鮑博

一、案例導(dǎo)入

2003年，德國(guó)一神經(jīng)外科主任（被告人）接診了一患有椎間盤突出癥的患者，并由其女下屬醫(yī)師為其進(jìn)行椎間盤手術(shù)。術(shù)前診斷發(fā)現(xiàn)，患者腰椎脊柱的椎間盤L4/L5部位患有嚴(yán)重的突出，在椎間盤L5/S1的部位患有較輕度的手術(shù)突出；本來(lái)手術(shù)方案是對(duì)L4/L5部位進(jìn)行手術(shù)，但在手術(shù)中，女醫(yī)師誤切除了較輕微的L5/S1部位。手術(shù)后，病人發(fā)現(xiàn)自己的病痛不但未減輕，而且出現(xiàn)了嚴(yán)重的術(shù)后并發(fā)癥；在病人尋找醫(yī)生求助時(shí)，主任醫(yī)師沒(méi)有讓女醫(yī)師告知手術(shù)失誤的實(shí)情，卻指示其向病人說(shuō)謊，告訴病人因?yàn)樽陨淼脑蛐枰俅芜M(jìn)行手術(shù)；病人信以為真，并接受了第二次手術(shù)。因此，被告被以教唆傷害罪提起公訴。①

德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，病人受被告人及其下屬女醫(yī)師欺騙，對(duì)第二次手術(shù)作出了錯(cuò)誤的同意，因此這種同意無(wú)效；此外，因?yàn)椴∪嗽谑中g(shù)前具有清醒的意識(shí)，也不存在作推測(cè)同意的可能性。但盡管如此，第二次手術(shù)仍然不具備違法性，因?yàn)榧僭O(shè)病人知道了手術(shù)的真實(shí)原因之后，也會(huì)傾向于進(jìn)行這次手術(shù)；而只有當(dāng)醫(yī)生充分行使了告知義務(wù)之后，病人仍然不同意手術(shù)，這才得以認(rèn)定第二次手術(shù)違法。因?yàn)楸景钢腥狈ψC據(jù)證明患者不會(huì)同意，根據(jù)“存疑有利被告”的原則，最終判決被告人無(wú)罪。

二、假設(shè)同意理論及其淵源

（一）假設(shè)同意在民事法上的淵源

生命伴隨著“生、老、病、死”的過(guò)程。醫(yī)生因?yàn)榫哂芯人婪鰝?、妙手回春之能，因而一直被?dāng)成一種神圣而受人尊敬的職業(yè)。在古代，由于民眾的文化水平普遍有限，能夠接受醫(yī)學(xué)教育的人更是少之又少，因此每當(dāng)提及醫(yī)生，人們心中浮現(xiàn)出的通常是身披白衣、仁慈如父的高大形象。這種職業(yè)認(rèn)知形塑出了傳統(tǒng)的醫(yī)療父權(quán)主義，亦即在治療過(guò)程中醫(yī)生享有絕對(duì)的決定權(quán)力，醫(yī)生對(duì)患者作出的診療手段無(wú)須經(jīng)過(guò)患者的同意；體現(xiàn)在刑法上，即是醫(yī)生的治療手段只要符合專業(yè)的裁量，[1]則屬于一種完全的“業(yè)務(wù)上正當(dāng)行為”，可以排除所有治療的不良結(jié)果的不法。

隨著近代自由主義思潮的興起，人權(quán)保障在刑法中的地位愈發(fā)突出。法學(xué)家們逐漸否認(rèn)醫(yī)生在治療過(guò)程中的完全權(quán)力，提出了病患的“自主決定權(quán)”理論。該理論認(rèn)為，病人在治療中有權(quán)決定是否采取并采取何種醫(yī)療方法，且醫(yī)生有義務(wù)將每種方法的利弊、治療風(fēng)險(xiǎn)、后遺癥等先行告知患者；如果醫(yī)生未及敘明，或未得到病人的同意即徑行治療，則治療形同于一種侵犯人身法益的違法甚至犯罪行為，醫(yī)生應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)或者故意傷害的罪責(zé)。自此，以這種“自主決定權(quán)”建構(gòu)的“告知后同意的法則”[2]，成為現(xiàn)代社會(huì)醫(yī)患關(guān)系的交往標(biāo)準(zhǔn)。需指出的是，這種理論對(duì)于保護(hù)病人“個(gè)人權(quán)益”有很大的幫助，但相對(duì)地束縛了醫(yī)生的手腳。病癥的發(fā)生發(fā)展、特別是疑難重癥的表征狀況千變?nèi)f化，治療時(shí)機(jī)稍縱即逝，如果醫(yī)生在作每項(xiàng)決定前都需要征得患者的同意，這不但不合現(xiàn)實(shí)，而且不利于疾病的及時(shí)救治。

為了減輕告知義務(wù)給醫(yī)生所帶來(lái)的沉重負(fù)擔(dān)，在德國(guó)民訴實(shí)務(wù)中萌生了“假設(shè)同意”理論。1907年，德國(guó)帝國(guó)法院在一件民事判決中最早闡述了“假設(shè)同意”的判決理由，經(jīng)過(guò)多年發(fā)展，于1984年在“放射線治療案”②中形成指標(biāo)性的判決。[3]聯(lián)邦最高法院在判詞中指出，雖然放射線治療造成癱瘓的風(fēng)險(xiǎn)很低，但醫(yī)生依然存在向病人說(shuō)明的義務(wù)；如果醫(yī)生未予說(shuō)明，則病人具有損害賠償請(qǐng)求權(quán)；但因?yàn)檫@項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)的概率極低，假設(shè)即使醫(yī)生予以說(shuō)明，病人依然會(huì)同意使用放射線治療，因此醫(yī)生等于不存在告知上的瑕疵，亦即不存在任何賠償責(zé)任。這種“假設(shè)同意”理論，最終在2013年的德國(guó)民法第630h中得以明確，成為民事訴訟中具備法律效力的參考標(biāo)準(zhǔn)。

（二）假設(shè)同意在刑法上的適用及爭(zhēng)議

受到相關(guān)民事判決的影響，德國(guó)聯(lián)邦最高法院刑事庭自上世紀(jì)50年代起，也逐步開(kāi)始引進(jìn)“假設(shè)同意”概念。從1957年的“肌瘤案”（Myom-Fall）到新近的2013年“肝細(xì)胞移植案”（Leberzelltrasplantation-Fall），有學(xué)者認(rèn)為，假設(shè)同意在德國(guó)刑事判例中的發(fā)展歷程可以劃分為排斥反對(duì)、初步認(rèn)可、正式確立、完善發(fā)展與制度定型，[4]經(jīng)過(guò)不斷的發(fā)展與磨合五個(gè)時(shí)期:逐漸形成了“假設(shè)同意”在刑法意義上的概念，即指:醫(yī)生在實(shí)施醫(yī)療行為前，對(duì)病人未履行告知說(shuō)明義務(wù)或履行義務(wù)存在瑕疵，但依照病人的意愿及病情，如果醫(yī)師事先沒(méi)有告知病人，病人實(shí)際上也會(huì)欣然同意的情況下，醫(yī)生行為的違法性可以被排除。

就假設(shè)同意在刑法上的正當(dāng)化事由，學(xué)界主要認(rèn)為來(lái)自以下幾方面:

第一，出于法秩序的一致性原則。有學(xué)者認(rèn)為，假設(shè)同意在民事領(lǐng)域的承認(rèn)意味著，醫(yī)生的刑事違法性也應(yīng)當(dāng)因此排除；如果一種行為在民法上不承擔(dān)責(zé)任，則當(dāng)然不需要承擔(dān)更為嚴(yán)苛的刑事責(zé)任。[5]

第二，有利于使醫(yī)患關(guān)系從“醫(yī)療父權(quán)”主義轉(zhuǎn)向平等的“知情同意”。有學(xué)者援引了刑法史上的家長(zhǎng)主義理念，認(rèn)為由醫(yī)生壟斷治療行為是家長(zhǎng)主義在醫(yī)療領(lǐng)域的映射。③具言之，當(dāng)今的自由社會(huì)，個(gè)人沒(méi)有理由像過(guò)去一樣受到社會(huì)傳統(tǒng)意識(shí)形態(tài)的鉗制；就醫(yī)生的治療行為本身，相較于尋常犯罪的加害人來(lái)說(shuō)，具有一種“天然的侵入性”，這種侵入性因?yàn)閷?duì)人身法益有著更大的威脅可能，因此需要合理的措施加以限制。[6]由此，知情同意的實(shí)質(zhì)就是賦予了一向處于弱勢(shì)地位的被害人更大的司法話語(yǔ)權(quán)。如果沒(méi)有病人的“知情同意”，那涉事醫(yī)生就無(wú)權(quán)援引假設(shè)同意條款出罪。

第三，假設(shè)同意同時(shí)也可以保障醫(yī)生的權(quán)益。不可否認(rèn)的是，“知情同意”觀念給醫(yī)生群體帶來(lái)了繁重的告知義務(wù)。醫(yī)療活動(dòng)是一場(chǎng)同病魔作斗爭(zhēng)的拉鋸戰(zhàn)，在治療過(guò)程中難免會(huì)遭遇各種風(fēng)險(xiǎn)，指望醫(yī)生及時(shí)且事無(wú)巨細(xì)地履行告知，是難以做到的。但若醫(yī)生未充分盡到告知之責(zé)，又會(huì)罹于牢獄之災(zāi)，長(zhǎng)此以往，這種對(duì)醫(yī)生的兩難苛責(zé)將會(huì)造成醫(yī)療行業(yè)的萎縮。如果承認(rèn)假設(shè)同意，可以以事后補(bǔ)正的方式降低對(duì)醫(yī)生的告知義務(wù)要求，減輕醫(yī)生擔(dān)憂責(zé)任追究的心理壓力，有利于醫(yī)療事業(yè)的整體進(jìn)步。

但反對(duì)者的聲音也同樣巨大。他們主要把目光聚焦在了假設(shè)同意中“推定”的正當(dāng)性根據(jù)上，理由有:因?yàn)榧僭O(shè)同意屬于一種虛構(gòu)性的事后推斷，存在曲解并侵害病人自主決定權(quán)的可能，最終得到的結(jié)論未必真實(shí)；相較于承認(rèn)推定原則的民事訴訟，刑法因其制裁手段具備痛苦性與殺傷性，對(duì)受刑人影響甚巨，原則上是不允許在證據(jù)不足的情況下進(jìn)行推定的，因此假設(shè)同意的存在似乎有悖于罪刑相當(dāng)原則，等等。

總之，自假設(shè)同意在刑法判例中出現(xiàn)之后，刑法學(xué)界對(duì)其一直存在正當(dāng)性的爭(zhēng)議。在筆者所參閱的資料中，系統(tǒng)論述者[7]有之，簡(jiǎn)單提及者[8]有之，鋪陳司法案例者[9]亦有之。但就從刑法教義學(xué)的方面，去論證假設(shè)同意是否可能進(jìn)入刑法，筆者認(rèn)為目前相關(guān)論證是欠缺的。依筆者所持的觀點(diǎn)，假設(shè)同意在刑法教義學(xué)理論中存在諸多問(wèn)題，如難以融入刑法體系、不符合被害人承諾的法理，及判斷標(biāo)準(zhǔn)不合邏輯、可能造成刑法其他領(lǐng)域的紊亂等，下文擬就此分析之。

三、假設(shè)同意在刑法教義學(xué)中所存在的問(wèn)題

（一）假設(shè)同意難以融入刑法體系

刑法是一門講求邏輯和體系完整的部門法。在德、日三階層犯罪構(gòu)成理論中，從主張入罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性階層，到主張出罪的違法性階層和罪責(zé)階層，整體上構(gòu)成了嚴(yán)密的體系。被告人如果被認(rèn)定成立犯罪，則一定是同時(shí)符合了三個(gè)階層的要求；相反，如果可能的出罪事由不能被納入三個(gè)階層之中，則其與刑法的精神、理念多少會(huì)存在抵牾之處。

就“假設(shè)同意”的概念在刑法體系的定位，學(xué)界主要有三種見(jiàn)解:第一，假設(shè)同意排除構(gòu)成要件該當(dāng)性；第二，假設(shè)同意屬于一種阻卻違法事由；第三，少數(shù)論者認(rèn)為，假設(shè)同意是一種犯罪既遂后的刑罰解除事由。[10]

1.“該當(dāng)性說(shuō)”。

“該當(dāng)性說(shuō)”認(rèn)為，假設(shè)同意阻斷了犯罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，因而醫(yī)生的擅自治療行為不成立犯罪。對(duì)于假設(shè)同意所具體阻斷的要件，存在兩說(shuō):一是阻斷了“未告知病人”與“病人的有效同意”之間的因果關(guān)系，即該說(shuō)認(rèn)為只有在肯定“未告知病人”與“病人未作有效同意”之間存在因果關(guān)系時(shí)，才能認(rèn)為符合該當(dāng)性的要求。在筆者看來(lái)，此說(shuō)有偷換概念之嫌。我們假設(shè)醫(yī)生的治療行為給病人帶來(lái)了身體的損傷，那若要去證明故意傷害罪的成立，所尋求的應(yīng)當(dāng)是“未告知病人”與“給病人帶來(lái)?yè)p傷”二者之間的關(guān)系才是。病人是否同意屬于被害人的行為，只能說(shuō)是由行為人的“因”所引發(fā)的結(jié)果之一，但不能以此來(lái)評(píng)判行為人的既定行為。二是基于羅克辛的客觀歸責(zé)理論。該說(shuō)認(rèn)為，當(dāng)醫(yī)生違反告知義務(wù)去實(shí)施治療行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)先予評(píng)判醫(yī)生的行為是否創(chuàng)設(shè)了法律上所不容許的風(fēng)險(xiǎn)；若是的話，則需判斷醫(yī)生的這種行為依照一般情況是否通常會(huì)發(fā)生危險(xiǎn)結(jié)果；如果二者缺一，則可以適用假設(shè)同意排除該當(dāng)性。此時(shí)我們可以作一假設(shè):假使醫(yī)生完全履行了告知義務(wù)，告知了病人如果不進(jìn)行治療會(huì)造成的嚴(yán)重后果，且沒(méi)有施用其他治療方法的空間，那病人必然也會(huì)同意。所以說(shuō)，無(wú)論醫(yī)生告知與否，結(jié)果病人都會(huì)接受治療，那就自然不存在創(chuàng)設(shè)新風(fēng)險(xiǎn)一說(shuō)了。如果病人在訴訟中主張當(dāng)時(shí)不同意的話，根據(jù)司法實(shí)務(wù)，則只能拿出必要的證據(jù)去證明“除了實(shí)施治療之外還有其他的良好選擇”，并能夠達(dá)到讓法官成立心證的程度。這樣的證明難度可以說(shuō)是非常大的，并不利于對(duì)受害人的保護(hù)。因此，這種“客觀歸責(zé)說(shuō)”也不能成為解釋假設(shè)同意的較好理由。

2.“阻卻違法事由說(shuō)”。

縱觀學(xué)界理論與德國(guó)司法實(shí)務(wù)，將假設(shè)同意作為一種阻卻違法要件應(yīng)當(dāng)是如今的通說(shuō)。如在開(kāi)篇的“椎間盤突出案”中，德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，縱使醫(yī)生告訴了病人被誤切除的實(shí)情，病人也會(huì)基于多種利益的權(quán)衡，而選擇進(jìn)行第二次手術(shù)。就第二次手術(shù)本身來(lái)說(shuō)，因?yàn)橥耆瞎室鈧ψ锏臉?gòu)成要件，已經(jīng)滿足了構(gòu)成要件該當(dāng)性的要求。此時(shí)若是意圖援引假設(shè)同意出罪，對(duì)于這種出罪事由只能放置在違法性層面進(jìn)行考慮，即將假設(shè)同意作為一種違法阻卻事由。還有論者同樣承認(rèn)假設(shè)事由阻卻違法，但是主要立基于客觀歸責(zé)理論進(jìn)行考慮。具體而言，當(dāng)醫(yī)生未履行告知義務(wù)而進(jìn)行醫(yī)療時(shí)，這種擅斷的醫(yī)療行為已經(jīng)具有違法性。盡管如此，仍需進(jìn)一步判斷損害結(jié)果能否歸責(zé)于醫(yī)生的未告知；如果不可歸責(zé)，那么可以通過(guò)假設(shè)同意阻卻違法性。[11]

然而，無(wú)論是上述哪種說(shuō)法，將假設(shè)同意置于違法性階層依然存在嚴(yán)重的問(wèn)題。具體理由有如下三種:

第一，假設(shè)同意不符合功利原則。采結(jié)果無(wú)價(jià)值論的通說(shuō)觀點(diǎn)，違法性的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害性。[12]詳言之，一切被承認(rèn)的違法阻卻事由，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、職務(wù)上的正當(dāng)行為等，其行為本身都或多或少地造成了法益侵害。但從利多于弊的功利原則來(lái)看，這些行為的出現(xiàn)挽救了更大的法益，在整體上沒(méi)有制造有害于社會(huì)的結(jié)果，所以阻卻行為的違法性。同理，如果假設(shè)同意屬于一種違法阻卻事由，那么醫(yī)生的擅斷行為之利應(yīng)當(dāng)大于患者人身?yè)p害之弊，這應(yīng)當(dāng)是不難理解的。使用在假設(shè)同意的場(chǎng)合，就“椎間盤突出案”而言，醫(yī)生的失誤切除行為給患者造成了嚴(yán)重的并發(fā)癥，并使其不得不接受第二次手術(shù)，形成對(duì)患者人身法益的二次侵害。此外，醫(yī)生在第一次術(shù)后還故意隱瞞了手術(shù)失誤的真相，致使患者的自主決定權(quán)受到損害?？v觀整個(gè)案件，患者所得到的利益僅為本來(lái)預(yù)計(jì)進(jìn)行一次手術(shù)就能得到的健康，損失的利益包括兩次手術(shù)共造成的對(duì)身體健康權(quán)及知情同意權(quán)的侵害。將兩者相較權(quán)衡，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在整體上形成了負(fù)向合力，最后導(dǎo)致法益侵害的結(jié)果。因此，盡管法院最終以假設(shè)同意作為阻卻違法事由將醫(yī)生出罪，但筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)并不符合阻卻違法事由所立基的利大于弊原則。

第二，假設(shè)同意并不能使醫(yī)生的擅自治療行為轉(zhuǎn)化為合法的替代行為。按照一般邏輯，欠缺告知的醫(yī)療行為的合法替代應(yīng)當(dāng)是“不實(shí)施醫(yī)療行為”，而不是“經(jīng)過(guò)告知而促成醫(yī)療行為”[13]?；诓∪说淖灾鳑Q定權(quán)，醫(yī)生更多的是起到一種輔助作用，以促進(jìn)病人形成自我決策。換言之，是否進(jìn)行治療，采取何種治療方法應(yīng)當(dāng)由病人自己分析后決定，醫(yī)生無(wú)權(quán)對(duì)此擅作主張。因?yàn)獒t(yī)生的擅自治療行為已經(jīng)符合了該當(dāng)性的要件，如果再容許阻卻這種行為的違法性，形同于將醫(yī)生自我主張的醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)完全轉(zhuǎn)為由病人承擔(dān)，并對(duì)于這種無(wú)權(quán)處分他人法益的行為提供了法律上的擔(dān)保。這自然是不被允許的。

第三，假設(shè)同意不利于進(jìn)行法益衡量。首先，該理論不利于病人對(duì)自身利益的衡量。一種行為能夠阻卻違法的條件是，在客觀上存在著阻卻違法事由所需要的主客觀要素。在假設(shè)性的場(chǎng)景下，因?yàn)槿康膬r(jià)值判斷都是在虛擬世界中搭建起來(lái)的，我們難以去判斷病人內(nèi)心真正的權(quán)衡觀念。譬如說(shuō)，盡管某種醫(yī)療行為確實(shí)能給病人帶來(lái)利益，但我們也不能排除病人自己選擇放棄醫(yī)療，去追求實(shí)現(xiàn)其他利益的可能。如果援引假設(shè)同意，一概替病人做決定，認(rèn)為病人會(huì)欣然接受的話，是一種變相對(duì)病人自我決定權(quán)的侵犯。其次，該理論不利于病人與醫(yī)生之間的利益衡量。假設(shè)同意的提出確實(shí)可以保障醫(yī)生的權(quán)益，但因其使用成本低廉，且被證偽的難度較大，容易在司法實(shí)務(wù)中被濫用，反而使得被害病人的利益受損，顯得矯枉過(guò)正，但不援用的話又使醫(yī)生走上了被濫訴困擾的老路。因此，假設(shè)同意的出現(xiàn)還是沒(méi)有解決醫(yī)患雙方的利益不均問(wèn)題。

3.刑罰解除事由說(shuō)。

有少數(shù)論者認(rèn)為，假設(shè)同意是一種刑罰解除事由。所謂“刑罰解除事由”，是指行為人的行為符合了犯罪構(gòu)成的全部要件，但因其事后采取了一定的補(bǔ)救措施，使得造成的危害得以消除，所以刑法規(guī)定可以不進(jìn)行處罰的情形及其理由?？v觀世界各國(guó)或地區(qū)的有關(guān)刑法理論，刑罰解除事由存在一種共同特征:事后消除危害的主體只能是行為人，且事后的補(bǔ)救措施一般只能是行為人自己的主動(dòng)積極行為。[14]對(duì)于假設(shè)同意而言，如果存在一種補(bǔ)救措施，那么應(yīng)當(dāng)是“事后推定的患者同意”，這種同意的主體并不是行為人，也不能體現(xiàn)行為人的積極行為，反而似是一種被害人的寬恕，應(yīng)當(dāng)是一種被害人的積極行為。因此，將假設(shè)同意作為刑罰解除事由的觀點(diǎn)也是存在問(wèn)題的。

（二）假設(shè)同意不符合被害人承諾的法理

先拋開(kāi)體系問(wèn)題，筆者暫且承認(rèn)阻卻違法事由之通說(shuō)觀點(diǎn)，即令假設(shè)同意成立阻卻違法事由，根據(jù)多數(shù)學(xué)者的主張，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)從患者同意的角度尋找治療行為的正當(dāng)化根據(jù),即病人知情同意屬于一種“被害人承諾”的情形。[15]盡管有觀點(diǎn)表示反對(duì)，認(rèn)為被害人承諾系將行為人視為“施害人”，將行為對(duì)象視為“受害人”，將行為評(píng)價(jià)為“傷害性”的評(píng)價(jià)。而醫(yī)療行為則是一種正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為，具備正當(dāng)性，因此二者在本質(zhì)上不同。[16]但依筆者看來(lái)，這種反對(duì)說(shuō)過(guò)于強(qiáng)調(diào)行為人及其行為的主觀惡性，忽略了客觀上對(duì)法益侵害造成的相同結(jié)果，帶有過(guò)強(qiáng)的刑法主觀主義意蘊(yùn)。對(duì)于將依法治國(guó)作為國(guó)策的中國(guó)現(xiàn)實(shí)來(lái)講，應(yīng)當(dāng)更傾向于采取刑法客觀主義立場(chǎng)，即強(qiáng)調(diào)刑法條文的明確與實(shí)定，將法益侵害作為主要的犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，筆者認(rèn)可多數(shù)說(shuō)，即假設(shè)同意理論若能進(jìn)入刑法，應(yīng)當(dāng)以放在“被害人承諾”的位置為宜。

然而，假設(shè)同意真的符合被害人承諾的法理嗎？答案是否定的。因?yàn)槔碚撋希瑢?duì)于成立被害人承諾的情形，有嚴(yán)格的承諾時(shí)間限制。對(duì)于承諾時(shí)間的認(rèn)定，主要有如下觀點(diǎn):一是只有行為前或行為時(shí)的承諾才能夠被行為人所認(rèn)識(shí)，事后承諾是無(wú)效的；二是承諾在結(jié)果發(fā)生時(shí)存在即為己足。[17]值得注意的是，無(wú)論采取哪種觀點(diǎn)，假設(shè)同意的發(fā)生時(shí)間都逾越了承諾時(shí)間的范疇。我們可以把侵害結(jié)果的發(fā)生時(shí)點(diǎn)定義在“實(shí)施醫(yī)療行為”時(shí)，而在實(shí)施醫(yī)療行為前，醫(yī)生履行告知義務(wù)存在瑕疵，并自作主張實(shí)施醫(yī)療行為，因此在行為前和行為時(shí)都無(wú)法得到病人的有效承諾。從假設(shè)同意觸發(fā)的時(shí)點(diǎn)來(lái)看，這是在侵害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生之后，追溯到行為前病人的心理狀態(tài)進(jìn)行的合理推定。因?yàn)檫@種推定并不能改變犯罪事實(shí)在那個(gè)時(shí)空間條件下必然會(huì)發(fā)生的情況，應(yīng)當(dāng)屬于一種事后性的承諾，即如法諺云:“推測(cè)的同意是事前判斷，但假設(shè)的同意是事后判斷。”再者，在刑事法的領(lǐng)域不存在意思自治，就算病人事后同意了醫(yī)生的行為，也無(wú)權(quán)代替公權(quán)力寬恕醫(yī)生，無(wú)法改變行為的違法性質(zhì)。因此，假設(shè)同意并不能適用于被害人承諾的事由而出罪，就算是將正當(dāng)行為與被害人承諾整合為一種單獨(dú)的事由，[18]亦難謂之具備正當(dāng)性。

（三）假設(shè)同意的判斷標(biāo)準(zhǔn)不合邏輯

此外，如果要論證假設(shè)同意存在的正當(dāng)性，準(zhǔn)確界定其判斷標(biāo)準(zhǔn)也是有必要的。對(duì)于假設(shè)同意的判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界存在一定爭(zhēng)議。問(wèn)題的核心在于，應(yīng)當(dāng)以“誰(shuí)”為基準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行假設(shè)，主要的觀點(diǎn)有二:一是“理性一般人基準(zhǔn)說(shuō)”；二是“病人基準(zhǔn)說(shuō)”。[19]“理性一般人基準(zhǔn)說(shuō)”認(rèn)為，對(duì)于病人當(dāng)時(shí)心理狀態(tài)的推定，應(yīng)當(dāng)以理性的一般人標(biāo)準(zhǔn)作出判斷，即一個(gè)理性的一般人在特定條件下是否會(huì)對(duì)醫(yī)生的治療行為表示同意?！安∪嘶鶞?zhǔn)說(shuō)”則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)貫徹“以人為本”的價(jià)值觀，即僅以病人個(gè)人的實(shí)際情況為基準(zhǔn)進(jìn)行判斷。相較之下，出于對(duì)案情事實(shí)及病人自主決定權(quán)的尊重，通說(shuō)認(rèn)為采納“病人基準(zhǔn)說(shuō)”。但在司法實(shí)務(wù)中，病人的實(shí)際情況通常不是很好判斷的，例如，常有病人雖然未死亡，但卻喪失了行為能力，無(wú)法作出有效的意思表示；病人對(duì)治療前的關(guān)鍵細(xì)節(jié)記憶不清；病人暗中與醫(yī)生達(dá)成協(xié)議，在法庭上有意誆騙等無(wú)法獲知其真實(shí)想法的情形。在這些情況下，可能就不得不以理性的一般人思維去判斷病人，即病人總是積極的尋求健康，作為有無(wú)假設(shè)同意的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這就又回溯到了公認(rèn)反對(duì)的“理性一般人基準(zhǔn)說(shuō)”，相當(dāng)于走上了推定事實(shí)的老路。因此，兩種觀點(diǎn)就好像一體兩面，對(duì)其進(jìn)行褒貶不一的評(píng)價(jià)是無(wú)意義的，這就是以“病人基準(zhǔn)說(shuō)”建構(gòu)判斷標(biāo)準(zhǔn)存在的邏輯缺陷。

再有，正如德國(guó)刑法學(xué)家羅克辛認(rèn)為，對(duì)假設(shè)同意的判斷本身即存在一定的問(wèn)題。譬如，如果醫(yī)生對(duì)病人履行了完整的告知義務(wù)，病人會(huì)欣然同意手術(shù)；但如果醫(yī)生對(duì)病人實(shí)施了欺騙，甚至不予告知，病人也是可能會(huì)同意的。因此，無(wú)論是真實(shí)的同意還是欺騙的同意，最后都會(huì)導(dǎo)致相同的治療行為，造成相同的法益侵害結(jié)果。因此，判斷是否成立假設(shè)同意，并不具有因果關(guān)系上的必要性。

（四）假設(shè)同意可能造成刑法其余領(lǐng)域的紊亂

部分假設(shè)同意的支持者認(rèn)為，假設(shè)同意得以逾越醫(yī)療刑法的范疇，成為整個(gè)刑法領(lǐng)域中的通用原則。[20]常舉的例子有:某人把鄰居閑置多年的舊汽車開(kāi)走，但其鄰居早就想把這輛車扔掉。按照假設(shè)同意的思路，雖然行為人的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，但就算在開(kāi)車之前向鄰居告知，在那個(gè)情境下鄰居也是應(yīng)當(dāng)會(huì)同意的。因此這種盜竊行為的可罰性得以免除。

這樣的說(shuō)法看似有一定道理，但是并不是在任何法益中都存在適用假設(shè)同意的空間，如行為人對(duì)某婦女實(shí)施了強(qiáng)奸行為，而該婦女早已對(duì)行為人心有所屬，推定行為人即使不實(shí)施強(qiáng)奸婦女也會(huì)同意與其發(fā)生性行為。在這種情況下，我們根本能援用假設(shè)同意理論去免除行為人的可罰性，何況強(qiáng)奸行為侵犯了公權(quán)力等其他法益，至少出于刑法保護(hù)善良風(fēng)俗的角度，是不能被認(rèn)可的。刑法中的罪名繁多，所保護(hù)的法益范圍也極為廣闊。我們不可能去對(duì)所有的法益進(jìn)行篩選，并指定幾種特殊法益來(lái)適用假設(shè)同意，因?yàn)檫@種列舉式的方法永遠(yuǎn)不可能涵蓋所有情況。就算是在可以適用假設(shè)同意的法益內(nèi)部，因?yàn)榫唧w案情的不同，也不可能一概得以應(yīng)用。而且對(duì)于假設(shè)同意的判斷會(huì)徒增法官的負(fù)擔(dān)，違反了訴訟經(jīng)濟(jì)的原則。

四、結(jié)論

在當(dāng)今社會(huì)，隨著醫(yī)療父權(quán)模式的逐漸弱化，病人的自我決定權(quán)日益被重視。在此同時(shí)，醫(yī)生對(duì)病人的告知義務(wù)也變得愈發(fā)繁重。若醫(yī)生履行告知義務(wù)存在瑕疵，輕者可能會(huì)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，重者甚至?xí)媾R牢獄之災(zāi)。為了使醫(yī)生從這種訴訟的痛苦中掙脫出來(lái)，在德國(guó)民事判決中萌生了假設(shè)同意的概念，并被正式寫入了德國(guó)民法典，成為立法者認(rèn)可的免責(zé)事由。隨著判例的增多和理論的完善，在刑事判決中也逐漸出現(xiàn)了援引假設(shè)同意的判例，但針對(duì)假設(shè)同意能否進(jìn)入刑法的問(wèn)題，學(xué)界中存在激烈的爭(zhēng)議。

如果只是因?yàn)榭梢员Ｕ厢t(yī)生的權(quán)益，直接將假設(shè)同意引入刑法，這個(gè)理由是恕難成立的。因?yàn)樾谭ㄊ潜Ｗo(hù)所有良善公民的大憲章，不只是醫(yī)生的合法權(quán)益，所有罹患病痛折磨的病人的權(quán)益也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。刑法作為一門講究邏輯與原則的部門法，任何一種新生理念若想進(jìn)入其中，不能僅憑“法秩序的一致性”這樣抽象地論證，而是應(yīng)當(dāng)在刑法教義學(xué)中得到確證，并有其清晰的定位。遺憾的是，假設(shè)同意與刑法教義學(xué)理論相比，存在諸多問(wèn)題，如假設(shè)同意難以融入刑罰體系、不符合被害人承諾的法理、判斷標(biāo)準(zhǔn)不合邏輯、可能造成刑法其余領(lǐng)域的紊亂等。

因此筆者認(rèn)為，就現(xiàn)行的假設(shè)同意理論來(lái)講，并不具備進(jìn)入刑法的條件。對(duì)醫(yī)生權(quán)益的保護(hù)可以通過(guò)修訂刑法，頒布單行刑法，訂立司法解釋等刑法體系中可以使用的方案，但不應(yīng)包括本文所述的假設(shè)同意。

最后，回到篇首案例，如果按照我國(guó)刑法認(rèn)定的話，被告醫(yī)生對(duì)病人進(jìn)行了虛假告知，使得病人信以為真，并接受了二次手術(shù)，這種同意手術(shù)的承諾是無(wú)效的。又因?yàn)檫@種欺騙違背了醫(yī)療行業(yè)的誠(chéng)信準(zhǔn)則，不屬于職務(wù)上的正當(dāng)行為，而在本案中也不存在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等違法阻卻事由，因此醫(yī)生所為的手術(shù)行為，成立對(duì)他人人身法益的故意侵害，得構(gòu)成刑法第二百三十四條規(guī)定的故意傷害罪且屬于犯罪既遂。

注釋

①本案又稱“椎間盤突出案”（Bandscheiben-Fall），詳見(jiàn)BGH 1 StR 300/03-Beschlissvom15.10.2003.

②該案大致內(nèi)容如下:一名婦女罹患惡性淋巴疾病，接受放射線治療導(dǎo)致部分身體癱瘓。盡管這種癱瘓的風(fēng)險(xiǎn)極為少見(jiàn)，但仍有可能發(fā)生。病人主張，手術(shù)前醫(yī)生并未告知風(fēng)險(xiǎn)，而醫(yī)生則稱這項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)屬于典型風(fēng)險(xiǎn)，如不采取放射線治療，同樣會(huì)有高度機(jī)率引發(fā)癱瘓。后該婦女將醫(yī)生告上法庭。

③所謂刑法家長(zhǎng)主義，指為了保障社會(huì)利益，公民的一些基本權(quán)利不能被放棄，必須需要法律，特別是刑法的強(qiáng)制保護(hù)。