑建議，簽署認罪認罰具結書；在審判階段表現(xiàn)為當庭確認自愿簽署具結書，愿意接受刑罰處罰。”由此，第二審程序屬于審判階段，表現(xiàn)為當庭確認自愿簽署具結書。但該條卻未說明第二審程序中，被追訴人認罪認罰究竟應于何時簽署認罪認罰具結書，亦未表明第二審程序是否需要簽署認罪認罰具結書。但至少該條文可以明確，第一審程序被追訴人認罪認罰，應當簽署認罪認罰具結書，否則不宜認定為“認罰”。又因第二審程序前無審查起訴階段，認罪認罰具結書應于何時簽署，檢察機關是否負有權利告知義務，在現(xiàn)行法下亦無參考。

因此，第一審未認罪認罰的案件進入第二審程序后，其適用認罪認罰從寬制度的形式條件和實質條件在現(xiàn)行法下均無規(guī)定，且各地司法機關在理解上存在較大偏差。此時，如何依據(jù)《指導意見》精神確立較為統(tǒng)一的審查適用標準，將有助于統(tǒng)一司法裁判，實現(xiàn)第二審程序維護法制統(tǒng)一的功能。

2.裁判結果分析

在適用條件之外，樣本案例在裁判主文中對于公訴機關提出量刑建議不一，且在裁判結果中采取了截然不同的從寬幅度。在全部123 例樣本中，共有64 份刑事判決書中明確記載了公訴機關提出了量刑建議，有5 份判決書中公訴機關僅提出“從輕處罰”“酌情判決”等不明確的量刑意見，另有54 份判決書未對公訴機關的意見加以表述。

同時，相較于第一審程序，第二審程序中的部分檢察機關，即使在簽署認罪認罰具結書后，仍未提出量刑建議。在86 份簽署了認罪認罰具結書的刑事判決書中，有24 份判決書中未載明公訴機關的意見，約占總數(shù)的27.9%。值得關注的是，《刑事訴訟法》第176條規(guī)定檢察機關應就主刑、附加刑、是否適用緩刑等向法院提出量刑建議。[50]《刑事訴訟法》第176條：“犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議，并隨案移送認罪認罰具結書等材料?！钡诘诙彸绦蛑?，即使被追訴人簽署了認罪認罰具結書，亦有近三成的檢察機關未向法院提出量刑建議或相關量刑意見。公訴機關對于認罪認罰從寬制度的第二審適用，在是否需要簽署認罪認罰具結書、是否需要提出量刑建議方面，存在理解上的分歧。

司法機關對于第二審程序中檢察機關提出“量刑建議”的性質亦有不同觀點。在提出精準量刑建議的64 份案件中，二審法院未予采納的案件僅有1 件。換言之，第二審法院充分尊重公訴機關的意見。其中，有14 例在裁判主文中援引《刑事訴訟法》第201條，占此類案件總數(shù)的21.9%。

而具體考察此63 例樣本中的說理部分，可發(fā)現(xiàn)第二審采取了三種不同的說理方式。第一種說理方式，將公訴機關在認罪認罰具結書中所載的量刑建議，認定為“出庭檢察員意見”；[51]參見表七中的（2019）內29 刑終66號案。第二種說理方式，仍將認罪認罰具結書中所載的量刑建議稱為“量刑建議”，但在判決主文中未引用《刑事訴訟法》第201條，而是依據(jù)《刑事訴訟法》第236條第1 款第2 項直接改判；[52]《刑事訴訟法》第236條：“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應當按照下列情形分別處理：……（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)?，應當改判；……”第三種說理方式接近第一審法院的做法，即根據(jù)《刑事訴訟法》第201條，采納公訴機關于第二審程序提出的量刑建議。

表五 關于量刑建議的說理情況

其實，此種情境與“未采納量刑建議型”案件所面臨的困境相似，均須追問《刑事訴訟法》第201條能否適用于第二審程序。若認可其適用則第二審程序的糾錯功能難以發(fā)揮；但若其不適用，被追訴人將難以形成明確的心理預期，檢察機關在程序運轉中的作用亦將難以體現(xiàn)。

除裁判理由外，裁判結果同樣值得關注。第二審程序適用認罪認罰從寬制度，在從寬的形式上，主要分為宣告非監(jiān)禁刑、減刑后宣告緩刑以及減刑。除極個別案件由于發(fā)現(xiàn)新的事實導致量刑增加外，其余案件的被追訴人在量刑上均予以從寬。[53]（2019）鄂12 刑終256號案中，一審法院未就被追訴人系教唆未成年人，二審法院予以認定，經(jīng)綜合考慮加重刑罰；（2019）皖16 刑終495號案中，一審法院錯誤認定被追訴人自首，二審法院予以糾正，經(jīng)綜合考慮加重刑罰。而在從輕處罰的案件中，有一例法院將無期徒刑改為有期徒刑，有一例法院免予被追訴人刑事處罰。[54]參見（2018）京刑終228號刑事判決書。其中一審法院量刑表述為：“判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)”，二審法院量刑表述為：“判處有期徒刑十五年，剝奪政治權利三年，罰金人民幣三十萬元”。（2019）川05 刑終201號刑事判決書中，二審法院表述為：“王小波的上訴理由和四川省瀘州市人民檢察院的量刑建議成立，本院予以采納”，而四川省瀘州市人民檢察院量刑建議為：“建議對其定罪后免予刑事處罰”。

表六 從寬形式及其案件數(shù)量

從寬形式大致符合認罪認罰從寬制度的運作現(xiàn)狀。但從寬幅度不盡相同。在從寬量刑的案件中，從寬幅度最小的是（2019）閩06 刑終363號案，僅為2.7%；從寬幅度最大的是（2019）鄂13 刑終1號案，為70%。而多數(shù)案件的從寬幅度集中于10%至35%。[55]在統(tǒng)計過程中，為便于計數(shù)，對從寬處罰后適用緩刑的案件、無期徒刑轉為有期徒刑的案件、有期徒刑轉為拘役的案件以及個別特殊案件未予以考慮?？紤]到在認罪認罰從寬制度實施前，第二審法院亦會根據(jù)新的量刑情節(jié)予以改判，從而影響數(shù)據(jù)分布的準確性。因此為討論“認罪認罰”這一情節(jié)從寬的幅度，本文對無新的量刑情節(jié)的案件進行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)趨勢同總體情況相接近，從寬幅度集中于10%至35%。

圖一 量刑從寬幅度分布

圖二 無新的量刑情節(jié)案件量刑分布

結合司法實踐中第一審程序認罪認罰的從寬幅度，本文認為實踐中從寬量刑的幅度過寬，[56]“根據(jù)部分試點單位的反饋，在一審階段，量刑從寬幅度僅有5%-10%，通常不會超過10%”。趙恒：“論量刑從寬——圍繞認罪認罰從寬制度的分析”，載《中國刑事法雜志》2018年第4期，第76頁。未能體現(xiàn)認罪認罰從寬制度“認罪越早、從寬越多”的意旨。[57]參見宋一心、李晨：“‘認罪越早、從寬越多’量刑理念的實例應用及價值探究”，載《法律適用》2019年第22期，第102頁。而對從寬幅度的恣意把握將使被“理性”的追訴人選擇在第二審階段認罪認罰，本應為權利救濟的第二審程序異化為被追訴人“從寬的工具”。除此之外，各地法院從寬幅度把握的不統(tǒng)一易造成“同情節(jié)不同判”的局面，導致個案公正難以實現(xiàn)。

（三）實證結果之理論反思

通過對247個刑事二審判決書的實證分析，發(fā)現(xiàn)第二審適用認罪認罰從寬制度明顯以“第一審是否認罪認罰”為分野。兩類案件在裁判過程中體現(xiàn)了不同的裁判進路，發(fā)揮了不同的制度功能。但司法實踐對于兩類案件存在著不規(guī)范認識，對認罪認罰從寬存在著“誤讀”。

第一，在“第一審認罪認罰案件”中，未能充分體現(xiàn)“繼續(xù)合作型”案件的特殊性。第二審程序雖然作為第一審程序的延伸，但實際上控辯合意并不當然約束第二審程序。只有當控辯雙方仍有協(xié)商一致的基礎時，第二審法院方可繼續(xù)適用認罪認罰從寬制度。同時，全面審查原則要求第二審法院就事實與法律問題全面審理，不局限于上訴、抗訴的內容。因此，其必須就是否繼續(xù)適用認罪認罰進行闡釋，以避免“虛假合作型”和“重新對抗型”案件適用認罪認罰。盡管“重新對抗型”案件通常會因上訴不加刑原則駁回上訴，但“合意”是第二審程序得以繁簡分流的重要基礎，亦是對被追訴人認罪悔罪的肯定性評價，不能因為操作中上訴不加刑原則的限制而忽視對此問題的討論。因此，法院在第二審程序中未經(jīng)說理直接對被追訴人進行“認罪認罰”的評價，系對認罪認罰從寬制度的誤解。另一方面，既然控辯雙方繼續(xù)合作，第一審的認罪認罰具結書，包括其所載的量刑建議則亦應約束第二審法院。換言之，第二審法院在審查第一審法院的事實認定與法律適用時，應以認罪認罰具結書為標準。但在（2019）京01 刑終628號案中，法院一方面未否認適用認罪認罰從寬制度，另一方面卻又超過量刑建議進行量刑；而在（2019）湘06 刑終462號案中，第二審法院在說理中絲毫未提檢察機關的量刑建議。此時，第二審法院未就控辯雙方的合意予以充分尊重，不符合認罪認罰從寬制度原意。

第二，在“第一審未認罪認罰案件”中，未能體現(xiàn)其特殊性。一方面，各地對于如何理解“作用與價值”大異其趣。當刑事訴訟進入第二審程序時，被追訴人認罪認罰，對于司法資源的節(jié)約極為有限。即使認罪認罰制度目的多元，從設立初衷看，仍希望被追訴人更早認罪認罰。因此，第二審程序認罪認罰的審查應較第一審程序嚴格，且從寬幅度要小于第一審程序，這是制度設計的必然要求。但部分法院在適用過程中將第二審適用認罪認罰完全等同于第一審程序。但在《指導意見》出臺后，部分法院又將標準提高，來回往復，尚未形成明確統(tǒng)一的審查程序和審查標準。另一方面，《刑事訴訟法》第201條是否應在第二審程序適用未獲統(tǒng)一。司法實踐存在兩種觀點，即“量刑建議具有特殊效力”和“不具有特殊效力，僅為第二審法院的量刑參考”。兩種觀點下的裁判可能一致，卻體現(xiàn)著對于認罪認罰從寬制度和第二審程序功能理解上的巨大差異，此種差異將對第二審裁判的格局產(chǎn)生重大影響。

總之，第二審法院在適用認罪認罰從寬制度時，并未就兩類案件的適用基礎進行明確的區(qū)分。對于“第一審程序認罪認罰”的案件，其主要問題在于何種情形下切斷認罪認罰從寬制度的適用，從而體現(xiàn)刑事政策的延續(xù)性；而對于“第一審程序未認罪認罰”的案件，其主要問題應在于何種情形下允許認罪認罰從寬制度的適用，更體現(xiàn)刑事訴訟的整體觀。而當前，以“第一審程序是否認罪認罰”為分界線，立足于現(xiàn)行法律文本，結合第二審程序構造，構建兩類案件認罪認罰從寬制度的適用機制，殊為重要。

四、第二審程序適用認罪認罰的機制構建

第二審程序適用認罪認罰從寬制度所面臨的障礙，本質是刑事訴訟不同利益和目的之間的沖突。[58]參見張璇、楊阿榮：“二審期間被告人退賠從寬處罰的困境與出路”，載《人民司法（應用）》2019年第25期，第85頁。具體而言，認罪認罰從寬制度更為關注效率提升與公私協(xié)作，[59]參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2018年版，第195頁。而第二審程序更為關注法律監(jiān)督與權利救濟。[60]參見牟綠葉：“認罪認罰案件的二審程序——從上訴許可制展開的分析”，載《中國刑事法雜志》2019年第3期，第107～109頁。同時，作為第一審程序的延伸，第二審程序在適用認罪認罰從寬制度時須考慮第一審程序是否認罪認罰。實證研究表明，兩類案件在適用條件及裁判說理方面均存在一定問題。由于兩類案件的適用基礎和實踐問題截然不同，本文將予以分別討論；同時，實證研究表明，第一審程序未認罪認罰的案件在司法實踐中分歧較大，因此本文將對此類案件重點分析。

（一）“第一審認罪認罰案件”的適用機制

1.適用條件

首先，認罪認罰從寬制度中，被追訴人真實、自愿認罰是前提。[61]“保障犯罪嫌疑人、被告人在自愿的前提下認罪認罰，是認罪認罰從寬制度能否取得實效的關鍵”。苗生明、周穎：“認罪認罰從寬制度適用的基本問題——《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》的理解和適用”,載《中國刑事法雜志》2019年第6期，第10頁。如果第二審法院在審查時發(fā)現(xiàn)被追訴人因受欺騙、脅迫甚至刑訊逼供而認罪認罰，或存在律師幫助缺位之情形時，[62]“在上述有效律師幫助有所‘缺位’的情況下，被追訴人認罪認罰及程序選擇的自愿性、明智性和真實性可能難以得到保障，訴訟程序高度簡化的正當性也值得商榷?！辟Z志強：“論‘認罪認罰案件’中的有效辯護——以訴訟合意為視角”，載《政法論壇》2018年第2期，第174頁。為確保案件公正審理，應根據(jù)《刑事訴訟法》第238條，直接發(fā)回重審，從而最大限度地保障司法公正。[63]《刑事訴訟法》第238條：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：……（五）其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的?！憋@然，以上情形屬于第5 項“其他違反法律規(guī)定訴訟程序，可能影響公正審判的”。除此之外，法院作為認罪認罰適用的監(jiān)督者，司法公正的“守門員”，還應就被追訴人是否符合認罪認罰的法定條件進行審查。此種審查一方面避免公訴機關與被追訴人“違背法律制度私下交易”；另一方面能夠糾正公訴機關或第一審法院對于認罪認罰可能存在的不正當理解，符合全面審查原則的要求，也是在認罪認罰從寬制度適用初期，統(tǒng)一司法適用的必然之舉。對于第一審程序不符合認罪認罰從寬的適用條件而錯誤適用的，為避免“突襲裁判”，保障被追訴人的審級利益，應當發(fā)回重審；對于符合認罪認罰要求的，得進行下一步審查。

其次，法院應就案件進入第二審程序的上訴或抗訴理由進行審查，要求被追訴人提供其上訴的合理說明。若為“繼續(xù)合作型”案件，則被追訴人認罪認罰的基礎并未消滅。至于“重新對抗型”案件，顯然屬于“形式合法而實質違約”的行為，完全違背認罪認罰從寬制度的初衷。對于此類案件，第二審法院不宜再對被追訴人作出“認罪認罰”的評價，而應妥善履行其法律監(jiān)督功能，從而規(guī)范認罪認罰從寬制度的適用。

最后，對于速裁案件的第二審程序應予以更多關照。適用簡易程序或普通程序的認罪認罰案件，雖然程序簡化，但仍經(jīng)歷了實體審理。而在速裁程序中，以不進行法庭調查、法庭辯論為原則，案件實際上未經(jīng)歷實體審理。因此，當被追訴人以“事實不清，證據(jù)不足”為理由或因否認主要事實或證據(jù)而上訴時，為保護被追訴人審級利益，應直接發(fā)回重審，而不再適用認罪認罰從寬制度審理；[64]《指導意見》第45條體現(xiàn)了此種思路，其規(guī)定：“速裁案件，發(fā)現(xiàn)被告人以事實不清、證據(jù)不足為由提出上訴的，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院適用普通程序重新審理，不再按認罪認罰案件從寬處罰?！睂τ诤喴壮绦蚝推胀ǔ绦颍蛔吩V人在經(jīng)過充分的權利告知和實體審理后，仍以此為由上訴，實際上屬于“反悔認罪”，無論是否有正當理由，都應拒絕適用認罪認罰從寬制度，按照第二審程序審理。

2.適用結果

經(jīng)過以上審查層次后，法院對于繼續(xù)適用認罪認罰從寬制度的案件應按第二審程序審理。第二審法院應當遵循全面審查原則，對第一審裁判的事實認定和法律適用進行審查。但經(jīng)過以上審查程序后，法院在對控辯雙方的合意給予充分尊重的前提下，滿足了全面審查原則的要求。在審查過程中，依據(jù)第二審程序的延續(xù)性，控辯雙方形成的合意，對第二審法院仍有約束力，法院應予以充分尊重。換言之，第二審法院的角色依舊是“監(jiān)督者”而非“操作者”。因此，法院僅需在被追訴人上訴或檢察機關抗訴的范圍內進行審查即可。

經(jīng)審查后，發(fā)現(xiàn)事實清楚、定罪量刑準確的，應駁回上訴或抗訴，維持原判；發(fā)現(xiàn)應采納而未采納量刑建議的，或應適用認罪認罰從寬制度而未適用的，應履行第二審法院的監(jiān)督功能，根據(jù)《刑事訴訟法》第236條調整量刑；發(fā)現(xiàn)出現(xiàn)新的定罪量刑事實或一審認定錯誤的，應在糾正后改判；在“新情節(jié)型”案件中，為促使被追訴人更早履行相關義務，應在從寬幅度上與第一審程序有所區(qū)別。[65]參見張璇、楊阿榮：“二審期間被告人退賠從寬處罰的困境與出路”，載《人民司法（應用）》2019年第25期，第86頁。因為認罪認罰的情節(jié)在第一審時已得到充分考慮，不需予以二次從寬。實踐中部分法院在第二審程序中，仍以被追訴人“認罪認罰”為由從寬量刑，應予糾正。[66]如在（2019）贛11 刑終157號刑事判決書中，第二審法院認為：“原審判決認定上訴人李友翔犯強奸罪的事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準確。基于上訴人李友翔具有的以上量刑情節(jié)，屬于犯罪情節(jié)較輕，且沒有再犯罪的危險，認罪悔罪，同時也取得了被害人的諒解；經(jīng)審前調查評估，可以適用社區(qū)矯正，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響”。其重新根據(jù)第一審已經(jīng)認定的情節(jié)決定對被追訴人從輕處罰。

值得注意的是，無論第二審法院是否繼續(xù)適用認罪認罰從寬制度，必須遵循上訴不加刑原則進行裁判?！敖共焕孀兏痹瓌t在認罪認罰案件中不宜作狹義理解。尤其在控辯雙方“繼續(xù)合作”之時，雙方的利益趨向一致，作為監(jiān)督者的法院決不能以抗訴為由加重被追訴人刑罰，否則會極大影響認罪認罰從寬制度的運行，亦是對其監(jiān)督職能和吸收不滿的救濟職能的違反。

圖三 第一審認罪認罰案件審查流程

（二）“第一審未認罪認罰案件”的適用機制

1.適用條件

此類案件適用認罪認罰從寬制度時，應從嚴把握。一方面，第二審法院為履行監(jiān)督功能，必須對第一審未生效裁判全面審查，并結合案件情況決定是否從寬，而不能徑行依據(jù)認罪認罰具結書的內容進行裁判。另一方面，認罪認罰從寬制度的重要目的是激勵被追訴人盡早認罪認罰，從而實現(xiàn)司法資源的合理配置。然而，被追訴人在第二審程序認罪認罰對于提升訴訟效率意義甚微。[67]參見趙恒：“論量刑從寬——圍繞認罪認罰從寬制度的分析”，載《中國刑事法雜志》，2018年第4期，第76頁。相較于審前階段及一審階段的互利共贏，第二審階段適用更接近于單方讓步，被追訴人事實上是最大受益者。因此，第二審程序須從嚴把握適用標準，構建階梯式的適用機制，以實現(xiàn)不同訴訟階段的“寬嚴有別”，敦促被追訴人更早認罪認罰。

遵循著“從嚴審查，寬嚴有別”的原則，結合實證研究結果，本文認為第二審法院審查被追訴人能否適用認罪認罰從寬制度，應從以下三個層次展開。

首先，第二審法院需要審查被追訴人是否真實自愿認罪認罰。正如上文所述，認罪認罰從寬制度的運作中，被追訴人自愿、真實是基礎。而第二審程序作為終審程序，裁判一經(jīng)作出即生效，被追訴人僅得通過審判監(jiān)督程序獲得救濟。因此，相較于第一審程序，第二審程序更應審慎審查。對于被追訴人在第二審程序認罪認罰的案件，法院應開庭審理，蓋因控辯雙方分列兩造有助于查明事實，法官需要通過庭審，結合被追訴人陳述、庭審表現(xiàn)等審查認罪認罰的真實性、自愿性、明智性、明知性等；而采取閱卷、訊問等形式的不開庭審理難以充分保障第二審程序適用認罪認罰從寬的程序正當性。[68]參見顧永忠：《刑事上訴程序研究》，中國人民公安大學出版社2003年版，第174～184頁。

在確認被追訴人系自愿認罪認罰后，法院須審查被追訴人是否認可認罪認罰具結書中所指控的事實，是否愿意接受刑罰處罰。審查應包含兩個層面：形式上，被追訴人須簽署認罪認罰具結書。在實證研究中，部分第二審法院對于是否應將簽署認罪認罰具結書作為適用條件存在疑問。本文認為，第二審程序中適用認罪認罰從寬亦應簽署認罪認罰具結書。在規(guī)范層面上，《指導意見》第7條將庭審階段被追訴人認可認罪認罰具結書所載內容作為“認罰”的體現(xiàn)，第二審程序亦應遵循。而在理論層面，認罪認罰系控辯“合意”，法院居中裁判。[69]“法庭作為中立和超然的裁判者，不宜直接參與和介入量刑協(xié)商過程”。葉青：“認罪認罰從寬制度的若干程序展開”，載《法治研究》2018年第1期，第54頁。而第二審法院除居中裁判外，還須對第一審未生效裁判進行審查。因此，被追訴人不宜向法院申請適用認罪認罰從寬制度。而在檢察機關主導下，《刑事訴訟法》第174條應予以適用，即被追訴人應簽署“認罪認罰具結書”。同時，法院在這一審查層次亦應作相應實質審查，即被追訴人是否認可認罪認罰具結書所載內容，是否愿意接受刑事處罰。

最后，第二審法院須結合全案情況審查被追訴人認罪認罰從寬制度的價值。無論被追訴人是否認罪認罰，第二審法院均須對案件進行全面審理，節(jié)約司法資源幾無可能。此時，若被追訴人認罪認罰“沒有價值”，第二審程序適用認罪認罰從寬制度是不經(jīng)濟的，甚至協(xié)商的過程可能會降低訴訟效率。因此，有必要對被追訴人認罪認罰的價值進行審查，從而與第一審程序在適用難度上形成區(qū)分。具體而言，第二審法院在審查時，可從被害人、司法機關及社會多重視角考慮。對于被害人可考慮其是否得到充分的賠償、是否表示諒解等；對于司法機關可考慮是否有助于查明真相或程序運轉，是否有助于糾正第一審程序的瑕疵；對于社會可考慮被追訴人的再犯可能性是否降低，是否有良好的社會導向等。[70]關于良好的社會導向，參見騰訊網(wǎng)：“二審適用認罪認罰從寬制度，讓民營企業(yè)主‘輕裝’再出發(fā)”，https://new.qq.com/omn/20191108/20191108A0LFI600.html，最后訪問日期：2020年7月28日?？傊?，對于“價值及作用”的判斷，不能以“提升效率”為唯一導向，否則大多數(shù)案件適用認罪認罰都沒有“價值及作用”。同時，“價值及作用”亦需與適用認罪認罰帶來的司法成本進行權衡，并須考慮到本地區(qū)認罪認罰的適用情況。

若被追訴人同時滿足以上三個層次，第二審法院即可適用認罪認罰從寬制度審理案件，根據(jù)被追訴人認罪認罰情況進行重新量刑。

《指導意見》第49條規(guī)定，被追訴人當庭認罪、愿意接受處罰的，法院可直接依法作出裁判，即無需簽署認罪認罰具結書。那第二審法院對于被追訴人當庭認罪認罰應如何處理？本文認為，第二審程序庭審中已不存在“認罰”基礎，無需適用認罪認罰從寬制度?！缎淌略V訟法》允許第一審程序中被追訴人當庭認罪認罰，系因期待被追訴人愿意接受第一審判決，不再上訴。[71]參見孫長永：“認罪認罰從寬制度的基本內涵”，載《中國法學》2019年第3期，第215頁。而第二審程序是終審程序，裁判一經(jīng)作出即生效，被追訴人無論是否“愿意”，均應接受刑事處罰，節(jié)約司法資源的可能性已趨近于零。相較于第二審開庭前認罪認罰的情形，此時被追訴人認罪認罰功利性明顯，更多的是庭審策略，難以滿足“作用及價值”的要求。最后，實踐中形成了“認罪越早，從寬越多”的慣例，第二審程序認罪認罰從寬的幅度應低于第一審當庭認罪認罰。如若在第二審程序中仍作出梯度區(qū)分，可以想見第二審當庭認罪認罰幅度之小。事實上，被追訴人對于輕微的從寬幅度并不敏感，此時適用認罪認罰將無法充分發(fā)揮其價值。因此，第二審程序中，被追訴人在庭審階段表示“認罪認罰”的，無需適用認罪認罰從寬制度，直接根據(jù)《關于常見犯罪的量刑指導意見》關于“當庭自愿認罪”的規(guī)定進行處理即可。[72]《關于常見犯罪的量刑指導意見》規(guī)定：“對于當庭自愿認罪的，根據(jù)犯罪的性質、罪行的輕重、認罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準刑的10%以下，依法認定自首、坦白的除外?！?/p>

圖四 第一審未認罪認罰案件審查流程

2.適用結果

此類案件適用認罪認罰從寬制度的過程中，有兩個非常突出的問題，即法院如何對待認罪認罰具結書中所載“量刑建議”，以及如何把握從寬幅度。

本文認為，解決“量刑建議”這一問題需要考察第二審程序的功能。第二審程序主要發(fā)揮法律監(jiān)督和權利救濟功能，其審理對象是第一審未生效的裁判。同時，第二審法院的機構性職能要求其統(tǒng)一其所轄區(qū)域內法律適用。此時，若適用《刑事訴訟法》第201條，會使得法院怠于全面審查案件，而僅就認罪認罰具結書所載內容進行審查，第二審程序的上述功能難以得到發(fā)揮。更為關鍵的是，我國的第二審程序是終審程序，若仍“一般應采納量刑建議”，則與“以審判為中心”的改革思路背道而馳。最高人民法院楊立新法官亦指出，“司法實踐中二審法院采納檢察院的量刑建議的做法，是錯誤的”。[73]楊立新：“對認罪認罰從寬制度中量刑建議問題的思考”，https://mp.weixin.qq.com/s/pP-DDzJYKQknsF3 NgcVp6g，最后訪問日期：2020年7月28日。所以，第二審法院仍需就第一審法院的事實認定與法律適用進行審查，并在裁判文書中予以闡明，以履行其監(jiān)督職能。而認罪認罰具結書中所載量刑的內容，應定性為“關于量刑的出庭意見”。然而在認罪認罰案件中，量刑問題是控辯審三方共治共享的法律事務，即使在第二審程序中，法院亦應充分尊重控辯合意。[74]參見吳宏耀：“認罪認罰從寬制度下審判機關的職責與定位”，https://mp.weixin.qq.com/s/YHQWBEsPdL TbnwEpk4Rjtw，最后訪問日期：2020年7月4日。因此，第二審法院在審理案件時，應充分考慮檢察機關的量刑意見，并在量刑意見不存在明顯不當?shù)那樾蜗掠枰圆杉{。但法律依據(jù)并非是《刑事訴訟法》第201條，而是因出現(xiàn)新的量刑事實，根據(jù)《刑事訴訟法》第236條調整量刑。另外，若第二審法院認為量刑意見不當，無需通知檢察機關進行調整，可徑直裁判。

在確定從寬幅度時，第二審法院通常會結合其他從輕量刑情節(jié)進行量刑。但認罪認罰從寬制度系獨立的制度，有其特殊的制度價值，應作為獨立的量刑情節(jié)。[75]參見孫長永：“認罪認罰案件‘量刑從寬’若干問題探討”，載《法律適用》2019年第13期，第11頁。除此之外，認罪認罰作為獨立量刑情節(jié)，有助于被追訴人了解認罪認罰的法律后果，更有利于法院說理與量刑。在此基礎上，第二審法院須嚴格把握從寬幅度，實行“階梯式量刑”。與第一審程序相區(qū)別，是第二審適用認罪認罰從寬制度的題中之意。司法實踐中，第一審法院通常給予10%－30%的量刑從寬，未超過40%。[76]參見趙恒：“論量刑從寬——圍繞認罪認罰從寬制度的分析”，載《中國刑事法雜志》，2018年第4期，第71頁。但實證分析表明，第二審法院的從寬幅度多集中于10%－35%，未能與一審階段形成合理差別。此種情形極有可能形成“反向激勵”，促使被追訴人懷有僥幸心理而更晚認罪認罰，不利于制度的有效實施?？紤]到部分法院在第二審階段將認罪認罰從寬制度與其他量刑情節(jié)綜合認定，容易造成數(shù)據(jù)異常；同時亦考慮“階梯式量刑”之要求及司法實踐慣例，本文認為第二審階段對于認罪認罰從寬幅度應把握在5%－10%，略低于第一審當庭認罪認罰之情形。而認罪認罰與繳納罰金、退贓退賠等情節(jié)綜合認定后，應不超過30%，但對于自首、立功及事實認定錯誤等不受此限，從而賦予法官一定的自由裁量權。

3.被追訴人的權利保障

至此，第二審程序認罪認罰從寬制度適用的天平已完全倒向司法機關。一方面，第二審法院得以決定是否適用認罪認罰從寬制度；另一方面，法院有權拒絕接受檢察機關的量刑意見。同時，被追訴人在裁判作出后僅能通過審判監(jiān)督程序進行救濟。當然，這是第二審程序運作的必然要求，但對被追訴人難謂公平。為此，對于第一審未認罪認罰而第二審認罪認罰的案件，應在被追訴人權利保障方面予以補強，關鍵在于構建適應第二審程序的律師幫助權。

由于我國刑事辯護率總體較低，值班律師在認罪認罰從寬制度的運行中地位重要。考慮到我國刑事辯護律師的數(shù)量在近年內難有顯著提升，構建律師幫助權的核心應在于值班律師制度。[77]參見苗生明、周穎：“認罪認罰從寬制度適用的基本問題——《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》的理解和適用”,載《中國刑事法雜志》2019年第6期，第10頁。但《刑事訴訟法》并未對第二審程序中法檢機關是否應提供法律幫助作出明確規(guī)定。本文認為，值班律師制度是認罪認罰從寬制度的重要保障；獲得法律幫助，亦是被追訴人應享有的重要權利。[78]參見汪海燕：“三重悖離：認罪認罰從寬程序中值班律師制度的困境”，載《法學雜志》2019年第12期，第12頁?！吨笇б庖姟返?0條更明確規(guī)定第二審程序可適用認罪認罰從寬制度，由此值班律師在第二審階段既有實踐需求，亦有規(guī)范基礎。但現(xiàn)有值班律師制度不能完全適應第二審程序適用認罪認罰從寬制度的要求，應結合第二審程序特點進行相應調整。

首先，《指導意見》中值班律師介入時點為“被追訴人認罪認罰”。[79]《指導意見》規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰，沒有辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關（看守所）應當通知值班律師為其提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強制措施等法律幫助?！笨紤]到第二審程序中，法院行使監(jiān)督功能，而被追訴人往往因不滿第一審裁判量刑而提起上訴，此時很難認定被追訴人“認罰”。因此，就第二審程序而言，當被追訴人在上訴中仍然認可一審的定罪，值班律師即可介入。[80]參見賈志強：“論‘認罪認罰案件’中的有效辯護——以訴訟合意為視角”，載《政法論壇》2018年第2期，第179頁。在某種程度上，此種做法將吸收被追訴人的不滿情緒，有利于化解對抗。

其次，在第二審程序中，值班律師應積極履行告知義務，而非僅“提供法律咨詢”。在司法實踐中，值班律師“見證人化”愈發(fā)嚴重，導致部分被追訴人對認罪認罰從寬制度一知半解，亦不了解認罪認罰具結書的性質。在第一審裁判作出后，被追訴人預期的結果未能實現(xiàn)，便通過上訴尋求救濟。但第二審裁判生效后，被追訴人沒有上訴的機會。由此，值班律師不僅應被動地接受咨詢，更應主動闡明第二審適用認罪認罰制度的條件以及可能的結果，包括認罪認罰具結書的效力以及可能從寬的幅度等，并提供相應的程序選擇建議，最大限度保障被追訴人自愿性、明智性。

最后，完善兩審程序值班律師的銜接。實踐中，偵查階段、審查起訴階段以及審判階段，值班律師通常會更換。此種做法一方面使值班律師的工作難以開展，另一方面極大浪費了法律幫助資源。因此，構建有效的銜接機制成為必行之舉?，F(xiàn)階段下，不同階段的值班律師應就其工作情況形成書面記錄，供下一階段值班律師參考。而在刑事訴訟全流程實現(xiàn)繁簡分流后，可考慮北京海淀法院的做法，即在整個訴訟流程中由同一名值班律師提供法律幫助。[81]參見賈志強：“論‘認罪認罰案件’中的有效辯護——以訴訟合意為視角”，載《政法論壇》2018年第2期，第182頁。

余論

因認罪認罰從寬制度的實施，進入第二審程序的案件根據(jù)“第一審是否認罪認罰”而呈現(xiàn)不同的特質。同時，刑事二審程序承載著權利救濟、糾正錯誤和法律監(jiān)督等多重職能，與第一審程序迥異。因此，探討認罪認罰從寬制度的第二審適用機制，須以第一審程序是否認罪認罰為“橫軸”，以刑事二審程序的功能為“縱軸”進行全面討論。而通過理論檢討，可發(fā)現(xiàn)兩類案件均有第二審認罪認罰的基礎，但“第一審認罪認罰”類案件須考慮刑事政策的延續(xù)性；而“第一審未認罪認罰”類案件則要考慮價值的權衡。以此為出發(fā)點進行實證分析，發(fā)現(xiàn)司法實踐中并未明確區(qū)分兩類案件的適用基礎，導致適用條件和適用結果存在分歧。因此，圍繞著“適用條件－適用結果”，本文“分門別類”，設計了認罪認罰從寬制度的第二審適用機制。其中，“第一審認罪認罰案件”應重點審查控辯雙方是否“繼續(xù)合作”；而“第一審未認罪認罰”案件應重點關注“作用及價值”與其他因素的權衡。兩類案件在適用認罪認罰從寬制度時均須關注認罪認罰具結書的效力，并根據(jù)案件性質做出不同的判斷。同時，“第一審未認罪認罰”案件中被追訴人的權利保障需通過值班律師制度的調整予以補強。

“刑事訴訟程序必須被看作一個整體，自始至終地貫徹平等的原則，僅僅考慮其中的一個階段中程序的公正性是不可能的?！盵82]See Malgorzata Wasek-Wiaderek,Principle of“Equality of Arms”in Criminal Procedure Under Article 6 of the European Convention on Human Right &its Function in Criminal Justice of Selected European Countries,Leuven University Press,2000.轉引自冀祥德：《控辯平等論》，法律出版社2018年版，第73頁。當前第一審程序以“認罪－不認罪”為界限，進行“普通－簡易－速裁”程序的制度設計，那第二審程序是否應進行類似的繁簡分流，以提升訴訟效率？對于“第一審程序認罪認罰”的案件，是否有必要設置“裁量上訴制”，實現(xiàn)與第二審程序適用認罪認罰從寬的銜接？本文僅是在認罪認罰從寬制度的全面實施中，以第二審程序為著眼點進行局部的探索。而如何以認罪認罰從寬制度為中心，完成第一審“認罪認罰”及“不認罪認罰”案件在第二審程序的分流，最終實現(xiàn)“公正為本，效率優(yōu)先”的價值追求，仍待理論與實務界的不懈探索。