楊曉慶

(北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875)

在新冠病毒引發(fā)的肺炎疫情爆發(fā)之初，國家衛(wèi)健委發(fā)布2020 年1 號公告，將新冠病毒感染的肺炎列為采取甲類傳染病預防、控制措施的法定乙類傳染病。結合2008 年最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立法追訴標準的規(guī)定(一)》第49條，以往很少適用的妨害傳染病防治罪在此次疫情防控中被激活，關于該罪構成的相關爭議再度暴露在公眾視野。其中，此罪的罪過形式在理論與實務界一直存在不同觀點，如何對之進行理解與適用值得深入探討。本文將立足于解釋論的立場，首先列舉以結果作為罪過形式判斷基準的不同觀點及其存在的問題，以此為基礎指出結果基準說的局限性以及行為基準說的優(yōu)越性，最后回到妨害傳染病防治罪，對其罪過形式的具體認定展開分析。

一、結果基準說下的傳統(tǒng)觀點及問題

關于妨害傳染病防治罪的罪過，學界存在過失說、故意說與混合說的不同主張。其中混合說的觀點雖然有利于全面評價行為人的主觀心態(tài)，但與我國目前需要確定單一罪過的立法存在沖突，出于解釋論的立場暫不予考慮。在結果本位思想的影響下，傳統(tǒng)觀點將結果作為罪過形式的判斷基準，存在過失說與故意說的分歧，但它們在理論論證及實際適用方面均存在一些問題。

(一)過失說及存在的問題

持過失說觀點的學者認為妨害傳染病防治的行為人對“甲類傳染病傳播或傳播嚴重危險”這一危害結果持反對的態(tài)度，屬于過失犯罪。其觀點及論證存在的問題如下:(1)有學者提出我國刑法是以行為人對結果的態(tài)度而非對行為的態(tài)度作為區(qū)分故意和過失的標準［1］。但“甲類傳染病傳播或傳播嚴重危險”并不當然地等同于此罪的“危害社會的結果”。關于如何理解《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第14 條與第15 條中的“危害社會的結果”存在不同的觀點，一般來說只有采納構成要件結果說才能直接得出“甲類傳染病傳播或傳播嚴重危險”是此罪的危害結果，但這一觀點要受到完全無法解釋行為犯的罪過形式判斷基準的質疑。(2)有學者認為從法定刑配置來看，本罪在7年有期徒刑以下進行量刑，與絕大多數(shù)過失犯罪的法定刑一致，此罪為過失犯罪更能體現(xiàn)刑法原義［2－3］。這樣的觀點反映了罪刑均衡原則的要求，但忽略了不同罪名直接或主要的犯罪客體或言法益之間的差異，持過失說的學者往往也認同妨害傳染病防治罪侵犯的法益主要是傳染病防治管理制度，其與危害公共安全、侵犯公民人身權利等犯罪侵犯的法益存在不同，反映的社會危害性也有所不同，不能僅以法定刑來臆測所謂的立法原義。(3)關于過失說受到的分則只規(guī)定此罪的過失形態(tài)而不規(guī)定故意形態(tài)的質疑，持過失說觀點的學者回應，如果對上述結果持希望或放任態(tài)度的，應當由以危險方法危害公共安全罪進行規(guī)制。但這樣的觀點忽略了兩罪直接保護法益不同的事實，有持過失說的學者也認同以是否危害“公共安全”作為區(qū)分兩罪的關鍵［4］，那么行為人對“甲類傳染病傳播或傳播嚴重危險”持希望或放任的心態(tài)但客觀上未危及“公共安全”的情形便無法規(guī)制。僅由于行為人主觀心態(tài)的不同，就實現(xiàn)不同章節(jié)罪名之間的跨越，無疑令人感到迷惑。

(二)故意說及存在的問題

持故意說觀點的學者認為此罪需要行為人對結果持希望或放任態(tài)度，但其結果所指有所不同:(1)將公共衛(wèi)生管理秩序受到侵害作為結果，將“甲類傳染病傳播或傳播嚴重危險”作為客觀超過要素而非結果看待，據(jù)此判斷行為人的主觀心態(tài)為希望或放任［5］985，［6］。這樣的理解在實質上已經(jīng)倒向行為故意說，因為公共衛(wèi)生管理秩序等秩序或制度受到破壞往往與行為的實施同步發(fā)生，對這樣的結果進行主觀心態(tài)的判斷實質上無異于對行為的主觀心態(tài)進行判斷。有學者指出客觀超過要素說將法益侵害結果作為危害結果，在形式上還維持著結果本位的理念，但實際上是根據(jù)行為人對于行為的態(tài)度作為認定的標準，是行為故意說［7］，下文也將其作為廣義的行為故意說加以看待。但與徹底的行為故意說相比，客觀超過要素路徑下的結果故意說采取了“原則—例外”的構建模式，使得在哪些罪名中存在客觀超過要素成為未知數(shù)，且何為客觀超過要素與何種要素不需要認識之間陷入了循環(huán)論證。(2)將“甲類傳染病傳播或傳播嚴重危險”作為結果。學者指出此罪列舉的四種行為在《中華人民共和國傳染病防治法》(以下簡稱《傳染病防治法》)中均有規(guī)定，法定結果在行政處罰與刑罰處罰之間劃出界限，出于限縮刑罰范圍的考慮，行為人對上述危害結果持希望或放任心態(tài)時才承擔刑事責任更為妥當［8］。但除了籠統(tǒng)的刑法謙抑原則外，論者并沒有對此處需要限縮處罰范圍的刑事政策做詳細解讀。

(三)結果基準說使處罰范圍過于狹窄

除客觀超過要素說不將法定具體結果作為結果外，其他真正以結果作為罪過形式判斷基準的觀點，無論是故意說還是過失說，都人為地限制了此罪的處罰范圍。從條文表述的角度觀察，此處并沒有明確規(guī)定行為人對于“甲類傳染病傳播或傳播嚴重危險”的主觀心態(tài);從現(xiàn)實生活的角度觀察，實施了條文規(guī)定的有意違反傳染病防治管理制度行為的行為人希望“甲類傳染病傳播或傳播嚴重危險”發(fā)生的情形較少，但行為人持放任或反對態(tài)度的情形均不同程度地存在。

現(xiàn)實中存在對“甲類傳染病傳播或傳播嚴重危險”持放任心態(tài)且不構成以危險方法危害公共安全罪的情形，此次疫情中涉嫌妨害傳染病防治罪的情形多為此類。在最高人民檢察院發(fā)布的四川南充孫某某涉嫌妨害傳染病防治一案中，孫某某從武漢回到四川后出現(xiàn)相關癥狀，就診時醫(yī)生認為其疑似感染新冠肺炎需要隔離治療，但其不聽勸阻悄悄逃離醫(yī)院并乘坐客車返回家中，車上接觸多人。其被確診和收治隔離后，仍隱瞞真實行程和活動軌跡，致使疾控部門無法及時開展防控工作，大量接觸人員未找回，至案例發(fā)布時有21 人及3 個社區(qū)被隔離觀察［9］。孫某某逃離醫(yī)院的行為可認為是出于對疾病的抗拒本能，也可以諱疾忌醫(yī)的傳統(tǒng)文化進行理解，但其作為一個有正常認知能力的成年人，在確診后仍然隱瞞真實行程的行為無疑進一步體現(xiàn)出其對病毒傳播及他人受感染的后果持放任而非反對的態(tài)度。過失說的觀點會將該種情形排除在適用范圍之外，大大限制了此罪在疫情防控中可能發(fā)揮的作用，會導致相關行為“要么無罪、要么重罪”的窘?jīng)r再次發(fā)生。

與此同時，也存在對“甲類傳染病傳播或傳播嚴重危險”持反對心態(tài)但仍值得刑罰處罰的情形。此次新冠肺炎的傳染性強但致死率較鼠疫和霍亂要低很多，但不能因此忽略此罪的立法目的，如果以后發(fā)生了鼠疫、霍亂或其他目前未知的致死率很高的傳染病大流行時，在有立法支持的前提下，即使行為人對具體結果及風險的發(fā)生持反對態(tài)度，但有意拒絕相關預防措施并導致了嚴重后果的，也不應當排除在此罪的規(guī)制范圍之外。

應當肯定在疫情防控中慎用刑法手段處理不配合管理的行為人的觀點，畢竟在疫情面前所有人皆為受害者，但值得強調的是，限制刑罰處罰范圍的任務不應也無需僅由罪過判斷環(huán)節(jié)來承擔，客觀方面的認定往往會提供更為明確的答案。在上述案例中，在行為人持放任態(tài)度的同時，如果有證據(jù)證明確實造成了新冠肺炎傳播或傳播嚴重危險的，完全符合此罪的規(guī)定也確實值得刑罰處罰。但如果行為人有意拒絕衛(wèi)生機構提出的預防、控制措施但自覺采取了較為嚴密的防護措施，既體現(xiàn)出其對具體結果持反對心態(tài)，也沒有造成甲類傳染病傳播或傳播嚴重危險的，就不需要動用刑法手段，這有賴于對行為人客觀方面的嚴謹判斷。放寬妨害傳染病防治罪主觀心態(tài)的范圍并不意味著一定會對行為人產(chǎn)生不利后果，反而有助于其與以危險方法危害公共安全罪等罪名一同形成輕重有序、各有側重的規(guī)范層次，以對相關行為不枉不縱、準確評價。

上述故意說或過失說的觀點均會遺漏一些具有此罪該當性的情形，產(chǎn)生這一問題的根本原因就在于妨害傳染病防治罪并不以具體結果作為罪過評價的重點，以結果作為罪過形式的判斷基準無法對此罪涵蓋的行為人對結果具有不同主觀心態(tài)的情形進行合理解釋。在刑事立法越來越凸顯其行為本位色彩的當下，不得不承認結果在刑法體系中的重要性日漸式微，結果基準說在很多情形下都不能得出令人滿意的結論，濫用職權罪、丟失槍支不報罪等均是例證。應當立足于現(xiàn)實，對罪過形式判斷基準進行深入的反思。

二、罪過形式判斷基準探析——行為基準說的優(yōu)越性

(一)存在行為或結果與不同主觀心態(tài)的組合

首先需要明確的是，在討論罪過時所說的行為與結果不僅是自然意義上的身體動靜與事物狀態(tài)發(fā)生的改變，而是將其社會屬性也考慮在內，否則僅憑對它們的認識與意志無法實現(xiàn)刑法的規(guī)范評價目的。

在自然犯中，行為人的行為與結果之間的聯(lián)系較為緊密以至于很難區(qū)分行為人對它們的主觀心態(tài)。以典型的故意殺人罪為例，命題一為故意殺人的行為人認識到自己的行為是一個殺人的行為，命題二為故意殺人的行為人認識到自己的行為將帶來他人死亡的后果，上述兩個命題之間很難區(qū)分且沒有區(qū)分的必要性，意志因素的判斷也是同理，對行為的主觀心態(tài)和對結果的主觀心態(tài)往往互相重合。在故意犯罪中，事實上存在行為、結果兩個客觀要素，與明知、希望、放任三個主觀要素的排列組合關系［10］，因為行為人對行為與結果的主觀心態(tài)之間沒有對立關系反而互為表里，所以無論對它們的不同組合進行怎樣的司法遴選都不會導致出現(xiàn)相異的結論。

在法定犯中，行為人的行為與結果之間的聯(lián)系變得松散，上述的情況也隨之改變。“故意殺人”、“故意傷害”的字面本身就包含了該行為將會導致的、法條明文規(guī)定的、直接的具體結果，反觀“濫用職權”“妨害傳染病防治”的表述，很難看出該行為會導致怎樣的具體結果。在后者所代表的法定犯中，行為人違反相關法規(guī)義務導致的直接后果是抽象的制度與秩序被破壞，間接才會引發(fā)他人生命健康及財產(chǎn)受損等具體結果［11］。相應地，行為人實施行為時可能明知自己的行為違反了《刑法》條文明確提到的管理制度的要求，卻對行為可能間接導致的人身財產(chǎn)安全受到侵害沒有認識或未達到明知。同理，行為人可能對行為破壞了管理制度持希望或放任態(tài)度，但對可能造成的具體結果持反對態(tài)度。在這種情形下，對行為的認識與對結果的認識、對行為的意志與對結果的意志都產(chǎn)生了分離，從而產(chǎn)生在規(guī)范意義上對兩者分別討論的必要?，F(xiàn)有的故意泄露國家秘密罪與過失泄露國家秘密罪、濫用職權罪與玩忽職守罪等法定犯罪名的分立本身也佐證了行為可以與故意或過失分別組合，并對應不同的罪名。

(二)總則規(guī)定的罪過形式判斷基準

對行為基準說最主要的批評在于《刑法》總則規(guī)定了罪過形式的判斷基準為“危害社會的結果”，行為基準說違反了這一規(guī)定。事實上，這是將“危害社會的結果”想當然地進行字面解釋所得出的結論，關于如何理解這里的“危害社會的結果”，存在構成要件結果說、構成要件事實說與法益侵害結果說三種觀點。

構成要件結果說的觀點貼合文義表述也最容易為人所理解，但其無法確定沒有構成要件結果的行為犯的罪過形式判斷基準。即便在結果犯的場合，行為和結果作為結果犯的客觀方面，均屬于刑法評價的對象，結果犯的罪過形式的判斷根據(jù)也應當是行為和結果［12］，為什么將行為進行排除也是不明確的。持構成要件事實說觀點的學者認為“危害社會的結果”包括犯罪行為、犯罪結果與附隨情狀，這種觀點使行為人的主觀罪過與客觀構成要件緊密聯(lián)系在一起，能更加全面地評價行為人的罪過［13］，但這種觀點與條文規(guī)定的文義相距甚遠。還有學者持法益侵害結果說的觀點，具體來說，主張四要件犯罪構成理論的學者與主張階層性犯罪構成理論的學者分別將犯罪客體與法益侵害結果［14］解釋為此處的“危害社會的結果”。法益侵害結果說很好地補正了構成要件結果說在解釋行為犯時的局限性，可以化解現(xiàn)有刑事立法同時規(guī)定行為犯與“危害社會的結果”導致的“自相矛盾”，又與“危害社會的結果”這一表述文義相符，是較為理想的解釋方案。

接下來需要確定各罪名保護的法益。在具有結果的自然犯中，如前所述，由于行為與結果的緊密聯(lián)系，其往往表征同一法益侵害結果，所以法益侵害結果說與構成要件結果說其實不會產(chǎn)生分歧。而在具有理論上的復雜罪過形式的法定犯中，由于行為與結果之間的分離，它們可能會反映不同的法益侵害結果。針對濫用職權罪與妨害傳染病防治罪等法定犯的法益，學界存在單一法益與雙重法益的不同主張，單一法益的觀點不將具體結果所表征的法益侵害結果考慮在內，客觀超過要素說就采取了這樣的進路。筆者認為在妨害公務罪這類只規(guī)定了行為的法定犯中，不需要將該行為可能導致的人身法益延伸納入該罪的法益范疇，但在妨害傳染病防治罪這類條文明確規(guī)定了具體結果的法定犯中，具體結果作為與行為互相獨立的要件，無法被行為所反映的傳染病防治管理制度這一類法益所涵蓋，既然承認具體結果是這類犯罪的必備要件，就沒有理由將其所反映的具有公共安全性質的法益排除在外。故針對妨害傳染病防治罪的這類犯罪，雙重法益的觀點更為合理，也即存在由行為反映的法益侵害結果與由結果表征的法益侵害結果。

當罪名中出現(xiàn)了上述的雙重法益侵害結果，按照《刑法》總則的“危害社會的結果”的規(guī)定，應當分別確定行為人對它們的主觀心態(tài)，如此方能對罪過形式進行更為全面且精準的評價。美國《模范刑法典》確立的每個客觀構成要素可以對應不同主觀構成要素的要素分析模式［15］、《德國刑法典》在“公共危險之犯罪”一章與其他章節(jié)中進行的“對行為的故意和對結果的過失”的雙重罪過立法［16］就進一步地明晰了對罪過的認定，勞東燕教授提倡設立的“故意·過失”獨立犯罪類型也是為了彌補整罪分析模式在某些罪名解釋中的局限性。上述立法與研究為完善相關規(guī)定提供了啟發(fā)，但站在解釋論的立場，我國《刑法》總則不僅做出了故意犯罪和過失犯罪的分類，還在共同犯罪和累犯的規(guī)定中預設了一個罪名只對應一種罪過形式，這使得在現(xiàn)有立法框架下，必須在行為人對行為所反映的法益侵害結果與結果所表征的法益侵害結果的主觀心態(tài)中做出取舍。

(三)以行為作為罪過形式判斷基準可以兼顧各種犯罪類型

在行為人對行為所反映的法益侵害結果與結果所表征的法益侵害結果具有不同主觀心態(tài)的情形下，以行為所反映的法益侵害結果作為判斷罪過形式的“危害社會的結果”更具合理性。因為在二者關系中，后者是前者的一種伴隨后果，規(guī)制后者或許是為了達到預防前者的目的，但前者才是法定犯所欲直接評價的法益侵害結果。妨害傳染病防治罪、濫用職權罪及丟失槍支不報罪等罪名表述本身就體現(xiàn)了這樣的評價意圖，后者起到的僅是限制處罰范圍的作用。只要行為人有意地違反了前置性規(guī)范，就具備了對行為人進行非難的基礎，只是我國立法定性又定量的特點以及刑罰與行政處罰的二元化處罰模式?jīng)Q定了，違法只有達到一定的程度才值得科處刑罰［17］，故應當將行為違規(guī)所導致的制度或秩序受到破壞這一法益侵害結果作為總則中的“危害社會的結果”進行理解。在行為人對行為與結果所反映的法益侵害結果的主觀心態(tài)并不存在差異的法定犯及傳統(tǒng)的自然犯中，以行為作為判斷基準與以結果作為判斷基準其實并沒有區(qū)別，只要將具體結果加以抽象提煉就會與行為自身的社會危害性相重合，故即使以行為所反映的法益侵害結果作為“危害社會的結果”加以理解并不會得出與構成要件結果說不同的分析結論。行為基準說是否會導致過失犯的解釋困境?在一般過失犯中，行為人確實有意地實施了一定的行為，但這些行為并不表征刑法意義上的法益侵害結果，例如交通肇事罪保護的法益是交通運輸安全，而交通肇事的行為人有意實施的交通違規(guī)行為本身并不具有嚴重的社會危害性，其僅表征交通秩序，而不直接表征此罪保護的交通運輸安全。如果非要確定表征法益侵害結果的行為，應當是具有侵害交通運輸安全現(xiàn)實可能性的行為，而非單純的違規(guī)行為，故將行為所反映的法益侵害結果作為罪過形式判斷基準，仍然會得出過失犯的結論。

三、妨害傳染病防治罪罪過的分析與適用

(一)行為人對結果至少要有預見可能性

行為基準說認為，行為人的主觀不法性取決于，或說主要取決于行為人對行為本身所反映的法益侵害結果的主觀心態(tài)，當行為人對結果的心態(tài)與之有所不同時，該結果幾乎無一例外地充當著劃分違法與犯罪界限的角色。行為人對結果的主觀心態(tài)為何并不影響罪過形式的判斷，也不應當影響相關罪名的定罪量刑，這是邏輯上的必然推論。

《刑法》第330 條明確列舉了四種行為，前三種行為為負有防疫責任的主體違反《傳染病防治法》規(guī)定的特定義務，第四種行為為一般主體拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施。從條文“拒絕”“縱容”等用語來看，需要行為人有意實施破壞傳染病防治管理制度的行為，在行為基準說的立場下，可以得出故意犯罪的結論。而針對“甲類傳染病傳播或傳播嚴重危險”，行為人無論具有何種主觀心態(tài)都可構成此罪，如前所述這也更能反映現(xiàn)實的需求。剩下的問題就是行為人對具體結果是否需要具備一定的主觀心態(tài)，換言之，是否需要具有罪過的最低限度要求——預見可能性。理論上存在至少要有預見可能性［18］與不需要具備預見可能性［11］的不同觀點。

行為人對于具體結果至少需要有預見可能性的觀點更為妥當，無罪過的觀點有違責任主義原則。即使論者指出通過將實質違法性賦予到行為要件的范圍內可以避免得出明顯不當?shù)陌讣幚斫Y論［11］，但筆者認為妨害傳染病防治行為的實質違法性中也應包含是否引起甲類傳染病傳播或其風險等本該屬于結果要件涵攝的內容，如果認為其屬于行為判斷的一部分，會使行為“過載”從而模糊行為與結果各自的獨立地位。既然“甲類傳染病傳播或傳播嚴重危險”起到了劃分刑事處罰與行政處罰界限的作用，那么如果行為人沒有任何的主觀心態(tài)與之對應，就很難解釋為何要將這樣的危害結果歸責于行為人，且現(xiàn)實中幾乎并不存在行為人對“甲類傳染病傳播或傳播嚴重危險”不具有預見可能性的情形。

(二)運用競合理論實現(xiàn)罪刑均衡

妨害傳染病防治罪以傳染病防治管理制度作為核心法益，以“甲類傳染病傳播或傳播嚴重危險”這一結果所表征的他人生命健康安全作為次要或衍生法益。雖然引起甲類傳染病傳播或危險并不要求達到危害不特定多數(shù)人生命健康安全的程度，但邏輯上前者也包含后者，這里就會出現(xiàn)此罪法定刑較低卻將希望或放任不特定多數(shù)人生命健康安全受到危害的情形納入規(guī)制范圍的質疑。這是此罪不法評價重點在于行為而非結果所導致的后果，正如學者所說，具體罪名的法定刑是根據(jù)犯罪常態(tài)進行配置的，如果根據(jù)特例進行立法，會導致法定刑幅度過大、法定刑過重，也有違罪刑法定所要求的明確性原則［17］。在妨害傳染病防治罪中，絕大多數(shù)的行為人是不會對達到危害公共安全程度的“甲類傳染病傳播或傳播嚴重危險”持希望或放任態(tài)度的，這也并不是此罪，而是公共安全犯罪的評價重點，故一般并不會出現(xiàn)罪刑不相適應的問題。

如果出現(xiàn)了上述特例，可以借助競合理論來實現(xiàn)罪刑相適應。有學者認為妨害傳染病防治罪與公共安全類犯罪構成法條競合且妨害傳染病防治罪為特別法條［19］，如果根據(jù)特別法條優(yōu)先適用的規(guī)則會導致罪刑失衡的后果，其實不然。一般認為，兩個法條具有構成要件上的包含關系時才可能成立特別關系之法條競合［20］370，在此前提下才會考慮它們保護的法益是否具有同一性。很明顯妨害傳染病防治罪與公共安全類犯罪在構成要件上并不具有包含關系，行為人危害公共安全的行為類型遠遠廣于妨害傳染病防治這一方式，同時由于危害公共安全犯罪的行為需要與放火、決水、爆炸行為在危害程度上具有相當性，行為人違反傳染病防治規(guī)定的行為也可能并未達到危害公共安全的程度。應當認為兩罪之間構成想象競合，當行為人有意違反傳染病防治規(guī)定的同時，對自己的行為可能造成危害公共安全的后果具有“明知”卻仍然追求或放任這樣的后果發(fā)生，且其行為與放火、決水、爆炸行為在危害程度上具有相當性時，由于任何一個罪名都不能充分評價該行為所表現(xiàn)之全部犯罪內涵，故構成妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪的想象競合，從一重處罰，如此可以實現(xiàn)罪刑相適應。退一步講，即使認為兩者之間構成法條競合，關于適用規(guī)則也存在不同的觀點，如果根據(jù)一般法條補充適用論或大競合論的主張，還是存在適用以危險方法危害公共安全罪的空間。無論采取何種解釋進路，都可以在司法適用中實現(xiàn)罪刑相適應。

四、結語

以行為作為罪過形式的判斷基準，可以使妨害傳染病防治罪等類似的法定犯更好地適應現(xiàn)實的需要，且并不會對其他傳統(tǒng)罪名的解釋與適用帶來沖擊，是罪過理論面向未來的合理選擇。應當運用危險犯理論、競合理論等在個罪適用中實現(xiàn)刑法謙抑、罪刑均衡等多種價值，才能避免罪過理論自身發(fā)展受到阻礙，從而使其不斷精進以更好地貫徹法治原則、指引司法完善。此外，以此罪罪過討論為契機，是否有必要針對不同客觀構成要素分別規(guī)定罪過以摒棄整罪思維，是否應當承認故意與過失的區(qū)分在某些情形下不影響法定刑，以及如何看待法定犯復雜的不法結構等深刻的論問題，都值得進一步地深入研究。