朱霄霄

(華東政法大學(xué),上海 200042)

一、案例梳理

(一)案件事實(shí)

君康人壽于2010年1月28日召開股東會，就“五環(huán)氨綸已將所持公司2億股股份(占公司股份比例20%)轉(zhuǎn)讓給天策公司”事項(xiàng)決議修改公司章程和股權(quán)結(jié)構(gòu)。2011年9月16日，保監(jiān)會批復(fù)同意：泰孚公司將所持君康人壽2億股股份轉(zhuǎn)讓給偉杰公司，偉杰公司持股比例為20%。2011年11月3日，天策公司與偉杰公司簽訂《信托持股協(xié)議》，協(xié)議約定：鑒于委托人天策公司擁有君康人壽2億股的股份(占20%)的實(shí)益權(quán)利，現(xiàn)通過信托的方式委托受托人偉杰公司持股。受托人偉杰公司同意接受委托人的委托。2014年10月30日，天策公司向偉杰公司發(fā)出《關(guān)于終止信托的通知》，要求偉杰公司依據(jù)《信托持股協(xié)議》終止信托，將信托股份過戶到天策公司名下。

(二)爭議焦點(diǎn)及裁判情況

本案焦點(diǎn)主要集中于《信托持股協(xié)議》效力問題，一審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人針對《信托持股協(xié)議》是真實(shí)意思表示，雙方對該協(xié)議也沒有提出異議。從《信托持股協(xié)議》約定的內(nèi)容上看，受托人偉杰公司接受委托人天策公司的委托，代持君康人壽股份，協(xié)議內(nèi)容并不違反法律禁止性規(guī)定。因此，《信托持股協(xié)議》為有效合同。

二審法院認(rèn)為，依據(jù)《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》第八條 “任何單位或者個(gè)人不得委托他人或者接受他人委托持有保險(xiǎn)公司的股權(quán)”，《信托持股協(xié)議》違反了此項(xiàng)規(guī)定，盡管《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》屬于部門規(guī)章，并非法律、行政法規(guī)。但是為了加強(qiáng)對保險(xiǎn)業(yè)的監(jiān)督管理，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序和社會公共利益，促進(jìn)保險(xiǎn)事業(yè)的健康發(fā)展，根據(jù)《合同法》第五十二條第四項(xiàng)規(guī)定，本案認(rèn)定《信托持股協(xié)議》無效。

二、強(qiáng)制性規(guī)定概述

(一)強(qiáng)制性規(guī)定的界定

強(qiáng)制性規(guī)定沒有明確的國際界定標(biāo)準(zhǔn)，德國、日本學(xué)者還有以史尚寬先生為代表的臺灣地區(qū)民法學(xué)者都認(rèn)為強(qiáng)制性規(guī)定是關(guān)于保護(hù)公共秩序的規(guī)定，并且與任意性規(guī)定是相對的。[1]最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》要求“人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型”“如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身，即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，因違反強(qiáng)制性規(guī)定而無效的法律行為往往也對國家利益或者社會公共利益造成一定的損害。我國多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)是將強(qiáng)制性規(guī)定定義為：一切與國家利益、社會秩序以及第三人利益有關(guān)的事項(xiàng)。[2]所以，強(qiáng)制性規(guī)定有兩個(gè)特點(diǎn)：行為人不能根據(jù)自己的意志變更或者排除適用；以保護(hù)公共利益為目的。針對第一個(gè)特點(diǎn)，根據(jù)文義解釋，這是強(qiáng)制性規(guī)定最基本的特征，也是與任意性規(guī)定相區(qū)分的最本質(zhì)的內(nèi)核。如何理解第二個(gè)特點(diǎn)，王澤鑒先生認(rèn)為，任何法律都是有立法目的的，當(dāng)我們研究強(qiáng)制性規(guī)定條款時(shí)，必須考慮這個(gè)問題：為什么有必要制定強(qiáng)制性法規(guī)，立法目的是什么？我國訂立《合同法》的目的是為了維護(hù)社會公共秩序，保護(hù)當(dāng)事人的利益。強(qiáng)制性規(guī)定的立法旨意是保證當(dāng)事人契約自由并側(cè)重政府管理。例如，本案中《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》屬于部門規(guī)章，雖然《合同法司法解釋(一)》對強(qiáng)制性規(guī)定范圍進(jìn)行了限縮，這種限縮是建立在《合同法》五十二條第五項(xiàng)的適用之上的，但并不能否定《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》中關(guān)于禁止保險(xiǎn)公司股權(quán)代持規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定的實(shí)質(zhì)，該辦法的立法目的就是為了加強(qiáng)對保險(xiǎn)業(yè)的監(jiān)督管理，維護(hù)社會公共利益。契約自由是近代民法所確立的基本原則，[3]但是這種自由不是無限制的，不是絕對的，絕對自由有時(shí)會損害公共利益，所以國家加強(qiáng)了宏觀管理，相應(yīng)程度的限制自由。代表多數(shù)人利益的公共利益自然可以成為限制合同自由的正當(dāng)理由。

(二)強(qiáng)制性規(guī)定的適用困境

自《合同法》確立合同無效制度以來，強(qiáng)制性規(guī)定與合同效力關(guān)系的爭議就從未中斷。司法解釋進(jìn)一步明確將強(qiáng)制性規(guī)定分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定，并且違反前者合同才會無效。然而，這種分類方式并沒有解決問題，反而使司法實(shí)踐更加混亂。

1.強(qiáng)制性規(guī)定位階的局限性?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，合同法司法解釋進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，合同無效不能以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為法律依據(jù)。并且在《民法總則》中也重申：強(qiáng)制性規(guī)定必須是法律和行政法規(guī)。但是，學(xué)者對強(qiáng)制性規(guī)定的適用范圍有不同的看法。根據(jù)《德國民法典》，強(qiáng)制性規(guī)定的適用范圍沒有被限制，法典中的“法律”是指一切法律規(guī)范，除法律、行政法規(guī)之外，還包括地方性法規(guī)。在日本，末弘嚴(yán)太郎也主張不對強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行具體區(qū)分，這是日本的通說。臺灣地區(qū)民法同樣主張強(qiáng)制規(guī)定包括了法律、行政規(guī)則以及地方政府頒布的命令。[4]不可否認(rèn)的是，法律和行政法規(guī)并不能將所有維護(hù)公共利益的現(xiàn)實(shí)情況都涵蓋進(jìn)去，因此，當(dāng)沒有法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定并且相關(guān)行為損害公共利益時(shí)，法官很容易根據(jù)法律規(guī)定確定合同的有效性，必然造成當(dāng)事人之間利益的失衡。例如，在福建偉杰投資有限公司、福州天策實(shí)業(yè)有限公司營業(yè)信托糾紛案中，一審法院完全根據(jù)法律規(guī)定，認(rèn)為《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》屬于行政規(guī)章，效力低于法律、行政法規(guī)，該辦法不能作為認(rèn)定合同無效的法律依據(jù)，因此判定《信托持股協(xié)議》有效。但是這種做法就會影響保險(xiǎn)公司的經(jīng)營穩(wěn)定，進(jìn)而會損害投資人和被保險(xiǎn)人的合法權(quán)益，不符合《合同法》保護(hù)公共利益的宗旨。

2.強(qiáng)制性規(guī)定分類面對的難題。對于強(qiáng)制性規(guī)定的分類，大多數(shù)學(xué)者提倡進(jìn)行二分類，即將強(qiáng)制性規(guī)定分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定?！逗贤ń忉尪芬埠魬?yīng)了這個(gè)觀點(diǎn)，并且明確指出，如果違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定，合同則無效。但是如何識別效力性強(qiáng)制性規(guī)定，沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，理論上的爭議仍在持續(xù)，立法不足，容易出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。有學(xué)者主張，從司法裁判出發(fā)，對效力性強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行類型化研究，這也許會為法官裁判合同是否有效帶來一定的便利，但是這種方法又帶來新的問題，類型化的標(biāo)準(zhǔn)如何把握？并且這種分類也過于僵硬，非此即彼的做法對法官的裁判指引功效不足。因此，目前的司法難題變成如何區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定。

三、社會公共利益的司法適用及發(fā)展

(一)社會公共利益的界定

從論述的案例中可以看出，一審、二審法院對股權(quán)代持合同的效力做出截然相反的認(rèn)定，二審法院以代持保險(xiǎn)公司股權(quán)損害保險(xiǎn)業(yè)的公共利益為由判定合同無效。究竟何為社會公共利益？社會公共利益認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)又是什么？對于這些問題，各國都沒有一個(gè)明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，這樣就容易導(dǎo)致對社會公共利益的誤解以及司法實(shí)踐對社會公共利益條款的濫用。從文字概念角度來看，國際上通用的“公序良俗”與“公共利益”有著相同的內(nèi)涵，國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者也認(rèn)同這種說法。[5]

筆者認(rèn)為,社會公共利益的概念與范圍不應(yīng)該過于精確，社會公共利益在不同的案例中有著不同的內(nèi)涵。比如本案中，二審法院認(rèn)為涉案合同違反社會公共利益是基于保障保險(xiǎn)公司的穩(wěn)定來看的，如果經(jīng)濟(jì)市場允許他人隱名持有保險(xiǎn)公司的股權(quán)，保險(xiǎn)公司投資人就會逃離于國家有關(guān)職能部門的監(jiān)管之外，如此一來勢必威脅保險(xiǎn)公司的經(jīng)營安全。并且保險(xiǎn)業(yè)涉及不特定多數(shù)被保險(xiǎn)人的實(shí)際利益，某些潛在的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)將會危及金融秩序和社會穩(wěn)定，從而直接損害社會公共利益。在安徽省福利彩票發(fā)行中心與北京德法利技發(fā)展有限責(zé)任公司營銷協(xié)議糾紛案中，再審法院判定合同是否損害社會公共利益以是否影響到福利彩票銷售資金中其他兩類資金的比例，是否違反公平原則為依據(jù)。由此可以看出，雖然理論界沒有明確社會公共利益定義，但可以肯定的是社會公共利益反映了全體社會成員的根本利益，違反社會公共利益或者公序良俗的行為無效，這也是各國立法所普遍確認(rèn)的原則。社會公共利益應(yīng)當(dāng)遵循四個(gè)要點(diǎn)：主體的廣泛性；空間和主體人數(shù)的不確定性；公眾收益性；合理合法性。[6]

(二)公共利益與國家利益、第三人利益和集體利益的關(guān)系

《合同法》第五十二條中出現(xiàn)了多種利益的概念，但如何區(qū)分這幾種利益，也是學(xué)術(shù)界關(guān)注的熱點(diǎn)。對于他們的關(guān)系，各個(gè)學(xué)者認(rèn)識不一，一些學(xué)者認(rèn)為國家利益不等于集體利益，國家利益是公共利益的下位概念。[7]還有學(xué)者認(rèn)為集體利益不同于公共利益，不能混淆兩者的概念。還有學(xué)者認(rèn)為集體利益就是公共利益。[8]筆者認(rèn)為,集體利益、國家利益和第三人利益是指社會公共利益。國家利益是最大范圍的社會公共利益，集體利益和第三人利益是某個(gè)地域、某個(gè)空間的公共利益。[9]他們之間可以交替使用，內(nèi)涵是等價(jià)的，只是范圍上有些許區(qū)別。

四、強(qiáng)制性規(guī)定與社會公共利益適用關(guān)系

案例中涉及的《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》屬于部門規(guī)章，二審法院根據(jù)法律的具體規(guī)定沒有適用《合同法》五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，而是徑直依據(jù)《合同法》第四項(xiàng)的規(guī)定直接判斷，認(rèn)為協(xié)議違反了社會公共利益。有的學(xué)者對這種做法并不能認(rèn)同，認(rèn)為這會造成法律適用關(guān)系上的邏輯不清晰。因此，有學(xué)者認(rèn)為，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及部門規(guī)章等都屬于合同無效制度中的強(qiáng)制性規(guī)范，法院在審查合同效力時(shí)，應(yīng)該平等適用以上規(guī)定。這種觀點(diǎn)并非不合理，但是必須以我國的社會形勢為基礎(chǔ)，依據(jù)我國的立法體系，國務(wù)院各部門、地方人大、省級政府等均有制定法規(guī)或規(guī)章的權(quán)限，如果把這些規(guī)范都納入認(rèn)定合同無效的依據(jù)，這可能會導(dǎo)致大量合同無效，影響交易秩序的穩(wěn)定。[10]提高強(qiáng)制性規(guī)定等級是為了避免地方政府或者部門為了自身利益通過規(guī)范性文件獲得優(yōu)益地位，從而促進(jìn)交易自由與安全。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對強(qiáng)制性規(guī)定的位階進(jìn)行限縮。但是，通過這種方式，司法實(shí)踐將面臨上述兩種困境，所以我們可以巧妙利用《合同法》五十二條第四項(xiàng)社會公共利益的規(guī)定，《合同法》第五十二條第五項(xiàng)違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定與第四項(xiàng)違反社會公共利益都具有強(qiáng)行法的特征，兩者立法意圖是一致的，強(qiáng)制性規(guī)定是以維護(hù)社會公共利益為目的，社會公共利益不僅存在于法律、行政法規(guī)中，低位階的地方性法規(guī)、部門規(guī)章等同樣體現(xiàn)社會公共利益，所以在兩者的適用關(guān)系上，筆者認(rèn)為，可以借鑒崔教授的觀點(diǎn)，即第五項(xiàng)具有指引具體的強(qiáng)制性規(guī)定及引入公法強(qiáng)制性規(guī)定的功能，第四項(xiàng)對強(qiáng)制性規(guī)定的法律適用具有漏洞填補(bǔ)功能，《合同法》第五十二條第五項(xiàng)只是該條第四項(xiàng)的特別法。[11]具體體現(xiàn)在以下方面：

首先，針對強(qiáng)制性規(guī)定適用的第一種困境，即強(qiáng)制性規(guī)定位階的局限性，當(dāng)法律、行政法規(guī)層面的強(qiáng)制性規(guī)定缺失時(shí)，且不得不判定合同無效的情況下，可以運(yùn)用《合同法》五十二條第四項(xiàng)，即社會公共利益的規(guī)定宣告合同無效。這種做法就是將社會公共利益作作為兜底標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合本案——福建偉杰投資有限公司、福州天策實(shí)業(yè)有限公司營業(yè)信托糾紛案來看，雙方簽訂了《信托持股協(xié)議》，約定由偉杰公司通過信托的方式，代委托人天策公司持有股份。但是《信托持股協(xié)議》違反了《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》，這一辦法在法律規(guī)范的效力位階上屬于部門規(guī)章，并非法律、行政法規(guī)，但此規(guī)章也是以社會公共利益為目的，即保持市場經(jīng)營穩(wěn)定，保護(hù)投資人和被保險(xiǎn)人的合法權(quán)益，加強(qiáng)保險(xiǎn)公司股權(quán)監(jiān)管。因此，法院可以根據(jù)《合同法》第五十二條損害社會公共利益，并以維護(hù)金融行業(yè)穩(wěn)定為由判定合同無效。在這種處理背景下，就可以進(jìn)行兩個(gè)步驟，首先適用法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；再適用不在此位階的強(qiáng)制性規(guī)范，但需要判定合同無效時(shí)，就以違反社會公共利益為由否定合同效力。

其次，針對強(qiáng)制性規(guī)定分類帶來的困境，在實(shí)務(wù)操作中，法官對于強(qiáng)制性規(guī)定的判定并不清晰，最高院頒布司法解釋，明確將強(qiáng)制性規(guī)定分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定，并只有在違反效力型時(shí)才無效。但是如何區(qū)分效力型成為新的困惑。有學(xué)者提出了以是否損害社會公共利益為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)。[12]這個(gè)觀點(diǎn)是具有合理性的。前文已述，國家利益、集體利益和第三人利益都是指社會公共利益，所以，《合同法》第五十二條第四項(xiàng)是導(dǎo)致所有合同無效的最本質(zhì)的原因。從這個(gè)關(guān)系上來看，效力性強(qiáng)制性規(guī)定的界定標(biāo)準(zhǔn)仍然需要回歸到社會公共利益中去，基于這個(gè)觀點(diǎn)，有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)將第四項(xiàng)規(guī)定的“損害社會公共利益”予以刪除。但筆者并不認(rèn)同這樣的做法，這容易導(dǎo)致社會公共利益的倡導(dǎo)成為空話，并且不利于法官運(yùn)用社會公共利益進(jìn)行裁判的動力。