朱江洪

（四川大學(xué) 四川成都 610000）

一、問題的提出

基于懲治金融集資亂象的需求，我國于1995年以空白罪狀的形式規(guī)定了非法吸收公眾存款罪（以下簡稱非吸罪），而當(dāng)前刑法仍承襲該內(nèi)容。1998年《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）第4條將非吸罪的行為對象——“存款”解釋為“資金”，行為對象的擴(kuò)大解釋有力助推了非吸罪的適用擴(kuò)張。2010年《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2010年《解釋》）總結(jié)出非吸罪的“非法性、公開性、利誘性、社會性”四個特征，并詳列數(shù)十項(xiàng)常見非法吸收資金的手段。在這一積極入罪規(guī)定的基本模式下，其中的“免罪免罰”之規(guī)定自然而然被當(dāng)作“還本付息”情形下的例外，使2010年《解釋》的字里行間“投射”出通過刑法嚴(yán)厲處理無法“還本付息”的非法吸收資金行為的“氣息”。自2013年起，全國非吸罪案件急速增長，這一趨勢被學(xué)者形象稱之為“噴井式增長”。非法集資①大案、要案不斷涌現(xiàn)，群體性事件往往相伴而生，國家層面為防范金融風(fēng)險(xiǎn)和維護(hù)社會穩(wěn)定，采取更為嚴(yán)厲的態(tài)度予以打擊，而“嚴(yán)打”則催生實(shí)踐中對非法集資罪名的擴(kuò)張適用。

集資詐騙罪和非吸罪是非法集資犯罪中最主要的兩個罪名，而集資詐騙罪需要證明行為人具有“非法占有目的”，其證據(jù)要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)嚴(yán)于非吸罪。基于集資詐騙罪和非吸罪在犯罪構(gòu)成上的緊密關(guān)系，實(shí)務(wù)中檢察院以集資詐騙罪提起公訴而法院認(rèn)定為非吸罪的案件不勝枚舉，非吸罪已然成為集資詐騙罪中“非法占有目的”證據(jù)不足的替選方案。此外，非吸罪刑法條文的模糊性規(guī)定也為實(shí)務(wù)操作提供了便利：“存款”概念流變?yōu)椤百Y金”概念，甚至在這種擴(kuò)張過程中異化為同等于承諾“還本付息”的債權(quán)債務(wù)關(guān)系[1]42；“利誘性”因其在借款活動中的通常性，實(shí)則難以發(fā)揮限制犯罪適用和區(qū)分合法借貸與非法集資的功能；本應(yīng)體現(xiàn)刑事違法性特征的“非法性”也因缺乏統(tǒng)一認(rèn)識，在實(shí)踐中被直接等同于行政法規(guī)意義上的違法，進(jìn)而在判決中籠統(tǒng)認(rèn)定未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)即符合本罪的“非法性”特征，由此，一旦存在公開宣傳（“公開性”）和面向不特定公眾（“社會性”）之表現(xiàn)，不論資金的實(shí)際用途，至少可以將該行為歸入非吸罪的規(guī)制范疇。

頻發(fā)的融資亂象、國家層面的嚴(yán)打態(tài)勢、重刑罰輕行政的現(xiàn)實(shí)操作、刑法條文自身的模糊、“存款”概念的流變，致使司法機(jī)關(guān)在面對實(shí)際維穩(wěn)壓力時，以彈性標(biāo)準(zhǔn)甚至曲解條文等方式來緩和法條與現(xiàn)實(shí)變動性之間的矛盾，迎合打擊該類犯罪的需求[2]108。最終呈現(xiàn)出來的結(jié)果是合法融資與非法集資難辨、集資行為的刑事違法與行政違法程度不分，非吸罪入罪門檻越來越低，在不斷“擠壓”融資行為合法空間的同時，該罪也淪為了“口袋罪”。如何防范非吸罪過度介入融資活動、對該罪予以限縮，成為亟待解決的問題。

二、非法吸收公眾存款罪限縮適用之根據(jù)

非吸罪擴(kuò)張適用的司法現(xiàn)狀是對該罪予以限縮的基本前提，而從犯罪原因?qū)用嫫饰黾Y行為頻發(fā)的原因、從刑法干預(yù)限度層面分析當(dāng)前集資行為的刑事干預(yù)度以及從刑法規(guī)制此類行為的實(shí)際效果方面的闡述則是對限縮該罪之必要性予以論證，為限縮非吸罪提供更有力的理論支撐。

（一）犯罪原因?qū)用?/h3>

在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)改革背景下，為促進(jìn)中小企業(yè)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式轉(zhuǎn)型和結(jié)構(gòu)調(diào)整提升、有效引導(dǎo)金融市場的資金向國家預(yù)期規(guī)劃的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域流動，國有銀行對于此類企業(yè)的放貸門檻提升，而中小企業(yè)又因自身合規(guī)管理體系不健全、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防機(jī)制不足、創(chuàng)新性不足、規(guī)模偏小、自身資金有限等因素嚴(yán)重折損其融資信用和擔(dān)保能力，商業(yè)銀行基于利潤和安全考慮也紛紛提高了對中小企業(yè)放貸門檻，中小企業(yè)深陷現(xiàn)實(shí)融資困境。另一方面，為降低實(shí)體經(jīng)濟(jì)的社會融資難度，央行自2015年底下調(diào)了金融機(jī)構(gòu)存貸款基準(zhǔn)利率，考慮到當(dāng)前的通貨膨脹率，傳統(tǒng)銀行儲蓄模式已無法滿足民眾的資金增值需要，步入了所謂的“負(fù)利率時代”。民眾接收到該信號后便開始尋求新的投資增值渠道，然而在民間游資和企業(yè)融資的對接中亦出現(xiàn)了不少問題。資本基于其逐利性往往向具有更大利潤空間的一端流動，尤其在當(dāng)前我國民眾普遍缺乏投資理性的情況下。真正有合理融資需求的企業(yè)就會因?yàn)闊o法許諾與非法集資者相同的高回報(bào)利率，進(jìn)而無法成功融資。企業(yè)為獲得“喘息機(jī)會”，當(dāng)通過非法集資成為唯一可行方式時，往往鋌而走險(xiǎn)，此時刑事風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的威懾力往往退居次位，刑法預(yù)防犯罪的功能在此種情況下實(shí)則難以發(fā)揮其應(yīng)有作用。

基礎(chǔ)性金融體系存在的內(nèi)在缺陷無疑是導(dǎo)致非法集資類犯罪產(chǎn)生的根本原因（內(nèi)因），民營經(jīng)濟(jì)的巨大融資需求與現(xiàn)實(shí)融資困境、民間資本的強(qiáng)烈增值需求與增值渠道不暢通之間的矛盾充分體現(xiàn)了我國當(dāng)前市場金融制度的這種不完善。非法集資之亂象更需要采用“疏通”投融資的方式解決，只有以內(nèi)因?yàn)閷?dǎo)向，擴(kuò)展合法融資渠道，促進(jìn)投資方式多元化，實(shí)現(xiàn)投資和融資需求的有效對接，才能找到非法集資的根本破解之道。當(dāng)前實(shí)踐中，過多地強(qiáng)調(diào)通過運(yùn)用刑事手段進(jìn)行“阻塞”，而這一做法無法針對內(nèi)因施加作用，不無隔靴搔癢之感，尤其是在當(dāng)下合法民間借貸和非法集資邊界模糊的情形下。

（二）刑法干預(yù)限度層面

作為行政犯，非吸罪的犯罪行為應(yīng)當(dāng)是與之對應(yīng)的行政違法行為的極端化表現(xiàn)，其刑事立法應(yīng)當(dāng)在很大程度上構(gòu)架于基礎(chǔ)性金融法律制度之上，僅在具有刑事可罰性時才能由刑法予以規(guī)制[3]。刑法增設(shè)非吸罪之初，旨在維護(hù)銀行經(jīng)營的穩(wěn)定性和壟斷性，因而對當(dāng)時非法經(jīng)營銀行相關(guān)業(yè)務(wù)的行為予以規(guī)制，對民營企業(yè)融資行為加以限制。然而，當(dāng)前國家已對民間融資予以認(rèn)可并積極引導(dǎo)民間資金的流動，從事金融活動不再是金融機(jī)構(gòu)的獨(dú)有權(quán)利，當(dāng)前該罪的目的和功能已隨社會發(fā)展而產(chǎn)生了變化，由此產(chǎn)生刑法干預(yù)此類民間融資活動的限度問題。

作為抗制社會違法行為的最后一道防線，刑法應(yīng)當(dāng)保持其謙抑品格，適用廣度上應(yīng)當(dāng)予以限縮和抑制，不應(yīng)輕易干預(yù)社會生活，刑事規(guī)制手段應(yīng)限定于其他手段無法有效發(fā)揮作用的范圍之內(nèi)[4]。刑法的謙抑性，是指刑法必須依照一定的方式來限制刑罰的范圍和程度，也即，當(dāng)適用其他法律足以抑止某種非法行為且使合法權(quán)益得到充分保護(hù)時，不應(yīng)動用刑法將其界定為犯罪[5]。要認(rèn)識到刑法規(guī)制手段的局限性，反思和限制刑法對社會融資活動中的過度干涉。

刑法文本關(guān)于該罪的規(guī)定過于抽象，需要通過其他金融法律法規(guī)予以填充，而在對該罪內(nèi)容進(jìn)行填充時，必須注意該罪前置性規(guī)范的特殊性。作為該罪前置性規(guī)定的行政規(guī)范，其違法性程度低于刑法層面的違法性程度，因而必須結(jié)合該罪的規(guī)范保護(hù)目的，審查行為是否具有上升為刑事不法的可能性和通過刑法保護(hù)的必要性，從而避免使該罪的適用外延過于寬泛[6]。在對集資行為進(jìn)行評判時，司法實(shí)踐中往往側(cè)重判斷該行為是否齊備了非吸罪的四個特征而忽略了從實(shí)質(zhì)角度判斷該行為的社會危害性程度，正是因?yàn)閷Α度【嗈k法》中的相關(guān)規(guī)定不加篩選而直接套用，忽視行政違法與刑事違法的差異，甚至將刑法的觸角延伸至民法意義上的民間借貸行為，才造成當(dāng)前民間融資行為的民事違法、行政違法和刑事不法相互交織、難以區(qū)分。

刑法不同于一般的“社會治理法”，不應(yīng)動輒運(yùn)用刑法來懲治行政失范行為，尤其是在行政機(jī)制不健全、監(jiān)管不力造成行政治理失效的情況下。在規(guī)制違法行為意義上，其他部門法應(yīng)當(dāng)是“第一道防線”，而刑法則充當(dāng)著“第二道防線”的角色，應(yīng)適時限縮刑法對民間融資行為的干預(yù)程度，促進(jìn)刑法角色復(fù)位[7]。

（三）刑法規(guī)制效果層面

刑法難以從根源上解決非法集資問題，近年來在嚴(yán)厲打擊態(tài)勢下，非吸罪仍層出不窮的現(xiàn)實(shí)足以說明刑法規(guī)制集資行為的現(xiàn)實(shí)效果十分有限。除經(jīng)前置審批的少量融資中介服務(wù)機(jī)構(gòu)外，絕大多數(shù)從事民間融資業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)處于無事前審批、無行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、無準(zhǔn)入門檻、無管理規(guī)范的“四無”狀態(tài)，而民間融資的監(jiān)管涉及諸多部門，監(jiān)管機(jī)制的缺漏和滯后，導(dǎo)致對非法集資的治理呈現(xiàn)“九龍治水”而“水患難除”的局面[8]。

前期的監(jiān)管不到位，案件爆發(fā)后通過刑罰予以懲治，往往為時晚矣。以2018年四川省99份明確提到非吸罪和集資詐騙罪退賠比例的一審判決為樣本②，其中明確提到已全額退還的案件僅有4例，未退還比例在30%以下（不包括全部退還的）僅有5件，未退還比例在30%以上、50%以下的為19件，未退還比例在50%～80%的案件有30件，未退還比例在80%以上的則有41件。資金退賠無疑是此類案件中集資參與人最為關(guān)注的問題，然而從上述數(shù)據(jù)來看，70%以上的案件中資金退賠率低于50%，其中未退賠比例在80%以上的又占到多數(shù)。資金退還率過低無疑為非法集資類犯罪案件的處理增添了不少難度，而從資金退賠的角度講，對被告人通過刑事手段予以制裁，就挽回集資參與人的經(jīng)濟(jì)損失而言并無助益。相反，由于刑法擴(kuò)張適用導(dǎo)致民間融資行為風(fēng)險(xiǎn)增加，集資者往往會采用提高利率的方式來均衡風(fēng)險(xiǎn)，而此舉無疑又進(jìn)一步使借貸活動承擔(dān)更高的風(fēng)險(xiǎn)和成本，導(dǎo)致陷入惡性循環(huán)。

另外，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，非法集資也借助網(wǎng)絡(luò)的便捷性和隱蔽性實(shí)現(xiàn)了“技術(shù)革新”，突破了傳統(tǒng)的地域限制，波及范圍、涉案集資參與人的上限不斷被刷新，重大案件不斷涌現(xiàn)。案發(fā)后資金難以追回，極易發(fā)生群體性事件，司法機(jī)關(guān)基于維穩(wěn)壓力不斷擴(kuò)張非吸罪的適用，卻又難以發(fā)揮該罪預(yù)防犯罪的功能，刑法規(guī)制效果的有限性暴露無遺。相反，由于非吸罪的過度擴(kuò)張適用使融資行為的合法與非法邊界模糊，容易導(dǎo)致民營企業(yè)融資行為萎縮，進(jìn)而影響市場經(jīng)濟(jì)活力和金融創(chuàng)新，基于這種考慮，非吸罪備受學(xué)者詬病。

三、犯罪學(xué)視角下的限縮路徑

根本性解決措施的缺位、刑事規(guī)制效果的有限性以及非吸罪擴(kuò)張適用導(dǎo)致了民間融資合法性在一定程度上被否定的現(xiàn)實(shí)結(jié)果，這顯然與非法集資現(xiàn)象的合理解決之道背道而馳，對非吸罪予以限縮實(shí)屬必要。筆者認(rèn)為，限縮的路徑不應(yīng)局限在刑法學(xué)的視野之內(nèi)，從犯罪學(xué)角度思考減少此類犯罪行為產(chǎn)生的策略亦為必需，但并非從宏觀層面對完善金融制度、加強(qiáng)市場監(jiān)管的制度架構(gòu)層面展開，而是期冀通過確立集資參與人證人地位實(shí)現(xiàn)非吸罪實(shí)際限縮效果。

民間融資是增強(qiáng)市場經(jīng)濟(jì)活力、豐富融資方式的重要一環(huán)，從融資活動的主體角度而言，通過前置性行政法規(guī)加強(qiáng)對融資方融資行為及相關(guān)中介方行為的監(jiān)管固然重要，然而對于限縮非吸罪而言，有效提高投資者風(fēng)險(xiǎn)意識、培養(yǎng)投資理性，不失為一種能起到立竿見影效果之舉措，能夠直接減少相應(yīng)案件發(fā)生，推動投資市場良性發(fā)展。當(dāng)前非吸罪“噴井式”增長的原因中，出資者盲目逐利、在高息利誘下對集資者資金用途及還款能力等方面不作認(rèn)真考察無疑是主要原因之一。同樣以四川省2018年非吸罪一審刑事判決書中提到利潤回報(bào)率的122個案件作為樣本，其中許諾月息在2%～3%之間的案件有17個，而月息高于3%的，則有27件。依據(jù)民事法律，月息高于3%的部分當(dāng)屬無效規(guī)定，而對于高于2%但低于3%的部分也不能請求法院強(qiáng)制執(zhí)行。集資參與人的積極參與為非法集資活動不斷加油助力，非法集資衍化成為涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪無疑也包含集資參與人自身的過錯[9]。事前不審視風(fēng)險(xiǎn)，案發(fā)后資金無法退賠則動輒聯(lián)合信訪，給法院審判制造壓力，致使非吸罪淪為“維穩(wěn)”、安撫出資人的工具，實(shí)踐中該罪不斷擴(kuò)張適用與之不無關(guān)系。

在司法解釋及其他非法集資相關(guān)規(guī)定中雖有“集資參與人”這一概念，但這一概念并未規(guī)定在法律中，法院判決書中對非法集資活動的出資人存在“集資參與人”“資金提供人”“被害人”等不同表述，其作為該罪的訴訟參與人沒有問題，但是否應(yīng)將其認(rèn)定為刑事被害人則存有爭議。如果將其認(rèn)定為被害人，權(quán)利保護(hù)上自然會更為全面，然而正是這種全面保護(hù)使民眾過度依賴刑法。在市場經(jīng)濟(jì)之下，國家應(yīng)秉持消極自由態(tài)度，當(dāng)前全面管理的方式必須予以矯正，而司法環(huán)節(jié)已經(jīng)成為扭轉(zhuǎn)這一現(xiàn)象和提升民眾風(fēng)險(xiǎn)防范意識的重要一環(huán)。司法工作者應(yīng)采取審慎、理性的專業(yè)態(tài)度，抵制輿論的變化，轉(zhuǎn)變集資參與人不審慎評估投資可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)，轉(zhuǎn)而持“即使出事也有刑法予以保障”的思考邏輯[10]54，否則，這樣的邏輯必然會導(dǎo)致非法集資的持續(xù)存在，民間融資活動的刑事風(fēng)險(xiǎn)也將持續(xù)伴隨。

無視市場經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)和我國處在經(jīng)濟(jì)改革過渡期的背景，過分強(qiáng)調(diào)刑法對市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)，不利于刑法觀念的及時轉(zhuǎn)變[11]，對于前置性行政規(guī)范的完善和金融信用系統(tǒng)建設(shè)來說，“家長式刑法”某種程度上也是一種阻礙。非吸罪的擴(kuò)大適用會淡化出資人應(yīng)有的風(fēng)險(xiǎn)意識，非吸罪的產(chǎn)生一定程度上表征著國家社會治理工作失效和民眾風(fēng)險(xiǎn)意識的淡薄，若還過分依賴刑法予以保護(hù)，會不當(dāng)轉(zhuǎn)移問題焦點(diǎn)，使公眾的關(guān)注點(diǎn)和資源匯聚到于事無補(bǔ)的環(huán)節(jié)上，也造成資源浪費(fèi)[10]54。

有觀點(diǎn)基于限縮的立場，認(rèn)為對于非吸罪中“不特定對象”的認(rèn)定，應(yīng)采用“理性經(jīng)濟(jì)人”標(biāo)準(zhǔn)，即從投資者是否具備理性投資水平和投資能力為標(biāo)準(zhǔn)，對具備相應(yīng)能力的，則謹(jǐn)慎適用非吸罪，而交由民商事法律調(diào)整[12]。對于理性投資者弱化刑法上的保護(hù)，而對于盲目投資者則加強(qiáng)保護(hù)，這種限縮邏輯表面上似乎符合當(dāng)前我國大部分民眾缺乏投資理性的現(xiàn)狀，然而，且不論這種投資水平和投資能力證明上是否具有可操作性，這樣一種限縮思路對廣大民眾投資風(fēng)險(xiǎn)意識的提高無疑是起反作用，長此以往，只會使非法集資愈演愈烈。相較而言，將出資人認(rèn)定為證人，既不至于剝奪集資參與人在案件審理中應(yīng)當(dāng)享有的“發(fā)言權(quán)”，又能在一定程度上以弱化刑法保護(hù)的方式“倒逼”其提高自身的風(fēng)險(xiǎn)防范意識，實(shí)現(xiàn)從資金的源頭（投資方）防范非法集資的效果。民眾應(yīng)當(dāng)認(rèn)清投資領(lǐng)域與法律予以全面保護(hù)的生活領(lǐng)域不同，以投資者身份進(jìn)入的投資領(lǐng)域，對風(fēng)險(xiǎn)判斷能力和風(fēng)險(xiǎn)承受能力都提出了更高的要求。從長遠(yuǎn)意義上講，確立集資參與人的證人地位、弱化集資參與人的刑法保護(hù)，能夠促進(jìn)市場主體走向成熟，推動投資人謹(jǐn)慎投資，實(shí)現(xiàn)投資理性，切實(shí)減少該罪的案發(fā)率，減少當(dāng)前動輒信訪、以群體力量干擾司法的現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)限縮非吸罪的現(xiàn)實(shí)效果。

四、刑法學(xué)視角下的限縮路徑

（一）非吸罪傳統(tǒng)限縮理論

刑法學(xué)視角下，非吸罪的限縮理論觀點(diǎn)紛繁，在此，將對入罪標(biāo)準(zhǔn)中的要素予以限縮解釋以及從手段和風(fēng)險(xiǎn)性層面予以限縮解釋的觀點(diǎn)歸為傳統(tǒng)限縮理論，同時將非吸罪應(yīng)當(dāng)作非罪化處理的觀點(diǎn)也納入其中。

持對入罪標(biāo)準(zhǔn)要素進(jìn)行限縮解釋的觀點(diǎn)認(rèn)為，“存款”概念異化為“資金”使非吸罪中犯罪對象的范圍無限擴(kuò)大，“非法性”又因其抽象概括性而留下的巨大解釋空間，成為司法實(shí)踐中可以囊括相關(guān)各類行為，在該類案件性質(zhì)難以界定時的解釋“武器”。鑒于此，非吸罪的行為對象應(yīng)從“資金”需要回歸到其原始概念，即金融學(xué)意義上的“銀行存款”，從存款的內(nèi)涵和外延上限制非吸罪的成立范圍[2]113。此外，非吸罪的“非法性”也需要作更準(zhǔn)確的界定，須將部門規(guī)章排除在“非法性”中“法”的概念之外，以實(shí)現(xiàn)非吸罪適用范圍的有效限縮。

從手段和風(fēng)險(xiǎn)性層面予以限縮的觀點(diǎn)則認(rèn)為，在吸收存款行為中，應(yīng)重視籌資風(fēng)險(xiǎn)的配置，其中造成該行為風(fēng)險(xiǎn)增加的根本原因在于投資者與融資方的信息不對稱，因此，對未違背基本誠信、如實(shí)披露企業(yè)真實(shí)經(jīng)營情況且許諾利息與企業(yè)盈利水平相當(dāng)?shù)那樾螒?yīng)納入民法調(diào)整范疇，非吸罪僅指向存在欺詐或許諾的高息超過企業(yè)盈利能力但無非法占有目的的吸收公眾存款的情形[10]52。

此外，也有不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確立集資行為的合法性，主張將非吸罪作非罪化處理，這種觀點(diǎn)可以看作是徹底的“限縮”理論。在界定非吸罪時，該觀點(diǎn)認(rèn)為廣義的“公眾存款”不當(dāng)?shù)貕嚎s了本應(yīng)由民商事法律調(diào)整的投融資活動空間，而非特定對象和公眾宣傳并不能準(zhǔn)確體現(xiàn)出“非法性”特征，要求民間借貸須經(jīng)批準(zhǔn)也缺乏正當(dāng)性根據(jù)[13]。非吸罪的立法初衷是維護(hù)銀行經(jīng)營的穩(wěn)定性和壟斷性，而當(dāng)前在辦理案件時，司法人員主要考慮的是維護(hù)穩(wěn)定和財(cái)產(chǎn)保護(hù)，已違背該罪的立法初衷。依據(jù)當(dāng)前非法集資相關(guān)法律，違規(guī)違法企業(yè)眾多，在司法資源不足的情況下，司法部門進(jìn)行選擇性辦案有損刑法的權(quán)威性，違反了刑法的基本原則，容易滋生權(quán)力尋租，影響整個民營企業(yè)融資行為的發(fā)展，而廢除非吸罪符合締約自由精神，尊重了當(dāng)事人意志，有利于滿足市場的金融需求，特別是中小企業(yè)的需求，同時在去罪化后該集資行為完全可以通過行業(yè)監(jiān)督等方式予以規(guī)范[14]。

（二）本文立場及觀點(diǎn)

當(dāng)前金融改革背景下出現(xiàn)金融亂象似乎無可避免，非法集資是我國金融制度發(fā)展不完善情況下的必然現(xiàn)象，去罪化的主張無疑過于超前而欠缺理性，相較而言，對非吸罪予以限縮的觀點(diǎn)無疑更為合理，然而去罪化之外的其他傳統(tǒng)限縮路徑也存在缺乏現(xiàn)實(shí)可操作性方面的問題。在當(dāng)前刑法條文規(guī)定過于抽象、司法解釋也較為模糊的情況下，將金融監(jiān)管部門的部門規(guī)章排除在“法”的范圍之外的做法也十分粗糙，無法避免實(shí)務(wù)操作的隨意性。2019年“兩高一部”頒布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》對“非法性”中的“法”能否包含部門規(guī)章這一問題作出了回應(yīng)，明確在國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的情況下可以根據(jù)法律規(guī)定的精神參考金融管理部門的部門規(guī)章、辦法和實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件，因而對非吸罪予以填充的規(guī)范中可以包含相關(guān)的部門規(guī)章等前置性行政規(guī)范的內(nèi)容。

誠然，用繁雜的前置性行政規(guī)范填充非吸罪的規(guī)范內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)予以篩選和審查。2015年《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)以負(fù)面清單的形式規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)借貸中介方和借款人不得從事的行為類型，根據(jù)該規(guī)定，企業(yè)基于生產(chǎn)經(jīng)營目的的集資行為只要不在禁止行為之列即可為[7]111：相反，實(shí)體企業(yè)為生產(chǎn)經(jīng)營目的吸收資金，若無法還本付息則會依據(jù)2010《解釋》認(rèn)定為犯罪。線上和線下方式由于適用的法律依據(jù)不同會導(dǎo)致結(jié)論相反，這為限縮非吸罪提供了一個很好的切入口。篩選《暫行辦法》規(guī)定的禁止性行為（已具有行政違法性）中能夠上升為刑事違法性的行為，即嚴(yán)重威脅到投資人的資金安全和整體金融秩序的行為，在行為能夠認(rèn)定為吸收公眾存款的前提下，還應(yīng)具有吸收資金時使用了欺騙手段或吸收資金后將資金用于放貸或網(wǎng)絡(luò)中介方為自己融資、設(shè)立資金池、未盡到應(yīng)有審查義務(wù)等情形之一，才能進(jìn)入刑法規(guī)制視野，因?yàn)槠垓_性行為、將資金用于風(fēng)險(xiǎn)性極大的投資領(lǐng)域或者網(wǎng)絡(luò)中介方為自己融資的行為，極大增加了資金的風(fēng)險(xiǎn)性，會對金融秩序造成嚴(yán)重破壞。較之傳統(tǒng)限縮路徑，這種從行政禁止性行為中提煉出具有刑事違法可能性的行為類型的方式更加貼合當(dāng)前的司法實(shí)踐需要，在現(xiàn)實(shí)操作性上具有明顯的優(yōu)勢。這樣一種努力也能幫助“打通”線上線下集資行為入罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)非吸罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性。

在認(rèn)同行為類型化限縮的思考方式基礎(chǔ)上，我們也必須清晰認(rèn)識到刑罰治理效果的有限性。從犯罪學(xué)角度思考，確立集資參與人證人地位，以一種間接的方式實(shí)現(xiàn)非吸罪的限縮效果無疑也極具啟發(fā)性，有利于促使民眾提高投資風(fēng)險(xiǎn)意識，打破“群眾信訪——定罪安撫”的怪象。非法集資亂象的根本解決之道在于疏通投資、融資渠道，實(shí)現(xiàn)民間融資和民眾資金的有效對接，同時，前期的監(jiān)管和防控比事后的刑事追責(zé)更為關(guān)鍵。金融監(jiān)管部門須加強(qiáng)對大額資金的動態(tài)監(jiān)控，工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查注冊公司，關(guān)注公司的經(jīng)營狀況、資產(chǎn)狀況和資金流向，這對防控金融風(fēng)險(xiǎn)，避免集資亂象具有重大意義[15]。非吸罪適用范圍限縮是當(dāng)下的必然選擇，確立投資理性和制度理性尤其是刑法理性，才能找到實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由和經(jīng)濟(jì)秩序的平衡點(diǎn)，為金融制度的完善和創(chuàng)新騰出足夠的空間，為構(gòu)建誠信有序的市場投融資環(huán)境提供足夠的動力。

[注釋]：

①“非法集資”不是刑法分則中個罪罪名，也不是章罪名和類罪名，而是罪名體系的統(tǒng)稱，通常認(rèn)為該罪名體系包含集資詐騙罪；非法吸收公眾存款罪；擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪；欺詐發(fā)行股票、債券罪；擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪；組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪；非法經(jīng)營罪等7個罪名。

②截止到2019年6月15日，通過無訟案例網(wǎng)，以“四川省”“一審”“刑事”“判決書”和“非法吸收公眾存款”作為檢索詞，限定年份為2018年，獲得150份非法吸收公眾存款罪刑事一審判決書，篩選出其中能夠獲知退賠比例的99份刑事判決作為分析樣本。