馬賽

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 湖北武漢 430073）

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的快速發(fā)展，創(chuàng)新科技不斷涌現(xiàn)，傳統(tǒng)的金融領(lǐng)域正發(fā)生翻天覆地的變化。但新事物的誕生總會伴隨著一定的風險，人類在享受科技發(fā)展所帶來的便利時，又不得不面對科技創(chuàng)新對于傳統(tǒng)領(lǐng)域的挑戰(zhàn)。區(qū)塊鏈作為時下最熱的技術(shù)創(chuàng)新，不僅沖擊著傳統(tǒng)金融領(lǐng)域，更是對人類社會的監(jiān)管制度提出了巨大挑戰(zhàn)。基于其分布式、去中心化和匿名性的特點，區(qū)塊鏈極易成為犯罪分子逃避監(jiān)管的天堂。尤其是區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用最廣泛的數(shù)字貨幣領(lǐng)域，近年來洗錢犯罪呈現(xiàn)多發(fā)態(tài)勢，而傳統(tǒng)的監(jiān)管制度在這種新型洗錢模式面前顯得力不從心。因此有必要重新審視我國現(xiàn)有的法律制度，構(gòu)建起區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用背景下新的監(jiān)管模式。

目前國內(nèi)對于區(qū)塊鏈的研究主要集中在金融領(lǐng)域和計算機科學(xué)領(lǐng)域，基于法律層面對區(qū)塊鏈進行研究的文獻還比較少，大多是著眼于宏觀層面，探討應(yīng)否對區(qū)塊鏈進行規(guī)制以及如何進行規(guī)制。其中對于數(shù)字貨幣洗錢犯罪的研究主要基于兩個層面進行：一是從經(jīng)濟學(xué)的角度出發(fā)，分析我國傳統(tǒng)反洗錢措施，如客戶身份識別、大額可疑交易報告等在運行中的不足；二是從比較法的角度出發(fā)，通過介紹國外在數(shù)字貨幣反洗錢監(jiān)管方面的先進經(jīng)驗做法，來對我國監(jiān)管措施提出有益建議。以上兩種研究路徑，對于我國預(yù)防和治理數(shù)字貨幣洗錢犯罪大有裨益，但是都未涉及到該問題的根本：立法。對該類犯罪的治理不僅要在一些技術(shù)和制度層面進行優(yōu)化，最根本的是要從立法上解決問題，從而為這些制度提供法律支持，否則再先進的制度也無法有效運行。本文擬從立法層面進行分析，當前我國法律在反數(shù)字貨幣洗錢犯罪方面存在的不足，同時也會涉及到司法上對于治理這類犯罪的困境，最后有針對性地提出應(yīng)對之策。

一、區(qū)塊鏈背景下數(shù)字貨幣的興起及其引發(fā)的洗錢風險

（一）數(shù)字貨幣的興起

2008 年，一位化名Satoshi Nakamoto 的作者發(fā)表了一篇名為“比特幣：一種點對點式的電子現(xiàn)金系統(tǒng)”的文章，文中的“比特幣”是第一種使用區(qū)塊鏈技術(shù)的數(shù)字貨幣[1]。比特幣的誕生是試圖用技術(shù)手段解決傳統(tǒng)中心化金融模式的弊端，其依托于區(qū)塊鏈技術(shù)，一種不需要依靠中心信用的點對點式的公共分布式賬本。這意味著沒有中央服務(wù)器充當銀行中介，交易直接發(fā)生在客戶之間，并記錄到分布式賬本（區(qū)塊鏈）的中央數(shù)據(jù)庫中[2]。而區(qū)塊鏈技術(shù)中的數(shù)字簽名，可以對數(shù)字貨幣進行加密從而解決數(shù)字貨幣交易雙方的身份問題，無需第三方機構(gòu)進行監(jiān)管，實現(xiàn)去中心化、去中介的過程，極大地提升了交易效率，降低了交易成本，標志著中心化的國家信用向去中心化的算法信用的根本變革[3]。

正是看到了區(qū)塊鏈去中心化的優(yōu)勢，自比特幣誕生以來就受到了無數(shù)狂熱者的追捧，隨后又先后誕生了以太幣、萊特幣、瑞波幣等同樣以區(qū)塊鏈為底層技術(shù)的數(shù)字貨幣。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前互聯(lián)網(wǎng)中數(shù)字貨幣的數(shù)量已經(jīng)超過240 種，而且這個數(shù)字還在不斷增加[4]。

“任何事物都有其兩面性”，數(shù)字貨幣為交易用戶帶來便利的同時也引起了大量的違法犯罪，就近年來利用數(shù)字貨幣實施犯罪的情況來看，洗錢犯罪尤為值得關(guān)注。

（二）數(shù)字貨幣的洗錢風險

對于數(shù)字貨幣，各國采取了不同的態(tài)度。美國、加拿大、立陶宛等國雖然不承認數(shù)字貨幣具有法定貨幣的地位，但允許兩者之間進行兌換，并且將數(shù)字貨幣納入到了反洗錢與反恐融資的法律監(jiān)管體系之內(nèi)。而泰國、印度等國則采取“一刀切”的政策，全面禁止數(shù)字貨幣的兌換、買賣。就我國而言，中國人民銀行等五部委在2013年聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于防范比特幣風險的通知》，該《通知》明確了數(shù)字貨幣的屬性，“不是真正意義上的貨幣”“應(yīng)當是一種特定的虛擬商品”，從而否定了數(shù)字貨幣的貨幣地位。另外，《通知》還要求現(xiàn)階段各金融機構(gòu)和支付機構(gòu)不得開展與比特幣相關(guān)的業(yè)務(wù)。這些規(guī)定看似阻斷了數(shù)字貨幣與現(xiàn)實世界的經(jīng)濟聯(lián)系，但事實上通過網(wǎng)絡(luò)上的各種交易平臺，持幣者還是能夠輕易地將數(shù)字貨幣兌換成各個國家的法定貨幣。所以“一刀切”的政策對于禁止數(shù)字貨幣的交易收效甚微，利用數(shù)字貨幣進行洗錢的風險依然存在。

根據(jù)FATF（金融行動特別工作組）的界定，“所謂虛擬貨幣（或稱數(shù)字貨幣），是指一種價值的數(shù)字表達，它不是由中央銀行或政府機構(gòu)發(fā)行的，也不具有貨幣的法律地位，但被接受為交換手段，并可通過電子方式進行轉(zhuǎn)讓、儲存或交易?！辈⑶腋鶕?jù)不同的分類標準分為可與法定貨幣相互轉(zhuǎn)換的數(shù)字貨幣和不可與法定貨幣相互轉(zhuǎn)換的數(shù)字貨幣；有集中管理機構(gòu)的集中式數(shù)字貨幣和沒有集中管理機構(gòu)的去中心化數(shù)字貨幣。顯然，可轉(zhuǎn)換數(shù)字貨幣和去中心化數(shù)字貨幣所具有的洗錢風險較大，所以本文的討論主要集中在這兩種貨幣上。

以區(qū)塊鏈為技術(shù)基礎(chǔ)的數(shù)字貨幣，當然地繼承了區(qū)塊鏈的特點。首先是隱蔽性，區(qū)塊鏈的匿名性特點使得數(shù)字貨幣的交易都是在匿名情況下完成的，不需要交易用戶提供身份識別或驗證。1.所有權(quán)轉(zhuǎn)移的隱蔽性。數(shù)字貨幣所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是基于密碼學(xué)原理通過一組密鑰來實現(xiàn)的。這組密鑰分為公鑰和私鑰，公鑰用來接收數(shù)字貨幣的轉(zhuǎn)移，私鑰則用來驗證交易方身份，并且每次交易都會隨機生成一組新的密鑰，難以進行追蹤和控制。另外，盡管區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中的每次交易都會向全網(wǎng)公開，以保證交易的安全性，但每次公開的僅是交易地址和交易數(shù)額，交易人的身份難以確定。2.交易平臺對于賬戶注冊的審查不嚴格。交易平臺是一種商業(yè)平臺，受利益和效率的驅(qū)使，往往不對注冊用戶的信息進行嚴格審查，從而為不法分子提供了可乘之機，使用虛假的身份信息在交易平臺注冊賬戶并進行洗錢活動。其次是可兌換性?？赊D(zhuǎn)換數(shù)字貨幣，例如比特幣、以太坊、萊特幣等是可以與法幣相互轉(zhuǎn)換的，即使在一些禁止數(shù)字貨幣兌換法定貨幣的國家，行為人依然可以通過境外的一些交易平臺，在允許兌換的國家實現(xiàn)現(xiàn)金的轉(zhuǎn)換。再次是去中心性。區(qū)塊鏈實質(zhì)是一種去中心化的分布式賬本，這就意味著在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中不存在所謂的中央權(quán)威。因此傳統(tǒng)的監(jiān)管者在對數(shù)字貨幣的流通過程進行監(jiān)管時，需要對整個區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中的參與者進行監(jiān)管，監(jiān)管范圍過于廣泛。由于參與者人數(shù)眾多，時間和空間上又具有極大的分散性，監(jiān)管難度較大。最后是跨國性。數(shù)字貨幣存在于網(wǎng)絡(luò)空間，脫離了地域的限制，可以在世界的任何角落利用網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)數(shù)字貨幣的跨境轉(zhuǎn)移。例如，比特幣交易確定的時間一般不超過15分鐘[5]。這為不法分子通過跨境洗錢提供了極大的便利性。

二、區(qū)塊鏈背景下我國對數(shù)字貨幣洗錢犯罪的治理困境

（一）區(qū)塊鏈背景下我國洗錢犯罪刑事立法存在的不足

在互聯(lián)網(wǎng)科技迅猛發(fā)展的時代，法律的滯后性表現(xiàn)得尤為明顯。尤其是在區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用的背景下，傳統(tǒng)法律監(jiān)管制度的普適性和權(quán)威性受到了極大的挑戰(zhàn)。只有明確法律監(jiān)管存在的不足，才能有針對性地提出應(yīng)對措施，最終達到有效規(guī)制數(shù)字貨幣洗錢犯罪的目的。

1.洗錢犯罪侵犯的客體需重新審視。不理解犯罪的性質(zhì)就不可能正確地制定和適用犯罪規(guī)范，而認清犯罪侵害的法益是正確理解犯罪性質(zhì)的前提[6]。因此若要對數(shù)字貨幣洗錢行為進行刑法規(guī)制，首先要弄清該行為侵害了哪種（些）法益。如何認識洗錢犯罪的侵害客體，一直存在爭議，主要有單一客體說、復(fù)雜客體說和多重客體說[7]。其中爭議的焦點主要是洗錢犯罪侵害的客體究竟是金融管理秩序還是司法機關(guān)的正?；顒樱嗷蚴莾烧呒娑兄?？堅持金融管理秩序說的觀點認為，洗錢罪侵害的客體是由立法歸類所決定的，我國《刑法》將洗錢犯罪規(guī)定在了妨害金融管理秩序一節(jié)中，正是說明了該罪侵害的法益是金融管理秩序。而現(xiàn)實中偵破的絕大多數(shù)（傳統(tǒng)）洗錢犯罪案件都是通過金融機構(gòu)實施洗錢行為的，嚴重影響了金融機構(gòu)的聲譽，破壞公民的信心，進而削減金融體系的穩(wěn)定性，妨害金融管理秩序。但就數(shù)字貨幣洗錢犯罪而言，整個洗錢過程都是通過交易平臺（非金融機構(gòu)）進行的，并未侵害到金融機構(gòu)的管理秩序。若還堅持金融管理秩序說將會導(dǎo)致無法對數(shù)字貨幣洗錢行為進行刑法規(guī)制。因此，有必要對洗錢罪侵犯的客體進行重新審視，以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代發(fā)展的新要求。

2.數(shù)字貨幣洗錢犯罪的主體義務(wù)與責任有待厘清?！盁o義務(wù)則無責任”，對某一行為施加法律責任，需以該行為違反法律義務(wù)為前提。而刑罰作為最嚴厲的法律責任，更應(yīng)嚴格遵循這一前提。我國目前關(guān)于數(shù)字貨幣洗錢犯罪的立法，存在著犯罪主體法律義務(wù)與責任不清的問題。傳統(tǒng)的洗錢犯罪絕大多數(shù)都是通過金融機構(gòu)完成的，因此我國法律對于金融機構(gòu)規(guī)定了特別詳細的反洗錢義務(wù)與責任。而數(shù)字貨幣洗錢犯罪的出現(xiàn)，完全隔離了金融機構(gòu)的參與，非金融機構(gòu)如交易平臺成為洗錢犯罪的主要途徑。但對于這類服務(wù)提供者，我國法律既沒有具體其法律義務(wù)，也沒有明確其法律責任。

自數(shù)字貨幣誕生以來，針對實踐中出現(xiàn)的一些突出問題，我國有關(guān)部門相繼出臺了一系列文件，分別是2013年的《關(guān)于防范比特幣風險的通知》、2017年的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》和2019年的《區(qū)塊鏈信息服務(wù)監(jiān)管規(guī)定》。這些文件盡管在防范區(qū)塊鏈犯罪風險中起到了一些規(guī)范作用，但還存在著很多缺陷。一方面文件對于交易平臺的義務(wù)和責任規(guī)定得過于粗略，脫離實際，實踐中可操作性不高。另一方面文件的發(fā)布主體層級較低，因此其中規(guī)定的平臺責任能否上升到刑事法律責任還有待商榷。盡管《反洗錢法》中明確提到了“特定非金融機構(gòu)的范圍、其履行反洗錢義務(wù)和對其監(jiān)督管理的具體辦法，由國務(wù)院反洗錢行政主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定?！钡壳盀橹惯€沒有部門對數(shù)字貨幣交易平臺是否屬于“特定非金融機構(gòu)”做出明確規(guī)定。因此，交易平臺仍游離在監(jiān)管的灰色地帶，明確其法律義務(wù)與法律責任是當前立法的首要任務(wù)。

3.數(shù)字貨幣洗錢犯罪的主觀要件缺乏具體判斷標準。我國《刑法》對洗錢罪的規(guī)定是，行為人“明知”是七類上游犯罪的違法所得及其收益而為之洗錢的行為，故行為人只有主觀上達到了“明知”的程度才能構(gòu)成洗錢犯罪。但是，何種情況下才能認定為“明知”，沒有明確的標準。這導(dǎo)致在司法實踐中難以認定，增加了辦案難度。最高人民法院在2009年出臺的《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對“明知”的認定作了進一步的細化。盡管其中列舉了一些具體認定情形但并不能從根本上解決實踐中的問題，尤其就數(shù)字貨幣洗錢模式而言，行為人通過交易平臺進行洗錢時，現(xiàn)有的認定標準根本無法適用于交易平臺的主觀判斷。在主觀認定存在巨大障礙、主體義務(wù)又不明確的情況下，幾乎不可能在數(shù)字貨幣洗錢犯罪中對交易平臺科以罪責。因此，細化“明知”的判斷標準，對于規(guī)制數(shù)字貨幣洗錢犯罪中的平臺責任具有重要意義。

4.對于跨邊界數(shù)字貨幣洗錢犯罪的管轄權(quán)問題缺乏關(guān)注。區(qū)塊鏈所具有的全球性、快捷性等特點，使得不法分子在利用數(shù)字貨幣進行洗錢時往往涉及多個法域，可能會出現(xiàn)多個國家對同一案件都主張管轄權(quán)，也可能會出現(xiàn)沒有一國主張管轄權(quán)的情況，導(dǎo)致管轄權(quán)的積極沖突與消極沖突。網(wǎng)絡(luò)空間不同于物理空間，物理空間往往有比較明確的物理分界線，物理空間的邊界和各國刑事管轄權(quán)的邊界往往重合，而網(wǎng)絡(luò)空間中尚難以劃定明確的地域邊界[8]。因此，解決網(wǎng)絡(luò)跨國犯罪的管轄權(quán)沖突問題需要各國之間的共同合作。盡管我國已先后加入了《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》《聯(lián)合國反腐敗公約》等國際公約，并且通過《刑法修正案（三）》和《刑法修正案（六）》對洗錢罪進行了兩次修改，以履行國際公約義務(wù)、努力實現(xiàn)合作打擊[9]132。但對于跨國犯罪的管轄權(quán)沖突問題，我國立法并沒有給予足夠的關(guān)注，相關(guān)規(guī)定也偏于保守，在應(yīng)對數(shù)字貨幣洗錢犯罪的問題上無法實現(xiàn)打擊犯罪所必需的國際合作。

（二）區(qū)塊鏈背景下我國懲治利用數(shù)字貨幣洗錢犯罪的司法現(xiàn)狀

1.立案難。由于這類洗錢犯罪沒有直接被害人，因此報案或舉報的人極少。數(shù)字貨幣的交易過程不存在于某個中心，是分布式的，通過存在每個網(wǎng)絡(luò)節(jié)點上的賬單維持系統(tǒng)運轉(zhuǎn)，沒有中心服務(wù)器，難以進行監(jiān)控。另外，區(qū)塊鏈具有全球性的特征，行為人可以通過互聯(lián)網(wǎng)登錄境外交易平臺從事洗錢活動，將整個洗錢過程放置于國外，從而逃避國內(nèi)有關(guān)反洗錢機構(gòu)的監(jiān)測。這些原因造成了利用數(shù)字貨幣洗錢犯罪在現(xiàn)實中很難被有關(guān)監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)。

2.偵查難。數(shù)字貨幣的交易過程只需通過對密匙、數(shù)字簽名進行認證即可完成交易雙方身份的確認，匿名性的特點決定了認證各方只能查證對方的賬戶地址和金額，不能審查支付資金的來源和性質(zhì)。交易平臺的審查不嚴格，也給不法分子提供了可乘之機，利用不真實的身份信息進行注冊賬戶，導(dǎo)致即使有關(guān)部門發(fā)現(xiàn)了洗錢行為也很難追查到行為人的真實身份。如果沒有健全的支付交易檢測報告系統(tǒng)，金融機構(gòu)內(nèi)部就無法逐筆審查出可疑的交易，況且數(shù)字貨幣能夠脫離金融機構(gòu)進行交易。缺乏有效的監(jiān)管系統(tǒng)導(dǎo)致執(zhí)法部門在偵查時很難知道信息的來源、目的地，更無法在有限的時間內(nèi)追查和追蹤洗錢犯罪[10]。另外，數(shù)字貨幣的跨國性和不同國家的監(jiān)管差異，也給數(shù)字貨幣貨幣洗錢犯罪的偵查活動增加了很大的難度。

3.定罪難。在中國裁判文書網(wǎng)通過檢索關(guān)鍵詞：“洗錢”“數(shù)字貨幣”或“電子貨幣”或“虛擬貨幣”或“比特幣”進行搜索，結(jié)果是至今為止沒有一例利用數(shù)字貨幣洗錢的行為被認定為洗錢罪。究其原因，一方面由于區(qū)塊鏈的隱蔽性，很難搜集到足夠的證據(jù)來以洗錢罪定罪。另一方面，我國刑法是將七類上游犯罪人排除在洗錢罪之外的，也就是說只有未參與七類上游犯罪的人才能構(gòu)成洗錢罪的主體，這導(dǎo)致在實踐中很多既實施了特定的七類犯罪，又利用數(shù)字貨幣進行洗錢的行為人，無法對其洗錢的行為進行評價。又或者是雖然符合洗錢罪的行為要件，但上游犯罪卻不是刑法規(guī)定的七類特殊犯罪，最后只能按照其他罪名進行定罪，難以做到罪刑相當。

三、數(shù)字貨幣洗錢風險的應(yīng)對策略

（一）重新定位洗錢罪的侵害客體，將其納入打擊贓物犯罪的序列

在互聯(lián)網(wǎng)時代，洗錢罪的行為模式逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^非金融機構(gòu)的方式進行，妨害金融管理秩序說已經(jīng)與網(wǎng)絡(luò)時代的司法現(xiàn)實相背離，為了實現(xiàn)有效打擊數(shù)字貨幣洗錢犯罪的目的，應(yīng)當重新定位洗錢罪的侵害客體。

為了打擊當時形勢嚴峻的毒品犯罪，1997年《刑法》第一次設(shè)立了洗錢罪，此時洗錢罪的上游犯罪僅限于毒品犯罪。之后隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，洗錢行為的犯罪情況也變得日益復(fù)雜起來，為了應(yīng)對洗錢犯罪出現(xiàn)的新形勢，也為了履行國際公約義務(wù)，《刑法修正案（六）》將洗錢犯罪的上游犯罪從毒品犯罪擴大到七類犯罪。所以從洗錢罪的立法歷程來看，洗錢罪設(shè)立的最初目的就是打擊上游犯罪，追繳贓款及其收益。盡管隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，洗錢罪逐漸呈現(xiàn)出侵害金融管理秩序的趨勢，但應(yīng)當清醒地認識到，妨害金融管理秩序只是洗錢罪的一種表現(xiàn)方式，并不是其本質(zhì)，未來洗錢犯罪還會以其他方式呈現(xiàn)。洗錢罪的本質(zhì)特征歸根結(jié)底還是對國家司法權(quán)的一種反應(yīng)，即為了保存、維持違法所得及其收益，對司法機關(guān)的追繳、沒收等活動進行的一種妨害。從犯罪人的角度進行觀察，行為人進行洗錢難道都是為了妨害金融管理秩序？恐怕不能下這一結(jié)論，但可以肯定的是洗錢者肯定都是以妨礙司法機關(guān)的偵查活動為目的，從而進行洗錢活動，使違法所得披上合法外衣，最終逃避法律的懲罰。所以，妨害司法活動才是所有洗錢犯罪的共同特征。另外，通過橫向地考察目前世界范圍內(nèi)的立法模式，會發(fā)現(xiàn)多數(shù)國家都將洗錢罪歸入妨害國家司法權(quán)這一類犯罪之中，甚至曾經(jīng)有學(xué)者經(jīng)過考證得出，中國是世界上唯一一個將洗錢罪納入金融犯罪的國家[11]。因此，無論是從洗錢罪的立法目的還是本質(zhì)特征來看，洗錢罪的侵害客體都是司法機關(guān)的正常活動，所以應(yīng)將洗錢罪歸入妨害司法罪這一節(jié)中，與隱瞞、掩飾犯罪所得、犯罪所得收益罪一起共同組成我國打擊贓物犯罪的序列。

（二）擴大“明知”的理解范圍，細化具體的認定標準

對于洗錢罪“明知”的范圍，目前主要是兩種觀點的爭論，一種是“確切知道說”，另一種是“應(yīng)當知道說”。確切知道說認為“明知”是指行為人確實、明確地知道其幫助洗錢的資產(chǎn)是犯罪所得及其收益；而應(yīng)當知道說則認為，只要有合理的根據(jù)可以認定洗錢者應(yīng)當知道資產(chǎn)的來源就可以構(gòu)成“明知”。本文支持應(yīng)當知道說，應(yīng)當知道說依據(jù)的是客觀上可得而知的情況進行推定后得出的一種大概率事件，涵括確切知道，擴大了“明知”的認定范圍。確切知道說的標準過于嚴苛，給司法機關(guān)提出了很高的證明標準，尤其是在區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用的背景下，更是極大地增加了洗錢犯罪主觀方面的認定難度，不利于打擊數(shù)字貨幣洗錢犯罪。而應(yīng)當知道說適當降低了證明標準，更符合現(xiàn)實的需要。從最高院發(fā)布的《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》來看，司法解釋也是持應(yīng)當知道說。解釋中不僅規(guī)定了認定“明知”的原則性規(guī)定，還列舉了七種具體的認定情形。但這些具體情形已不能適應(yīng)區(qū)塊鏈時代洗錢犯罪的行為模式，應(yīng)結(jié)合實踐中的洗錢案件，歸納典型的行為方式，進行重新列舉。至于明知的內(nèi)容，我國法律規(guī)定必須明知是七類犯罪的違法所得及其收益。但從實踐中已發(fā)生的數(shù)字貨幣洗錢犯罪案件來看，參與洗錢的人分工越來越明確，各個階段都有專門的“負責人”，各司其職，往往不會與其他階段的參與人有太多交流，意思聯(lián)絡(luò)逐漸弱化。在這種情況下，明知的內(nèi)容若還嚴格限制在七類犯罪的違法收益，將會導(dǎo)致大量的參與人無法按照洗錢罪進行處罰，只能以其他贓物犯罪處理，可能會造成評價不當。因此，筆者認為“明知”的內(nèi)容可以適當進行放寬，具體分為三種情形：一是行為人知道或者應(yīng)當知道是七類犯罪所得及其收益而為其進行洗錢的，構(gòu)成洗錢罪；二是行為人知道或應(yīng)當知道是七類犯罪以外的犯罪所得及其收益而為其進行隱瞞、掩飾的行為，不構(gòu)成洗錢罪，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪進行處罰；三是如果行為人只是籠統(tǒng)地知道是違法所得，至于是否是七類犯罪的違法收益行為人既不知道也不應(yīng)當知道，筆者認為這種情況也應(yīng)當納入洗錢罪的規(guī)制范圍。

（三）將數(shù)字貨幣服務(wù)平臺納入“特定非金融機構(gòu)”，明確其法律義務(wù)與責任

傳統(tǒng)的洗錢模式主要是通過銀行等金融機構(gòu)將黑錢注入金融體系，或是通過地下錢莊實現(xiàn)黑錢的跨境轉(zhuǎn)移，亦或是通過公司的虛假業(yè)務(wù)對黑錢進行清洗。然而無論采取哪種方式，行為人的洗錢活動都處在金融體系的監(jiān)管之下，易于追蹤、控制。在區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用背景下，犯罪分子利用數(shù)字貨幣進行洗錢的模式發(fā)生了改變。首先是處置階段，犯罪分子要將非法資金注入所要清洗的渠道中，在數(shù)字貨幣領(lǐng)域的具體表現(xiàn)就是行為人通過使用非真實身份信息在交易平臺上注冊的虛假賬戶來購買數(shù)字貨幣，從而實現(xiàn)非法資金與獲取渠道的分離。其次是離析階段，行為人利用數(shù)字貨幣的隱蔽性、跨國性等特點進行多層次的交易，形成復(fù)雜的交易網(wǎng)，或是通過數(shù)字貨幣的混合技術(shù)，將待洗白的數(shù)字貨幣摻入混合池，以此模糊數(shù)字貨幣的來源和所有人[12]51。最后是整合階段，數(shù)字貨幣的雙向兌換性，可以將已洗白的數(shù)字貨幣兌換成法幣，給非法所得披上一層合法的外衣，違法犯罪分子即可堂而皇之地進行獲取、占有或者使用。

從數(shù)字貨幣的整個洗錢過程來看，交易平臺（中介機構(gòu)）是連接區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實世界的接口，經(jīng)由數(shù)字貨幣進行洗錢的各個階段都需經(jīng)過交易平臺才能實現(xiàn)最終目的。因此，在資金的流動端即交易平臺進行刑法規(guī)制是實現(xiàn)對數(shù)字貨幣洗錢犯罪進行有效監(jiān)管的關(guān)鍵。

2017年我國央行等五部委聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》，全面禁止國內(nèi)有關(guān)服務(wù)平臺從事數(shù)字貨幣的兌換、交易等活動，這一舉措無疑是監(jiān)管數(shù)字貨幣交易平臺的一劑猛藥。但就前述分析區(qū)塊鏈技術(shù)的特點而言，完全禁止數(shù)字貨幣的流通是不現(xiàn)實的。全面禁止的政策出臺后，會迫使一部分交易平臺轉(zhuǎn)入地下，行動更加隱蔽，從事違法犯罪活動反而更不容易被監(jiān)管部門察覺；另一部分則轉(zhuǎn)戰(zhàn)國外，在國外設(shè)立交易網(wǎng)站繼續(xù)為國內(nèi)用戶提供相關(guān)服務(wù)，這種情況下，法律的觸角更是難以觸及。

全面禁止不僅不利于新興技術(shù)的發(fā)展，打擊創(chuàng)造積極性，而且不利于進行統(tǒng)一監(jiān)管。因此，與其采用全面禁止這種極端的監(jiān)管策略，不如制定更加完善的監(jiān)管制度，規(guī)范行業(yè)標準，從而引導(dǎo)行業(yè)朝著健康的方向發(fā)展。

為了更好地界定這類數(shù)字貨幣服務(wù)平臺，從而有針對性地提出監(jiān)管策略，有關(guān)法律法規(guī)應(yīng)首先明確其含義和范圍?！督鹑谛袆犹貏e工作組建議》將這類平臺統(tǒng)稱為虛擬資產(chǎn)服務(wù)提供商，具體是指提供數(shù)字貨幣兌換、交易、存儲等服務(wù)的經(jīng)營商，包括虛擬資產(chǎn)的交易商、兌換商、電子錢包提供商、首次代幣發(fā)行金融服務(wù)提供商等[13]。所以數(shù)字貨幣洗錢犯罪過程中的中介機構(gòu)是指數(shù)字貨幣服務(wù)提供商，不僅包括交易平臺，還包括兌換平臺、存儲平臺和其他服務(wù)平臺。

對于數(shù)字貨幣服務(wù)平臺的具體監(jiān)管策略是：首先，應(yīng)當將這類主體納入“特定非金融機構(gòu)”，與金融機構(gòu)一起構(gòu)成完整的反洗錢監(jiān)管體系。雖然我國《反洗錢法》規(guī)定了金融機構(gòu)和特定非金融機構(gòu)，但對于特定非金融機構(gòu)一直沒有明確其范圍，將這類服務(wù)平臺納入特定非金融機構(gòu)后，不僅可以彌補立法上的缺失，還可以進一步完善反洗錢監(jiān)管體系。當然，并非任何服務(wù)平臺都可以從事數(shù)字貨幣的相關(guān)服務(wù)，應(yīng)設(shè)置市場準入機制，相關(guān)平臺只有通過有關(guān)部門的審查批準，獲得許可后方能在網(wǎng)上進行運營。其次，通過立法明確服務(wù)平臺的反洗錢義務(wù)，具體包括：1.健全客戶身份識別機制，服務(wù)平臺在為客戶進行注冊登記時，不僅要審查客戶的身份證件，還應(yīng)對客戶的面部信息進行采集后與身份證上的信息進行比對，防止不法分子使用虛假的身份信息進行注冊。為方便服務(wù)平臺進行信息核實，可以將平臺的信息數(shù)據(jù)庫全面接入央行與公安部共同建立的公民身份信息聯(lián)網(wǎng)核查系統(tǒng)，或使用第二代身份證鑒別儀讀取身份證芯片信息[14]45。但同時也應(yīng)采取措施，防止平臺泄露公民個人信息。2.確立可疑交易報告義務(wù)，服務(wù)平臺應(yīng)對客戶的交易進行實時監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)可疑的交易要及時向有關(guān)部門報告。對于可疑交易的判斷應(yīng)確立“合理懷疑”標準，結(jié)合交易的數(shù)額、價格、與境外進行交易的頻率等因素進行綜合判斷[14]46。為避免流于形式，具體判斷標準的制定權(quán)不能交給服務(wù)平臺，而應(yīng)由央行會同其他監(jiān)管部門根據(jù)各種服務(wù)類型的特點制定差別化的判斷標準。3.建立交易記錄保存制度，每次交易的主體身份、交易數(shù)額、時間、賬戶地址等信息都要予以保存，方便將來進行犯罪痕跡追查、證據(jù)收集等司法活動。為避免給服務(wù)平臺增加過重的負擔，可以設(shè)置一定的交易記錄保存期限。保存期限不宜設(shè)定過短否則不利于追蹤犯罪活動，也不宜設(shè)定過長否則會給服務(wù)平臺造成不必要的麻煩。筆者認為設(shè)定為5年比較合適，既符合犯罪周期的實際情況，也是對最低追訴時效的一種回應(yīng)。最后合理劃分服務(wù)平臺的法律責任。法律義務(wù)的明確為法律責任的施加確立了前提，對于違反反洗錢義務(wù)的服務(wù)平臺，根據(jù)其違反的嚴重程度不同，分別苛以行政責任和刑事責任。刑法作為其他部門法的保障法，應(yīng)保持其謙抑性，在其他部門法可以有效解決問題時不應(yīng)過早介入，只有當其他解決方法都無濟于事的時候才能出手進行規(guī)制。因此，并非所有的洗錢行為都應(yīng)作為犯罪處罰，只有當行為的危害性達到了一定程度時才能進行刑法規(guī)制。就違反的嚴重程度，應(yīng)指違反義務(wù)的行為是否導(dǎo)致了洗錢結(jié)果的發(fā)生，是否嚴重妨害了司法權(quán)的正常運行，是否對社會的穩(wěn)定和國家的經(jīng)濟安全構(gòu)成了威脅[12]61。若行為的危害沒有達到這種程度，應(yīng)只按照行政違法行為進行處理；若行為達到了此種危害程度，則就要作為犯罪行為進行刑罰處罰。至于具體的行政責任可以參照《反洗錢法》關(guān)于金融機構(gòu)違反洗錢義務(wù)的行政處罰措施進行制定。

（四）借鑒國外監(jiān)管經(jīng)驗，加強國際合作共同打擊跨國洗錢犯罪

為了對區(qū)塊鏈進行有效監(jiān)管，防止不法分子利用其從事洗錢等犯罪活動，有人提出可以利用區(qū)塊鏈本身的特點，實行以鏈治鏈[15]。在國外已經(jīng)有了相關(guān)的項目在進行這方面的嘗試，如R3 的Corda 項目。以鏈治鏈就是指利用技術(shù)代碼來確保監(jiān)管對象遵守法律[16]。具體來說就是通過程序代碼技術(shù)將區(qū)塊鏈中的一些節(jié)點與法律條文進行捆綁，一旦這些節(jié)點監(jiān)測到有行為符合法律條文的內(nèi)容就會自動執(zhí)行相應(yīng)的措施，如阻止交易，凍結(jié)賬戶等。

面對科技的不斷創(chuàng)新，傳統(tǒng)的監(jiān)管手段陷入失靈，法律的普適性正受到挑戰(zhàn)，必須要尋找新的出路以保持法律的活力，以鏈治鏈的提出正是為未來法律的治理模式提供了一種新思路。但需要注意的是以鏈治鏈并不意味著將區(qū)塊鏈的治理權(quán)完全交給技術(shù)，技術(shù)只是一種輔助手段，以鏈治鏈的治理模式實際還是在執(zhí)行法律的內(nèi)容，只不過是不同于傳統(tǒng)監(jiān)管手段的一種新方式，“法主鏈輔”的基本原則始終應(yīng)該貫徹堅持。我國可以將“以鏈治鏈，法主鏈輔”的理念引入數(shù)字貨幣洗錢犯罪的治理中，積極開展相關(guān)項目的研究，以早日實現(xiàn)法律治理的模式更新。

對于跨國洗錢犯罪的管轄權(quán)問題，相關(guān)立法還存在不足。對于一些上游犯罪發(fā)生在境外，洗錢行為卻發(fā)生在我國境內(nèi)的行為，根據(jù)我國目前的管轄權(quán)規(guī)定可能無法進行規(guī)制。因此，應(yīng)盡快完善這方面的立法，結(jié)合實踐中的各種犯罪情況，進行全方位的考慮。當前可以考慮引入《聯(lián)合國禁毒公約》中“構(gòu)成管轄權(quán)”，當上游犯罪發(fā)生在一國境外，而該上游犯罪的違法收益在本國境內(nèi)進行清洗，不論該國是否對上游犯罪有管轄權(quán)，都可以對洗錢行為進行管轄[9]136。但“構(gòu)成管轄權(quán)”也應(yīng)遵循雙重犯罪原則，即只有當上游行為發(fā)生地和洗錢行為發(fā)生地都認為上游行為是犯罪，才能對后續(xù)洗錢行為行使該管轄權(quán)。但由于我國洗錢罪的上游犯罪僅限于七類特殊犯罪，因此在認定雙重犯罪時，可能會出現(xiàn)認定的范圍過窄。這導(dǎo)致很大一部分在我國境內(nèi)發(fā)生的洗錢行為不能按照洗錢罪進行處理，也不利于開展國際合作。筆者建議應(yīng)放開上游犯罪的限制，將上游犯罪擴大到所有的犯罪。對于洗錢罪的行為主體也是如此，應(yīng)將上游犯罪人也納入洗錢罪的主體范圍，與世界立法趨勢接軌，以便加強國際合作，共同打擊數(shù)字貨幣洗錢犯罪。