劉法鴻

(福建師范大學 法學院,福建 福州 350108)

2017年《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)修改,行政公益訴訟制度正式以法律的形式得以確認,從此行政公益訴訟工作由“試點實踐”轉變?yōu)椤叭驿侀_”。同時,明確訴前程序是檢察機關提起行政公益訴訟的必經(jīng)程序。而訴前檢察建議是訴前程序的重要組成部分,其直接決定訴前程序的效用,也間接影響訴訟程序的啟動。

然而,由于立法和司法解釋均對訴前檢察建議的規(guī)定較為籠統(tǒng),存在溝通機制不完善、相關內(nèi)容不規(guī)范、跟進制度不健全等問題。本文擬以實務為視角,通過闡釋訴前程序設計的制度邏輯,分析檢察建議存在的實踐困境,并針對性地提出完善訴前檢察建議的路徑。

一、行政公益訴訟訴前程序設計的制度邏輯

研究行政公益訴訟訴前檢察建議,首先需要明確訴前程序制度本身的價值、功能與作用,并以此為“標桿”衡量訴前檢察建議。

(一)獨立價值:地位平等,相互獨立

在程序定位上,訴前程序與訴訟程序處于同等重要的位置。理論闡釋上,如果檢察機關在訴前程序階段已經(jīng)糾正行政機關違法行為時,則不必另行提起訴訟程序;相應地,如果檢察機關已經(jīng)履行訴前程序,行政機關仍不依法履行職責或者糾正違法行為時,檢察機關可以不受訴前程序的影響而提起訴訟程序。檢察機關作為法律監(jiān)督機關,依法享有訴訟監(jiān)督和行政檢察監(jiān)督這兩個“周延且互斥”的職能,而行政檢察監(jiān)督是圍繞公共行政活動而展開的,訴訟監(jiān)督是圍繞司法裁判活動而展開的。[1]在行政公益訴訟制度中,檢察機關在兩個不同階段履行著不同的職能。具體而言,在訴前程序階段,檢察機關履行行政檢察監(jiān)督職能;在訴訟程序階段,檢察機關履行訴訟監(jiān)督職能。

(二)督促功能:履行監(jiān)督職能,實現(xiàn)行政機關自我糾錯

通過分析歷年的規(guī)范性文件,可以發(fā)現(xiàn)《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)《行政訴訟法》《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》(以下簡稱《工作規(guī)定》)都規(guī)定了訴前程序的“督促”功能。語義上,“督促”一詞指對現(xiàn)場或某一特定環(huán)節(jié)、過程進行提醒、監(jiān)督,使其結果能達到預定的目標。“督促”反映了檢察機關在訴前程序中側重于提醒、監(jiān)督行政機關,即檢察機關在履職過程中發(fā)現(xiàn)行政機關存在違法行政行為或不作為致使國家利益或者社會公共利益受到侵害時,履行法律監(jiān)督職能,及時提醒行政機關,讓行政機關自我糾正以維護公共利益。具體而言,首先,檢察機關履行訴前程序是行使法律監(jiān)督權的重要體現(xiàn)?；跈z察權與行政權之間的權力制衡,檢察機關有權對行政行為進行監(jiān)督。其次,訴前程序主要以督促行政機關自我糾正為主?；跈z察權的謙抑性,檢察機關只能以外部監(jiān)督的方式促使行政機關進行自我約束。

(三)分流作用:節(jié)約司法資源,提升辦案效率

行政公益訴訟訴前程序具有分流作用。一方面,基于檢察機關對公共利益的維護具有周期長、難度大、救濟滯后等特質(zhì),將所有的案件全部訴諸于司法程序,不僅嚴重浪費資源,增加司法機關的工作,而且處理結果往往不盡滿意。因此,“通過檢察建議的訴前程序對侵犯國家和社會公共利益的行為進行救濟,時間短、成本低、高效便捷,能夠有效為法院訴訟程序分流。”[2]另一方面,訴前程序也促使檢察機關與行政機關的良性互動,提高辦案的效率。檢察機關在訴前程序中通過督促的方式提醒行政機關自我糾錯,及時修復公共利益。

二、行政公益訴訟訴前檢察建議面臨的實踐困境

筆者通過“北大法寶”平臺搜索到最高人民檢察院公布的行政公益訴訟指導案例和典型案例,通過分析這些案例,以個案為出發(fā)點,提出目前實踐中訴前檢察建議在制發(fā)前、制發(fā)時和制發(fā)后各個階段存在的問題。

(一)制發(fā)前階段:事前溝通機制不完善

縱觀檢察建議的發(fā)展進程,事前溝通機制經(jīng)歷了從無到有的過程。起步階段,檢察建議表現(xiàn)出單向性的特征。[3]檢察機關往往自行決定是否發(fā)出檢察建議,極少與行政機關進行溝通。隨著檢察建議工作的深入開展,各地檢察機關積極響應,努力探索事前溝通機制。

但是,事前溝通機制在具體操作上仍然存在缺陷:一是依據(jù)的法律層級偏低。當前法律層面并沒有具體明確規(guī)定相關磋商程序,只是在少量司法解釋中有所涉及。直接法律依據(jù)的缺失使得檢察機關與行政機關事前溝通凸顯威懾力不足,不利于檢察工作的展開。二是相關規(guī)定的具體內(nèi)容不完善。對于事前溝通的主體、范圍、方式、程序設置上,司法解釋中并沒有體現(xiàn)。事前磋商程序的具體工作不明確,各地檢察機關的做法不一。就啟動范圍而言,磋商程序是針對《行政訴訟法》明文規(guī)定的四種領域,亦或是只強制要求其中的某一或幾種領域,亦或可以是四種領域之外的領域?就啟動主體而言,實踐中有的由檢察機關單獨提起,有的是檢察機關會同政府、人大等多方主體支持提起。

(二)制發(fā)階段:檢察建議的內(nèi)容不規(guī)范

《行政訴訟法》第二十五條第四款僅規(guī)定檢察機關在訴前程序中應當向行政機關發(fā)出檢察建議,但是并沒有規(guī)定檢察建議須載明的內(nèi)容。學界對檢察建議內(nèi)容的看法不一,實踐中也存在內(nèi)容不統(tǒng)一、不規(guī)范的情況。

第一,檢察建議的具體內(nèi)容缺乏統(tǒng)一。實踐中,有的檢察建議書過于簡單、抽象,只是建議行政機關依法履職。有的檢察建議書除了建議行政機關依法履職,還有寫明行政機關應當整改的具體行政行為。如在福建省福清市人民檢察院訴福清市國土資源局行政公益訴訟案中,檢察機關建議該行政機關依法盡快收回土地出讓金及違約金,較明確地說明了行政機關需要糾正的行為。還有的檢察建議書由點及面,如在河南省三門峽市違建塘壩危害高鐵運營安全公益訴訟案中,檢察機關不僅建議相關機關及時履行法定職責,還建議制定根本性整治方案,杜絕類似案件再次發(fā)生。

第二,檢察建議與工作建議相互混淆。工作建議是檢察機關對行政機關執(zhí)行事務提供的參考性意見,不具有法律效力;而檢察建議督促行政機關及時履職,具有法律約束力,也是檢察機關行使監(jiān)督權的法定方式。在上述河南省三門峽市一案中,檢察機關建議行政機關制定根本性整治方案,實際上已經(jīng)超出檢察建議所涵蓋的范圍,應當屬于工作建議。兩種建議的界限模糊會使檢察機關對行政機關不履行職責的認定產(chǎn)生偏差,進而影響后續(xù)是否提起訴訟程序的判斷。

第三,檢察建議的證明標準嚴格。司法實踐中,檢察機關發(fā)出檢察建議的標準與訴訟程序一致,即要求達到證據(jù)確鑿、事實準確。學界對標準的看法不一,有學者認為“要切實做到事實證據(jù)清楚、觀點清晰明確、建議合理可行?！盵4]有學者則認為“檢察建議的重點要在對行政行為的定性上下功夫?！盵5]筆者認為,嚴格標準下存在以下弊端:其一,檢察機關耗費成本大。檢察機關要在提出檢察建議之前,需要花費大量時間確保證據(jù)充分有效;其二,與后續(xù)訴訟程序的工作存在重復。檢察機關提起后續(xù)訴訟程序時,仍需要適用嚴格證明標準,此時開展的工作與訴前階段重復率高。

(三)制發(fā)后階段:檢察建議跟進制度不健全

訴前程序在制度設計中定位為“柔性”程序,而檢察建議難免“剛性”不足。2019年檢察系統(tǒng)開展了公益訴訟“回頭看”專項活動,落實檢察建議,努力增強檢察建議的“剛性”,取得了一定的實效。但是,檢察建議跟進制度仍然不健全:其一,相關司法解釋缺乏明確指引。檢察建議后續(xù)跟進制度處于摸索階段,司法解釋沒有明文規(guī)定檢察機關有權跟進?！豆ぷ饕?guī)定》雖有規(guī)定“各級人民檢察院檢察委員會應當定期對本院制發(fā)的檢察建議的落實效果進行評估”,但是主要針對的是檢察機關內(nèi)部工作機制,缺乏與行政機關的配合,與公益訴訟制度存在差異。其二,檢察權與行政權的界線不清晰。檢察建議后續(xù)跟進的權力邊界在哪里?檢察機關對行政機關反復多次進行跟蹤調(diào)查是否合理?檢察建議跟進制度的適用范圍是哪些?以及如何協(xié)調(diào)與訴訟程序的有效銜接等,這些問題尚不明晰。

三、行政公益訴訟訴前檢察建議實踐與邏輯的偏離

行政公益訴訟訴前檢察建議在司法實踐中面臨諸多困境,究其根源會發(fā)現(xiàn)是偏離了訴前程序設計的制度邏輯,其與訴前程序制度本身的價值、功能和作用不相契合。

(一)事前溝通機制不完善，偏離制度邏輯

檢察機關在發(fā)出檢察建議之前無法與行政機關進行良好溝通：一方面,可能增加調(diào)查取證成本,這偏離了訴前程序中節(jié)約司法資源、提升辦案效率的分流作用。檢察權作為司法權的一部分,檢察機關自身的人力物力資源也是有限的。另一方面,可能造成行政機關的積極性不高,這偏離了行政機關自我糾錯的督促功能。檢察機關與行政機關溝通不暢,會使行政機關有抵觸心理,不重視糾正違法行為或不作為,從而無法實現(xiàn)行政機關自我糾錯的目的。

(二)檢察建議內(nèi)容不規(guī)范，偏離制度邏輯

首先,檢察建議具體內(nèi)容的不統(tǒng)一偏離了訴前程序的獨立價值和履行法律監(jiān)督職能。檢察建議的內(nèi)容過于抽象,可操行性不強,不利于行政機關開展自我糾正,也無法實現(xiàn)檢察機關自身的法律監(jiān)督職能。而檢察建議內(nèi)容過于具體明確,不僅有超越檢察權邊界之嫌,而且偏離了訴前程序的獨立價值。其次,其與工作建議混淆偏離了訴前程序的督促功能。檢察建議是訴前程序制度的核心組成部分,有其獨有的、不依賴于其他程序的構造價值,而工作建議在規(guī)范意義上不應屬于檢察建議。再者,證明標準嚴格偏離了訴前程序的獨立價值。訴前程序和訴訟程序應當有所區(qū)分,檢察機關在兩個不同階段應該適用不同的證明標準。

(三)檢察建議跟進制度不健全，偏離制度邏輯

檢察建議跟進制度不健全偏離了訴前程序的獨立價值和督促功能。傳統(tǒng)觀點認為行政公益訴訟的制度架構是“訴前柔性督促+訴訟強制保障”模式,即訴前程序不具有法律上的強制力,訴訟程序是公共利益保護的最后一道保障,這其實偏離了訴前程序的督促功能和獨立價值。而過分依賴于訴訟程序以維護公共利益的目的,將加劇審判的工作強度,也偏離了訴前程序節(jié)約司法資源的分流作用。

四、行政公益訴訟訴前檢察建議之完善路徑

(一)明確事前溝通依據(jù),促進平等磋商

首先,從法律層面確定事前溝通的法律依據(jù)。筆者認為,可以修改我國《行政訴訟法》第二十五條,更改為“與行政機關進行磋商后向行政機關提出檢察建議,督促其依法履行職責”。明確的法律規(guī)定是完善事前溝通機制的基礎?！豆ぷ饕?guī)定》中修改為“應當征求被建議單位的意見”。其次,在司法解釋層面完善事前溝通機制的具體內(nèi)容。筆者認為,啟動范圍上,目前應限于法律規(guī)定的四種領域,與訴前程序的適用范圍保持一致;啟動主體上,應明確檢察機關為唯一主體,以強化檢察機關的督促功能;運作方式上,可以采取圓桌會議、座談會等形式,但必須公開,并注重填寫會議記錄,以規(guī)范磋商工作。

(二)統(tǒng)一具體內(nèi)容,厘清內(nèi)涵和標準

首先,檢察建議的具體內(nèi)容要統(tǒng)一。檢察建議的內(nèi)容不統(tǒng)一,從一定意義上反映出檢察機關對訴前程序的認識不足。檢察建議除了包含《工作規(guī)定》中的一般內(nèi)容,還應對部分規(guī)則進行改進。具體而言,一是異議期限須加以明確。行政機關收到檢察建議后可以提出異議,但須明確異議的期限,為了及時維護公共利益,異議期限不宜過長。二是具體內(nèi)容上不宜過度詳細。除了《工作規(guī)定》中的違法事實和證據(jù),只需明確督促的對象以及行政相對人的行為即可。

其次,注意區(qū)分檢察建議與工作建議。在性質(zhì)上,檢察建議是一種非強制性的、但能夠產(chǎn)生一定法律效果的檢察行為,[6]而工作建議則是一種日常行為,不產(chǎn)生任何法律效果的行為;在指向對象上,檢察建議主要指向存在違法行為或不作為的行政機關,工作建議指向的對象范圍較廣,可以是某一類行政機關;在法律效果上,檢察建議本身雖然不具備強制力,但是對行政機關有約束力,并以提起司法訴訟作為后盾,而工作建議不具有約束力,不產(chǎn)生任何法律上的效果。同時,注意區(qū)別工作建議與“類案同發(fā)”型檢察建議?！邦惏溉喊l(fā)”是指檢察機關發(fā)現(xiàn)行政機關存在同類違法行為,通過發(fā)出多份檢察建議以增加辦案數(shù)量?！邦惏竿l(fā)”與“類案群發(fā)”相反,反映了檢察機關注重監(jiān)督實效,檢察機關可以就同類多個行政違法行為而發(fā)出一份檢察建議。

再次,適當寬松檢察建議的證明標準。檢察建議的證明標準應符合訴前程序的啟動,即證明行政機關存在違法行為,造成了損害公共利益的后果,且二者之間存在因果關系。發(fā)出標準不要求達到證據(jù)確鑿的程度,檢察機關通過調(diào)查取證對行政機關作出違法或不履行職責的定性即可。

(三)健全跟進制度,劃清權力邊界

檢察機關發(fā)出檢察建議后并不意味著訴前程序的終結?；谠V前程序設計的制度邏輯,檢察機關應督促行政機關及時依法履職,檢察機關要對行政機關自我糾錯情況進行跟蹤。具體而言,首先,增加相關司法解釋的明確指引。《解釋》第二十一條中建議增加“檢察機關發(fā)出檢察建議后可以進行跟進”的規(guī)定。其次,劃清檢察權與行政權的界限。就跟進的審查評估而言,主要評估行政機關是否存在不履行法定職責的情況?？梢詮膿p害公共利益的事實是否依舊存在、行政機關是否窮盡手段等因素衡量:如果行政機關被建議后仍存在損害公共利益的事實,推定其存在不履行法定職責;如果行政機關沒有窮盡手段來糾正違法行為,也應推定存在不履行法定職責。當然,如果行政機關有正當理由說明不履行職責的原因,檢察機關需要進一步考慮決定是否構成不履行職責。就跟進的次數(shù)而言,檢察機關進行跟進的次數(shù)不宜過多,一般不超過兩次,以防止檢察權的濫用。對于行政機關沒有正當理由不履行職責的情形,檢察機關應及時啟動訴訟程序,維護公共利益。