司偉攀

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院,北京 100875)

在刑事訴訟法中設(shè)立“缺席審判程序”的呼聲由來已久，隨著2012年和2018年刑事訴訟法的兩度修改，這種呼聲也經(jīng)歷了從“無”到“物”、由“物”及“人”的過程轉(zhuǎn)變，現(xiàn)已成為刑訴法中的重要內(nèi)容。而缺席審判制度與刑事違法所得沒收程序之間呈現(xiàn)出一種什么類型的關(guān)系，其如何具體適用以及在適用過程中怎樣保護被追訴人的權(quán)利，都是必須思考的問題。

一、缺席審判制度與刑事違法所得沒收程序的關(guān)系

“刑事違法所得沒收程序”與“缺席審判制度”之間既具有聯(lián)系，又存在區(qū)別。二者在針對外逃貪賄犯罪分子的追究上應(yīng)認為具有一脈相承的關(guān)系，但各自具體的制度面向又有所不同，同時又相互結(jié)合形成了追贓追逃的制度閉環(huán)。

(一)二者的時代脈絡(luò)聯(lián)系

從整體上考察，“缺席審判程序”納入我國刑事訴訟法之中大致經(jīng)歷了三個階段。第一個階段為2012年刑訴法修正之前的時期。如1996年刑訴法中并不包含與缺席審判相關(guān)的內(nèi)容，且被告人的一項法定義務(wù)就是“庭審在場”。2012年刑訴法的修訂是第二個階段，此時情況發(fā)生了一定程度的改變，即對符合條件的貪污賄賂犯罪人員可以由檢察院向法院提出“沒收違法所得”的申請(1)2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》第五編第三章第280條規(guī)定：“對貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案……人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請?！?。第三個階段即為2018年刑訴法修正案中增設(shè)了對貪賄犯罪“嫌疑人、被告人”進行缺席審判的特別程序(2)2018年《中華人民共和國刑事訴訟法》第五編第三章第291條規(guī)定：“對于貪污賄賂犯罪案件……犯罪嫌疑人、被告人在境外，監(jiān)察機關(guān)公安機關(guān)移送起訴，人民檢察院認為犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，可以向人民法院提起公訴。人民法院進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實，符合缺席審判程序適用條件的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判。”。至此，缺席審判制度在我國刑事訴訟法中得到了確立。

分階段來看，對符合法定條件的貪賄犯罪嫌疑人采用沒收違法所得程序是我國反腐斗爭的現(xiàn)實需要，這在“沒收外逃貪官違法所得第一案(李華波案)”中得到了重要體現(xiàn)。在2012年刑訴法修正之前的階段，應(yīng)說刑事法對沒收經(jīng)過一段時間尚未歸案的外逃貪賄犯罪分子的違法所得是無能為力的，這就使得正義遲遲得不到伸張。2012年刑訴法修正之后，這種窘境得到了一定程度的改善，為我國追贓追逃工作提供了可靠的制度支持。以“李華波案”為例，本案中被告人李華波為躲避刑事制裁潛逃至新加坡，雖然根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第54條之規(guī)定(3)第54條第1款第3項規(guī)定“考慮采取必要的措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關(guān)情形下，能夠不經(jīng)過刑事定罪而沒收這類財產(chǎn)?！盙20反腐敗追逃追贓研究中心.中華人民共和國反腐敗追贓追逃條約法規(guī)匯編[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2017.675-676.成員國可以對此類貪賄犯罪人員不經(jīng)刑事定罪而沒收其違法所得，但我國在請求新加坡予以協(xié)助時，新加坡提出中方需提供法院對財產(chǎn)予以沒收或追繳的法律文書才能返還被貪官轉(zhuǎn)移至其國內(nèi)的財產(chǎn)(4)戴佳.李華波案的多個首次[J].檢察風(fēng)云,2015,(12):21.。而面臨的現(xiàn)實困境卻是因我國缺席審判制度的缺失，致使新加坡的要求對我國而言頗為掣肘，我國在當(dāng)時尚提供不了相關(guān)生效的法律文書。到2012年刑訴法大修，李華波案終于迎來了重大轉(zhuǎn)機。依據(jù)2012年刑訴法沒收違法所得的相關(guān)規(guī)定，李華波案最終得到圓滿解決。在2018刑訴法修正這一階段，我國終于在刑事缺席審判制度的構(gòu)建上邁出了關(guān)鍵一步——對“人”的缺席審判程序正式納入刑事法視野之中?！胺赡私y(tǒng)治階級意志的反映，其決定于特定的社會歷史背景，建立于社會生活的需求之上?！?5)陳衛(wèi)東.論中國特色刑事缺席審判制度[J].中國刑事法雜志,2018,(3):18.現(xiàn)實的境外追逃追贓工作正面臨這種迫切的現(xiàn)實需求，而刑事缺席審判制度的確立正為嚴峻的反腐工作注入了一劑“強力針”，能夠滿足將腐敗分子繩之以法的要求，保障刑事訴訟目的的實現(xiàn)?？梢哉f，刑事缺席審判制度的確立敲響了外逃貪官的“喪鐘”，使其無處可逃。

(二)兩個制度面向的不同

刑事沒收違法所得程序與缺席審判程序二者之間在適用上雖具有一定的相似性，針對的對象都包括貪賄犯罪，但也存在著明顯的不同。

首先，違法所得沒收程序只是在一定程度上體現(xiàn)了缺席審判的精神，尚不是真正意義上的缺席審判制度，其對象是“物”，即違法所得。但對貪賄犯罪嫌疑人的缺席審判程序則是針對嫌疑人本身，即“人”，這才是真正意義的刑事缺席審判制度。這種“物”“人”分離的處理方式對追贓追逃而言意義重大，從各自的角度實現(xiàn)對貪賄犯罪的規(guī)制。

其次，刑事違法所得沒收程序并不涉及對犯罪人的定罪量刑，其只是為了解決追贓問題，注重對涉案財物的處置。該程序設(shè)置的初衷“就是偏向于訴訟效率而非公正，實際上是進行了有罪推定，從這個角度來說，它一定程度上減損了訴訟程序的正當(dāng)性?！倍毕瘜徟兄贫葎t在一定程度上對這種不足進行了糾偏，其更側(cè)重于定罪量刑問題，致力于將外逃腐敗分子繩之于法。從刑事訴訟法編排體例上看，缺席審判程序雖然規(guī)定在第五編“特別程序”之中，但其本質(zhì)上仍是真正的審判活動，解決行為人的定罪量刑問題自然是應(yīng)有之義。

再次，在涉及外逃官員非正常死亡時程序的適用有所不同。所謂非正常死亡是指外逃人員因畏罪、抑郁等原因自殺或其他原因?qū)е滤劳龅那闆r。那么，在這種情況下該如何適用缺席審判制度呢？根據(jù)刑訴法第16、297條的立法旨意，被告人死亡的案件人民法院應(yīng)裁定終止審理。所以在缺席審判程序背景之下，對已經(jīng)死亡的外逃人員不能適用該制度。但《刑事訴訟法》第297條同時也規(guī)定被告人死亡“但有證據(jù)證明被告人無罪，人民法院經(jīng)缺席審理確認無罪的，應(yīng)當(dāng)依法作出判決?！倍?dāng)有證據(jù)能夠查明外逃官員涉及貪腐犯罪但已經(jīng)死亡的，雖不符合適用缺席審判制度的條件，卻不影響繼續(xù)以刑訴法第298條沒收其違法所得。這既與我國刑訴制度所強調(diào)的“沒有口供也可以定罪”的訴訟原理相吻合，同時也是沒收所涉貪腐犯罪違法所得的需要(6)金澤剛.官員非正常死亡后，能否缺席審判？[EB/OL].(2018-11-13)[2019-10-14].https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2629322.。概言之，當(dāng)外逃官員已經(jīng)非正常死亡但被證明無罪的，人民法院應(yīng)依法作出無罪的判決；當(dāng)有充分確鑿的證據(jù)證明其涉嫌腐敗犯罪卻又非正常死亡的，就不再追究其刑事責(zé)任，但仍可適用刑事違法所得沒收程序。

(三)彼此結(jié)合形成追贓追逃制度閉環(huán)

就缺席審判制度與刑事違法所得沒收程序相互關(guān)系而言，“基于刑事缺席審判制度的本質(zhì)與內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分離對物與對人的處理，既要建立刑事沒收程序，也要構(gòu)建真正意義的刑事缺席審判制度?！?7)樊崇義.腐敗犯罪缺席審判程序的立法觀察[J].人民法治,2018,(13):44.這也就形成了現(xiàn)行刑訴法反腐敗斗爭由“物”及“人”、“物”“人”并舉的轉(zhuǎn)變，二者開始在境外追贓追逃過程中形成并軌協(xié)同格局。這種格局的作用主要體現(xiàn)在二者的相輔相成上，猶如鳥之雙翼、車之兩輪。2012年刑訴法修正時設(shè)置的刑事違法所得沒收程序使得即便嫌疑人被通緝一年后仍未到案，其通過犯罪行為得到的經(jīng)濟好處仍可以予以沒收。這樣，不僅犯罪人暗懷“一人外逃，全家幸福”的鬼胎不會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，贓款贓物違法所得被依法沒收有了刑事法律依據(jù)，而且也為國際刑事司法協(xié)助開辟了新的出路。2018刑訴法修正案中缺席審判制度的設(shè)置則對腐敗分子的犯罪身份在法律上作出了界定。按照之前的刑訴法的規(guī)定，即便外逃人員的案件事實能夠查清，證據(jù)確實、充分，因為嫌疑人本人不在境內(nèi)，導(dǎo)致無法對其啟動審判程序，更毋論對其進行定罪量刑。而未經(jīng)法院判決任何人都不得被確定有罪，故外逃人員在法律上仍屬于“無罪之人”。此次刑訴法中增設(shè)缺席審判制度就有效地破解了這一難題，不僅能夠使外逃人員在法律上具有犯罪人身份，而且還有利于國際刑事司法合作的開展?！敖⑽覈娜毕瘜徟兄贫?，從某種程度講，的確會更有效地對外逃貪官進行打擊有所幫助；因為在對潛逃貪官的逃往國進行引渡申請或談判時，一些國家往往會根據(jù)其是否已被該逃出國依法定罪而不是因為所謂的‘政治原因’受迫害而作決定；而一旦具備了罪犯身份，根據(jù)公約，一般情況下簽約國就有義務(wù)支持引渡申請?！?8)中國網(wǎng).國際反腐公約將生效，缺席審判如何終結(jié)外逃貪官[EB/OL].(2003-10-13)[2019-10-14].http://www.china.com.cn/chinese/law/420333.htm.

但需要注意的是，二者在程序上可能出現(xiàn)的競合問題。《刑事訴訟法》第292條規(guī)定：“傳票和起訴書副本送達后，被告人未按要求到案的，人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理，依法作出判決，并對違法所得及其他涉案財產(chǎn)作出處理?！薄白鞒鎏幚怼币辉~在內(nèi)涵理解上顯然沒有將追繳、沒收措施排除在外，這就與第298條的“違法所得沒收程序”出現(xiàn)了競合。那么二者在“違法所得”處理的適用基礎(chǔ)有什么區(qū)別呢？有論者分析缺席審判制度所附帶的違法所得處置制度完全能夠可以涵蓋先前規(guī)定違法所得沒收程序，同時缺席審判制度在邏輯上是先確定被告人有無犯罪，之后再對涉案財物進行處理，比先前單獨的違法所得沒收程序更具有優(yōu)越性，進而提出有無必要保留的單獨沒收程序的疑問(9)萬毅.刑事缺席審判制度立法技術(shù)三題[J].中國刑事法雜志,2018,(3):33-34.。本文認為，盡管二者在形式上看似乎存在適用競合的現(xiàn)象，但并不妨礙各自的適用，主要以下有兩個理由。其一，二者適用的前提并不一致。缺席審判制度啟動的重要前提之一是“犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分”；而第298條違法所得沒收程序中并無此要求，也即盡管對被告人進行定罪量刑的證據(jù)尚未查清，但在涉案財產(chǎn)已經(jīng)基本查清的情況下，對符合第298條違法所得沒收程序的嫌疑人、被告人就可適用本條規(guī)定。其二，嫌疑人、被告人死亡的的情形下，二者的適用可彰顯出不同的法律價值。缺席審判過程中嫌疑人、被告人死亡的，按照缺席審判制度的規(guī)定，如果有證據(jù)能夠證明被告人無罪，則應(yīng)通過缺席審判對其作出無罪判決。但如果根據(jù)已查明的犯罪事實本應(yīng)對嫌疑人、被告人進行定罪量刑時，因嫌疑人、被告人的死亡致使責(zé)任主體消滅，進而缺席審判程序不可繼續(xù)進行，從而也就導(dǎo)致缺席審判制度中的“違法所得”處置措施無法實現(xiàn)。此時，第298條規(guī)定的違法所得沒收程序就可以因其獨特的法律價值而具有存在的必要性。依據(jù)此條的立法旨意，即便嫌疑人、被告人已經(jīng)死亡，犯罪違法所得及其他涉案財物仍應(yīng)予以追繳、沒收。這就與缺席審判制度真正形成了追贓追逃的制度閉環(huán)。

二、追贓追逃中缺席審判制度適用問題

按照刑訴法的相關(guān)規(guī)定，缺席審判制度在適用上應(yīng)符合一定的條件。就貪賄犯罪而言，犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)潛到境外；犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分是適用缺席審判程序的基本條件。但在這些條件之外，仍有一些問題需要注意：如何理解刑訴法第292條文書送達規(guī)定？本制度的適用是否僅限于輕罪？貪賄犯罪死刑罪名可否適用？這些問題的解決與缺席審判制度的準(zhǔn)確貫徹密不可分。

(一)對被告人送達文書的時間階段規(guī)定是否合理

“在針對外逃人員采用缺席審判程序問題上，應(yīng)當(dāng)堅持刑事訴訟的最低保障標(biāo)準(zhǔn)，將外逃人員知曉針對其本人的刑事訴訟情況確定為基本條件?！?10)黃風(fēng).對外逃人員缺席審判需注意的法律問題[J].法治研究,2018,(4):60.此種“知曉”的刑事法意義既在于有利于國際刑事司法協(xié)助的運作，如意大利對外國刑事判決承認的前提條件之一就是“被告人對刑事訴訟的情況有切實的認知”(11)吳沈括.意大利刑事缺席審判制度可資借鑒[EB/OL].(2015-10-29)[2019-10-12].http://newspaper.jcrb.com/html/2015-10/29/content_198607.htm.，同時也有利于對被告人合法權(quán)益的保障。

依據(jù)刑訴法第292條境外文書送達的立法旨意(12)《刑事訴訟法》第292條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)通過有關(guān)國際條約規(guī)定的或者外交途徑提出的司法協(xié)助方式，或者被告人所在地法律允許的其他方式，將傳票和人民檢察院的起訴副本送達被告人。傳票和起訴副本送達后，被告人未按要求到案的，人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理，依法作出判決，并對違法所得及其他涉案財產(chǎn)作出處理?！?，是由人民法院通過一定的途徑或方式將相關(guān)法律文書送達至位于境外的被告人手中，當(dāng)文書送達后，人民法院視被告人出庭之情況來決定是否以缺席審判的方式開庭審判。申言之，如果被告人收到送達的法律文書后，能夠主動到案的，自然也就不需要以缺席審判的方式開庭審理。反之，文書送達后被告人不到案的，人民法院才可以繼續(xù)適用缺席審判程序。

但這種啟動缺席審判的時間段卻具有相對滯后的缺陷。如上所述，外逃人員“知曉”對其本人提起的刑事訴訟情況是啟動缺席審判的前提條件，若按照刑訴法第291、292條的規(guī)定，向境外送達文書的工作是檢察院向法院提起公訴之后由法院來完成的。但由于這項送達行為本身所具有的復(fù)雜性與困難性，人民法院可能在有限的期間內(nèi)難以完成這項工作，進而會產(chǎn)生不足：法院已啟動缺席審判程序案件的積壓或無法繼續(xù)進行下去。針對這個問題的解決，有學(xué)者提出可以將向境外送達法律文書的時間適當(dāng)前移并依實際知曉為標(biāo)準(zhǔn)對何為“收到”作出解釋。詳言之，促成外逃人員對訴訟情況的知曉應(yīng)在案件的調(diào)查及審查起訴階段就開始進行，把向外逃人員送達文書、使其實際知曉訴訟情況并為此搜集和確定證據(jù)明確為監(jiān)察與檢察機關(guān)的職責(zé)(13)黃風(fēng).對外逃人員缺席審判需注意的法律問題[J].法治研究,2018,(4):60.。以此就可以將外逃至境外但已經(jīng)死亡的或不知所蹤的犯罪嫌疑人、被告人排除在適用缺席審判的程序之外。同時也符合我國刑訴法第16、297條規(guī)定之“被告人死亡的”應(yīng)當(dāng)終止審理的規(guī)定。如此一來，既減輕了訴累又節(jié)省了本來就有限的司法資源，“也是構(gòu)建現(xiàn)代缺席審判制度與早期審判制度的分水嶺?！?14)黃風(fēng).對外逃人員缺席審判需注意的法律問題[J].法治研究,2018,(4):61.

(二)缺席審判制度是否僅適用于輕罪

從世界范圍內(nèi)考察，缺席審判制度在刑事案件中的適用范圍并不一致，大概可以分為以下兩類：僅對輕微刑事案件適用；所有刑事案件皆可適用(15)樊崇義.腐敗犯罪缺席審判程序的立法觀察[J].人民法治,2018,(13):44-45.。如法國《刑事訴訟法典》中涉及的缺席審判制度就被規(guī)定在了第二卷第二編“輕罪的審判”之中(16)孫謙.刑事審判制度——外國刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定(下)[M].北京:中國檢察出版社,2017.896.。

以我國刑法對貪污罪的處罰為例，根據(jù)貪污數(shù)額與情節(jié)輕重的不同，可處以被告人三年以下有期徒刑或拘役這樣的輕刑；也可處以三年以上有期徒刑、無期徒刑，甚至死刑這樣的重刑罰。那么結(jié)合缺席審判制度考察，該制度是僅能適用于被判處三年以下有期徒刑或拘役這樣的輕罪之中嗎？本文認為從缺席審判制度增設(shè)的初衷、我國反腐敗的現(xiàn)實要求以及外逃貪腐人員的具體犯罪情況這些角度衡量，重罪也應(yīng)在缺席審判制度的適用范圍之內(nèi)。

首先，增設(shè)缺席審判制度的初衷就是為了加大對外逃貪腐犯罪人員的懲治力度，破解之前只能采用勸返、遣返、引渡、異地追訴等方式使外逃人員回國歸案，否則就不能定罪量刑的困境。因此，在缺席審判制度之下，無論外逃人員身在何處，都能以法律的名義對其進行制裁。如果本制度僅適用于輕罪，那么其制裁力度將會被弱化很多。

其次，我國對腐敗的懲治態(tài)度是持之以恒、毫不動搖的。不僅老虎要打，蒼蠅亂飛也要拍。習(xí)近平總書記在重大外交活動中90多次就反腐敗和追逃追贓發(fā)表重要論述(17)瞿芃.以“零容忍”態(tài)度共同打擊腐[EB/OL].(2018-09-06)[2019-10-11].http://www.jcrb.com/anticorruption/ffpd/201809/t20180906_1904706.html.。習(xí)近平總書記在黨的十九大報告中提出：“堅持反腐敗無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅定不移‘打虎’‘拍蠅’‘獵狐’”(18)習(xí)近平.決勝全面建成小康社會，奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告[EB/OL].(2017-10-27)[2019-10-11].http://www.xinhuanet.com/2017-10/27/c_1121867529.htm.。這就為我國的反腐敗、追贓追逃工作指明了方向，既表明對重罪貪腐行為嚴厲打擊，同時對構(gòu)成輕罪的腐敗行為亦嚴懲不貸。同時，反腐敗作為一項國際議題，嚴厲打擊腐敗犯罪是國際共識。2016年9月，G20杭州峰會批準(zhǔn)通過《二十國集團反腐敗追逃追贓高級原則》，確定了以“零容忍、零漏洞、零障礙”為主要內(nèi)容的反腐敗追逃追贓十條原則(19)瞿芃.以“零容忍”態(tài)度共同打擊腐[EB/OL].(2018-09-06)[2019-10-11].http://www.jcrb.com/anticorruption/ffpd/201809/t20180906_1904706.html.。2018年9月3—4日，中非合作論壇北京峰會成功舉辦并達成了兩份重要成果文件(20)即《關(guān)于構(gòu)建更加緊密的中非命運共同體的共同宣言》和《中非合作論壇—北京行動計劃(2019—2021年)》。，都共同彰顯了中非以“零容忍”的態(tài)度打擊腐敗的決心。

再次，外逃貪腐人員的現(xiàn)狀促使缺席審判制度的適用不能僅停留在適用輕罪的層面。數(shù)據(jù)顯示，從2014年至2019年5月，我國共從120多個國家和地區(qū)追回外逃人員5974人，追贓142.48億元，百名紅通人員到案58人(21)新京報網(wǎng).中央追逃辦成立5周年追回外逃人員5974人[EB/OL].(2019-06-27)[2019-10-11].http://www.bjnews.com.cn/news/2019/06/27/596120.html.。從中我們可以看出，外逃人員的涉案財產(chǎn)數(shù)額往往十分巨大，犯罪情節(jié)也較為嚴重。并且在尚有部分紅通人員未到案的情況下，如果缺席審判程序僅適用于輕罪，顯然既不能符合本制度設(shè)置的初衷，也不能給外逃人員足夠的威懾。

(三)死刑能否適用缺席審判制度

根據(jù)我國《刑法》第383條第1款第3項的規(guī)定，構(gòu)成貪污罪的人員具有判處死刑的可能(22)《刑法》第383條第1款第3項規(guī)定：“數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處以無期徒刑或者死刑，并沒收財產(chǎn)。”。既然缺席審判制度可適用于重罪，那么死刑作為重罪中的極刑是否也可以適用呢？本文認為從國際刑事司法合作的角度以及限制死刑適用的刑事政策精神方面考察，死刑不宜在缺席審判制度中予以適用。

首先，從國際刑事司法合作的角度分析，就狹義的刑事司法協(xié)助而言，盡管在文書送達、調(diào)查取證等領(lǐng)域“目前還極少有國際條約或者國內(nèi)立法明確地把適用死刑的可能性規(guī)定為拒絕協(xié)助的理由”(23)黃風(fēng),凌巖,王秀梅.國際刑法學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2007.284.，但這并不表明在缺席審判制度中適用死刑就具有合理性。因為外逃人員犯罪的調(diào)查取證工作并不完全在國內(nèi)進行，到境外進行調(diào)查取證經(jīng)常是不可避免的。而“在通過司法協(xié)助調(diào)取對犯罪嫌疑人或者被告人不利的證據(jù)材料的情況下，限制適用死刑問題也已經(jīng)被提出。”(24)黃風(fēng),凌巖,王秀梅.國際刑法學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2007.284.故我國貪賄犯罪刑罰中存在的死刑設(shè)置成為橫亙在監(jiān)察機關(guān)、檢察機關(guān)從境外取證的障礙。

另外，缺席審判中的死刑適用也會影響到我國對外逃人員的引渡。截止到2018年6月，我國已與50個國家締結(jié)了引渡條約(25)楊波.刑事訴訟法完善，反腐敗國際追逃追贓再出發(fā)[EB/OL].(2018-11-06)[2019-10-13].http://www.jcrb.com/anticorruption/ffyw/201811/t20181106_1922841.html.，其中與西班牙、法國、澳大利亞簽署的雙邊引渡條約中明確規(guī)定了“死刑不引渡”原則。但這也并不意味著一個外逃至其他與我國簽署雙邊引渡條約中未明確規(guī)定此原則的國家的貪官在經(jīng)我國法院缺席審判判處死刑后能夠被順利引渡歸案。廢除死刑是世界趨勢，與我國簽署雙邊引渡條約的國家中有一些實際上已經(jīng)在法律上廢除了死刑。這就導(dǎo)致雖然條約中沒有明確規(guī)定死刑不引渡原則，也會因違背被請求國法律的基本原則而被拒絕引渡。如“中意引渡條約”第3條“應(yīng)當(dāng)拒絕引渡的理由”中就規(guī)定“……(七)如果準(zhǔn)予引渡可能會損害被請求方的主權(quán)、安全、公共秩序或其他重大利益，或者導(dǎo)致與其本國法律基本原則相抵觸的后果，包括被請求方法律禁止的刑罰種類的執(zhí)行。”又如“中葡引渡條約”第3條“應(yīng)當(dāng)拒絕引渡的理由”中就規(guī)定“……(八)執(zhí)行請求將損害被請求方的主權(quán)、安全、公共秩序或者其他重大公共利益，或者違背其法律的基本原則?！?26)G20反腐敗追逃追贓研究中心.中華人民共和國反腐敗追贓追逃條約法規(guī)匯編[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2017.588.564.因為意大利、葡萄牙都已經(jīng)廢除了死刑，故向我國引渡因貪賄犯罪被判處死刑的犯罪人必然違背該國基本法律原則，最終導(dǎo)致引渡程序無法繼續(xù)實施。故從這個角度講，死刑亦不宜適用在我國刑事缺席審判制度中。

其次，從我國死刑適用的刑事政策方面考察，我國在死刑適用上堅持的是“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”刑事政策。隨著我國《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》兩次大規(guī)模、成批量地削減死刑罪名，目前我國刑法中尚存在46種死刑罪名，貪污犯罪正是其中之一。但是，在我國當(dāng)前死刑適用的刑事政策之下，“對于不涉及重大國家安全、公共安全和沒有直接造成他人生命被剝奪的情形，原則上不能適用死刑?！?27)趙秉志,袁彬.我國死刑司法改革的回顧與前瞻[J].社會科學(xué),2017,(2):99.現(xiàn)實的統(tǒng)計數(shù)據(jù)也表明，自2000年以來因貪腐犯罪被公訴的高官中，并沒有一人是因貪污罪被判處死刑(包括死緩)(28)趙秉志.當(dāng)代刑法問題新思考[M].北京:中國法制出版社,2015.180.。司法實踐中，落馬官員多是以受賄罪被判處的死刑立即執(zhí)行。因為如段義和、呂德彬、趙黎平3人就是分別以爆炸罪、故意殺人罪被判處的死刑立即執(zhí)行；像成克杰、胡長清、王懷忠、鄭筱萸、許邁永、姜人杰、張中生等人則都是因受賄罪被判處的死刑。如果再進行細分的話，省部級以上的落馬高官被判處死刑立即執(zhí)行的更是屈指可數(shù)，自1991年至2015年8月，僅有4人因受賄罪被判處死刑立即執(zhí)行(29)孫超然.論貪污罪、受賄罪中的“情節(jié)”[J].政治與法律,2015,(10):46-47.另外，原山東省濟南市人大常委會主任、黨組書記段義和是因爆炸罪于2007年8月23日被判處的死刑立即執(zhí)行，故不在文中所述4人之列(筆者注)。。從以上我們可以看出，近二十年間并無人因貪污罪被判處了死刑立即執(zhí)行，而因受賄罪被判處死刑立即執(zhí)行的人數(shù)占受賄犯罪總?cè)藬?shù)的比例也極小。因此，在腐敗犯罪適用死刑極為有限的背景下，不宜在缺席審判制度中適用死刑。

三、價值衡量：缺席審判制度與被告人權(quán)利保障

刑事訴訟法素有“小憲法”之稱，原因就在于其在刑事方面涉及公民的權(quán)利與法益。刑訴法中增設(shè)缺席審判制度并不是一時的心血來潮，其過程也不是一蹴而就的。多年以前我國刑法學(xué)者就針對此問題進行過討論與研究，到2012年刑訴法修改時，這種呼聲更是變得高漲起來。但我們知道2012年刑訴法中只是設(shè)置了針對“物”的刑事違法所得沒收程序，而對“人”的缺席審判制度并沒有從理論轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。此后，2014年中央反腐協(xié)調(diào)小組會議提出了建立刑事缺席審判制度的任務(wù)，2016年全國人大常委會組織學(xué)者對此制度進行研究分析，并在當(dāng)年7月由全國人大法工委提出了關(guān)于建立此制度的研究報告(30)王京仔.缺席審判，外逃貪官的“喪鐘”[EB/OL].(2018-05-15)[2019-10-13].http://news.sina.com.cn/c/2018-05-15/doc-ihapkuvm4656723.shtml.。立法部門之所以遲遲沒有將缺席審判制度在刑訴法中“塵埃落定”，一個重要的原因就在于“人權(quán)保障”，即被告人的權(quán)利保護問題。這一問題正是我國刑事缺席審判制度設(shè)置猶豫不決、躊躇不定的癥結(jié)所在。因此，如何在實現(xiàn)將外逃人員緝拿歸案、繩之以法的追贓追逃目的，滿足人民群眾對懲治貪污腐敗樸素法感情、正義觀的同時，又能在與被告人權(quán)利保護之間找到價值的平衡點，是不得不考慮的問題。

(一)缺席審判制度中公正與效率的權(quán)衡

我國《憲法》第33條規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，第130條規(guī)定“被告人有權(quán)獲得辯護”。這就說明被告人的自我辯護權(quán)不僅是刑訴法上的一項權(quán)利，更是憲法所賦予的權(quán)利。那么，刑訴法中的缺席審判制度會對被告人的該種辯護權(quán)造成沖擊嗎？被告人作為訴訟參與人，程序參與權(quán)是其享有的一項權(quán)利，而缺席審判卻是在其沒有參與下進行的，這就可能損害其訴訟的程序參與權(quán)，進而有損程序的公正性；但被告人的遲遲不到案，致使案件無法審理，造成訴訟效率和效益降低，并可能會對被害人救濟權(quán)的及時回復(fù)產(chǎn)生不利影響，最終陷入“遲來的正義非正義”的窠臼之中(31)萬毅.刑事缺席審判制度立法技術(shù)三題[J].中國刑事法雜志,2018,(3):28.。

依據(jù)2018年刑訴法修訂之前的規(guī)定，因被告人外逃而最終未被抓捕歸案的，審判活動就不能實質(zhì)性的展開，進而無法對嫌疑人進行定罪量刑。盡管偵查機關(guān)已經(jīng)查明犯罪嫌疑人的違法事實，犯罪證據(jù)也已確實充分，但囿于被告人的未到案致使這一切追訴努力只能“束之高閣”，嫌疑人也依然在刑事法層面上保持“清白之身”。訴訟活動的本身就是為了實現(xiàn)公平正義，但在嫌疑人未到案的情況下卻使得公平正義本身的實現(xiàn)變得“虛幻”?，F(xiàn)實的司法資源是有限的，而案件的數(shù)量則是“無限”的。上文提到，我國已經(jīng)從世界上120多個國家和地區(qū)追回外逃人員5974人，從這個角度也表明我國貪賄犯罪分子外逃的數(shù)量之多。因此，面對現(xiàn)實情況，以有限的司法資源應(yīng)對數(shù)量龐大的案件本就比較吃力，而這種因貪賄犯罪人外逃到境外致使訴訟程序無法進行下去的案件，更是增加了司法機關(guān)的訴累。故缺席審判制度的設(shè)置不僅能提高司法機關(guān)的訴訟效率，而且減輕了其訴累，節(jié)省了寶貴的司法資源。另外，從對公眾教化的角度衡量，越是及時地將犯罪人繩之以法，越是有利于在公眾中展開一場普法教育，有利于滿足公眾要求對貪賄分子繩之以法的樸素正義觀，能夠維護社會的基本價值觀念。同時，也有利于維護法律的權(quán)威及司法機關(guān)的良好形象。

盡管從表面上衡量，缺席審判制度有損程序正義，易對嫌疑人、被告人產(chǎn)生不利的影響，但公正與效率并不天然相抵觸，二者之間可以找尋到一個平衡點。刑事訴訟活動中具有多種價值，在價值之間產(chǎn)生沖突時，立法者往往會在具體規(guī)則的設(shè)置過程中對涉及的各種價值進行平衡，以達到刑事訴訟利益的最大化為理性選擇的標(biāo)準(zhǔn)(32)肖沛權(quán).價值平衡下刑事缺席審判制度的適用[J].法學(xué)雜志,2018,(8):51.。公正是貫穿整個審判活動的靈魂與核心，審判必然重視司法公正。否則不僅使法律的價值蕩然無存，而且也侵犯了被告人的人權(quán)。但注重司法效率也是審判活動中的重要內(nèi)容。貝卡里亞有言：“懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益。”(33)[意]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯.北京:北京大學(xué)出版社,2014.57.因此，一個案件久拖不決必將使刑罰的威懾性大打折扣。當(dāng)公正與效率發(fā)生沖突時，立法機關(guān)會努力把握二者之間的平衡，并不會對嫌疑人、被告人應(yīng)享有的權(quán)利置之不理，2018年修正的刑訴法對缺席審判中如何保障嫌疑人、被告人的合法權(quán)利作出了重要規(guī)定。但針對這種犯罪人外逃至境外，致使案件久拖不決的情形，應(yīng)更加側(cè)重于司法效率，兼顧公平正義。應(yīng)當(dāng)說，缺席審判制度本身就是對公正與效率進行權(quán)衡的結(jié)果。

(二)對被告人權(quán)利保障規(guī)定之解讀和完善

刑訴法第292條指出：“傳票和起訴副本送達后，被告人未按要求到案的，人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理”。本條規(guī)定具有兩方面的含義：一方面是缺席審判制度并沒有對被告人應(yīng)享有的合法權(quán)利棄之不顧，恰恰是為了尊重其擁有的相關(guān)權(quán)利而向其作出了訴訟的告知。另一方面是表明被告人對其被提起刑事訴訟是知情的，其最終并沒有到案正是其自己的選擇。而人民法院在此基礎(chǔ)上進行缺席審判也正是尊重了被告人的這種選擇，符合其自身作出的價值判斷。這兩方面的含義突顯了缺席審判制度具有正當(dāng)性的基礎(chǔ)。

在缺席審判中，雖然被告人本人缺席，但司法公正和對被告人人權(quán)的保護并未缺席。為合理、有效地保障被告人應(yīng)享有的合法權(quán)益，新修訂的刑訴法在缺席審判制度中設(shè)置了一系列旨在保護被告人權(quán)利的程序。本文將這些程序總結(jié)為了以下五種制度。

第一，訴訟情況告知被告人制度。盡管案件涉及貪污受賄犯罪的被告人已經(jīng)外逃至境外，對其履行相關(guān)法律文書送達工作確為不易，但我國刑訴法第292條仍規(guī)定了保障被告人訴訟知情權(quán)的制度。即人民法院應(yīng)當(dāng)通過以下三種方式將傳票和起訴副本送達給被告人：一是有關(guān)國際條約規(guī)定的方式；二是外交途徑提出的司法協(xié)助方式；三是被告人所在地法律允許的其他方式。這種法律文書送達方式的規(guī)定，能夠保障被告人擁有在法庭上進行辯護的權(quán)利。但如果法律文書在送達被告人后，其未到案的，人民法院應(yīng)進行缺席審判。這樣既給予了被告人當(dāng)庭辯護的機會，體現(xiàn)了訴訟程序上的正義，又保障了訴訟的效率，有利于刑法機能的實現(xiàn)。

第二，委托辯護人制度。刑訴法第294條規(guī)定，在缺席審判制度中，被告人有權(quán)委托辯護人，被告人的近親屬也有權(quán)代為委托。若他們皆未進行委托，人民法院應(yīng)對被告人進行法律援助。缺席審判制度受到批判的重要理由之一就剝奪了嫌疑人、被告人為自己進行辯護的權(quán)利。而我國新修正的刑訴法正彌補了這種不足，盡管犯罪人尚未歸案，但仍盡最大努力保護其合法權(quán)益。即人民法院在被告人及其近親屬都未委托辯護人的情況下，可通過間接強制的方式通知法律援助機構(gòu)為其提供辯護。這就為保障被告人的合法權(quán)益提供了重要支撐。同時，對其可適用法律援助制度也是為滿足我國在國際上開展追贓追逃工作的現(xiàn)實需要。追贓追逃是缺席審判的主要目的，其基礎(chǔ)是要獲得被告人所在國對我國缺席刑事判決的承認，我國以較高的標(biāo)準(zhǔn)保護被告人的辯護權(quán)，是獲得這種承認的重要前提，否則在被告人及其近親屬都未委托辯護人時，以公訴和審判兩方作出的判決是得不到域外國家承認的(34)陳衛(wèi)東.論中國特色刑事缺席審判制度[J].中國刑事法雜志,2018,(3):25.。此外，法律援助制度也符合聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中被告人應(yīng)享有最低限度辯護保證的精神(35)本公約第14條第3款規(guī)定：“在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下最低限度的保證……(丁)出庭受審并親自替自己辯護或經(jīng)由他自己所選擇的法律援助進行辯護；如果他沒有法律援助，要通知他享有這種權(quán)利；在司法利益有此需要的案件中，為他指定法律援助……”參見聯(lián)合國網(wǎng)站.公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約[EB/OL].[2019-10-11].http://www.un.org/chinese/hr/issue/ccpr.htm.。第三，提出異議的制度。對于缺席審判的判決結(jié)果，有權(quán)提出上訴的為三方人員：被告人、被告人的近親屬、辯護人。申言之，依據(jù)刑訴法第294條的規(guī)定，被告人或其近親屬都有權(quán)提出上訴；而辯護人在經(jīng)被告人或近親屬的同意時，也可以提出上訴。

但需要注意的是，刑訴法并沒有對被告人近親屬的上訴權(quán)作出適當(dāng)?shù)南拗疲?即第294條的立法用語為被告人“或”其近親屬不服判決的，據(jù)此就可能存在這么一種情形：被告人對判決結(jié)果明確表示不上訴時，被告人的近親屬卻因自己對判決結(jié)果的不滿而提出上訴。根據(jù)刑訴法第227條的規(guī)定，在一般的訴訟程序中，如果被告人的近親屬不服一審的判決、裁定，在經(jīng)過被告人同意的情況下才可以提出上訴。而在缺席審判的上訴程序設(shè)置中卻沒有對被告人近親屬的上訴權(quán)加以限制，這顯然是一種立法的缺漏。因此，在被告人作為一個完全刑事責(zé)任能力的人明確作出不上訴的意思表示后，被告人的近親屬就不得因自己對判決的不服而提出上訴。因而，被告人近親屬的上訴權(quán)應(yīng)作出如下限制：當(dāng)被告人沒有作出是否上訴的表示或者無法正確表達其是否上訴的意愿時，被告人的近親屬才有權(quán)提出上訴(36)肖沛權(quán).價值平衡下刑事缺席審判制度的適用[J].法學(xué)雜志,2018,(8):59.。

第四，重新審理制度。缺席審判制度中的重新審理可分為兩種情況：一是案件審理過程中，被告人投案自首或被抓獲的，人民法院應(yīng)重新審理。二是在判決、裁定生效后，刑罰執(zhí)行以前，犯罪人對判決、裁定有異議的，人民法院應(yīng)重新審理。賦予犯罪人提出異議的權(quán)利正是為了維護其合法權(quán)利，保障其人權(quán)。但此異議權(quán)的設(shè)置還較為粗疏，需要作出適當(dāng)限制。在上述第二種情形下，似乎只要犯罪人對已經(jīng)生效的判決、裁定提出“任何異議”皆可重新審理。如果這樣理解就明顯擴大了重新審理啟動事由的范圍。在犯罪人之前已經(jīng)自主放棄了到案親自辯護的情形下，缺席審判作出判決、裁定已經(jīng)尊重了犯罪人的自主選擇。因此，應(yīng)對犯罪人提出異議而導(dǎo)致重新審理的權(quán)限加以限制，否則有可能會導(dǎo)致犯罪人對異議權(quán)的濫用，進而消耗了有限的司法資源。

第五，案件審理級別制度。根據(jù)刑訴法第291條的立法旨意，缺席審判是由中級人民法院進行審理，既包括犯罪地、被告人離境前的居住地的中級人民法院，也包括由最高院指定的中級人民法院。由中級法院對案件進行管轄，有利于國際刑事司法合作的開展，能滿足我國在域外追贓追逃的現(xiàn)實需要。