申純，張注

（長沙理工大學(xué) 湖南長沙 410114）

在全國開展為期3年的掃黑除惡專項斗爭，是以習(xí)近平同志為核心的黨中央作出的重大決策部署。2019年2月19日，中共中央政治局委員、中央政法委書記、全國掃黑除惡專項斗爭領(lǐng)導(dǎo)小組組長郭聲琨主持召開領(lǐng)導(dǎo)小組會議，強調(diào)今年是專項斗爭承上啟下的關(guān)鍵之年，要始終保持強大攻勢，全力偵辦涉黑涉惡重大案件和群眾反映強烈的案件，推動專項斗爭不斷實現(xiàn)新突破。2月26日，公安部在京召開新聞發(fā)布會，通報了全國公安機關(guān)打擊“套路貸”犯罪有關(guān)情況。公安部新聞發(fā)言人郭林在主持發(fā)布會時表示，“套路貸”是新型黑惡犯罪的一種。在這一政策下，各地司法機關(guān)紛紛全力偵辦“套路貸”案件。這很大程度上導(dǎo)致了司法機關(guān)對“套路貸”犯罪的一律嚴(yán)懲的后果，未能很好地堅持貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)這一基本原則。

此外，筆者以套路貸為關(guān)鍵詞在知網(wǎng)進行了搜索，顯示出相關(guān)文獻為274篇，但進一步在結(jié)果中搜索負(fù)面溢出效應(yīng)，結(jié)果為零篇。這顯示出在這一領(lǐng)域，學(xué)者的相關(guān)研究側(cè)重于套路貸犯罪基本特征、預(yù)防及規(guī)制辦法、整治套路貸犯罪的對策建議等方面，很少有學(xué)者將目光聚焦于涉黑涉惡型套路貸犯罪在司法實踐治理中引發(fā)的負(fù)面溢出效應(yīng)，因此，筆者通過篩選相關(guān)案例的方式，通過實證分析，同時結(jié)合文獻研究這一方法，在發(fā)現(xiàn)總結(jié)問題的同時得出相應(yīng)建議措施，希望能對這一問題的解決有所助力。

一、相關(guān)概念的界定

（一）套路貸的界定

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部（以下簡稱為兩高兩部）在《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》中指出：“套路貸”，是對以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔(dān)保”等相關(guān)協(xié)議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財物的相關(guān)違法犯罪活動的概括性稱謂。

套路貸實際上是一類披著民間借貸外衣的新型高利貸，其最終目的是榨干借款人的“剩余價值”，往往會導(dǎo)致被害人為了償還巨額“債務(wù)”而不得不輟學(xué)、賣車、賣房甚至最終走向自殺的絕路，是嚴(yán)重擾亂社會秩序、降低司法公信力，應(yīng)予以嚴(yán)厲打擊的一類違法犯罪活動。

（二）涉黑涉惡的界定

兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》中分別對黑社會性質(zhì)組織和惡勢力兩大類進行了詳細(xì)的界定和區(qū)分：黑社會性質(zhì)組織應(yīng)同時具備《刑法》第294條第5款中規(guī)定的“組織特征”“經(jīng)濟特征”“行為特征”和“危害性特征”。知道或者應(yīng)當(dāng)知道是以實施違法犯罪為基本活動內(nèi)容的組織，仍加入并接受其領(lǐng)導(dǎo)和管理的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“參加黑社會性質(zhì)組織”。沒有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團工作，未參與黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動的，不應(yīng)認(rèn)定為“參加黑社會性質(zhì)組織”。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“惡勢力”的組織：經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪組織。惡勢力一般為三人以上，糾集者相對固定，違法犯罪活動主要為強迫交易、故意傷害、非法拘禁等。

（三）涉黑涉惡型套路貸犯罪的界定

兩高兩部發(fā)布的《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》中指出：三人以上實施“套路貸”而組成的較為固定的犯罪組織，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪集團。對首要分子應(yīng)按照集團所犯全部罪行處罰。符合黑惡勢力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)按照黑社會性質(zhì)組織、惡勢力或者惡勢力犯罪集團偵查、起訴、審判。黑惡勢力實施的“套路貸”犯罪案件，由偵辦黑社會性質(zhì)組織、惡勢力或者惡勢力犯罪集團案件的公安機關(guān)進行偵查。

需特別注意的是：無論是“套路貸”還是“涉黑涉惡”都并非刑法上的獨立罪名，這只是刑事政策或犯罪學(xué)意義上的一種犯罪類型的劃分。正如張明楷教授所言：“‘套路貸’的概念與定義不能成為判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)。在認(rèn)定具體犯罪時，如果一個行為根本不符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，就不能借助‘套路貸’的概念使之構(gòu)成犯罪。”[1]

（四）負(fù)面溢出效應(yīng)的界定

2018年兩高兩部根據(jù)《中共中央、國務(wù)院關(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》精神，聯(lián)合出臺《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》將“非法高利放貸、暴力討債”歸為一類黑惡勢力，這充分顯示了對于非法高利放貸這類行為，我國當(dāng)前的刑事政策的態(tài)度是嚴(yán)厲打擊、絕不姑息。

但是與此同時，我們也應(yīng)該注意防范嚴(yán)打政策可能帶來的負(fù)面溢出效應(yīng)。刑事政策的主要功能是參與刑事法律的適用，其作為積極介入的因素，對于刑事法律的純粹規(guī)范運行狀態(tài)具有適當(dāng)調(diào)整或修正的作用，由此決定，刑事司法實際是刑事政策與刑事法律協(xié)調(diào)作用的領(lǐng)域[2]。因刑事政策參與刑事法律實施而形成的規(guī)范適用溢出效應(yīng)，既有正面的，也有負(fù)面的。正面的溢出效應(yīng)，以促進法律適用符合刑事法律的原則，確保刑事政策實施與刑事法律適用協(xié)調(diào)運行為標(biāo)志。而負(fù)面的溢出效應(yīng)，則以刑事司法偏離刑事法治軌道為判斷標(biāo)準(zhǔn)[3]。在“掃黑除惡專項斗爭”中，需要注意防范負(fù)面溢出效應(yīng)，不能將“掃黑除惡”運動化、任意擴張其適用范圍，而應(yīng)堅持以具體的犯罪構(gòu)成要件進行規(guī)范認(rèn)定，真正做到在嚴(yán)厲打擊黑惡勢力的同時也兼顧犯罪嫌疑人或被告的合法權(quán)益的保護，達到罪責(zé)刑相適應(yīng)的效果。

二、涉黑涉惡型套路貸犯罪司法認(rèn)定中的負(fù)面溢出效應(yīng)的體現(xiàn)：基于相關(guān)案例的實證分析

（一）負(fù)面溢出效應(yīng)之一：以套路貸取代特定犯罪構(gòu)成要件

1.套路貸定罪的罪名分布。筆者從裁判文書網(wǎng)上以“刑事案件”“套路貸”“共同犯罪”為關(guān)鍵詞搜集篩選了40個判例，統(tǒng)計了罪名分布情況（見表1）：

表1 40個判例套路貸定罪的罪名分布

2.套路貸構(gòu)成特定犯罪的條件:符合具體犯罪構(gòu)成要件——以詐騙罪的認(rèn)定為例。在筆者檢索的40個判例中，因為所選取的案例類型均為共同犯罪，對首要分子和積極參加者往往是數(shù)罪并罰，不同程度的參與者最后認(rèn)定的罪名及罪數(shù)也有所區(qū)別，因此在一定程度上可能會出現(xiàn)不同罪名累計計算的情況。其中，認(rèn)定為詐騙罪的比率達到了100%，其次分別為敲詐勒索罪、非法拘禁罪、尋釁滋事罪，所占比例分別達到60%、30%、17.5%。即使筆者選取的40個案例不具備足夠的典型性，不足以體現(xiàn)所有套路貸類型犯罪規(guī)律，但通過觀察數(shù)據(jù)分布特點，我們也能很直觀地看出在認(rèn)定套路貸犯罪時，詐騙罪的認(rèn)定比率是非常之高的。

究其根本，是因為各級法院在司法實踐中混淆了“套路貸”類型犯罪和具體罪名認(rèn)定之間的邏輯關(guān)系，認(rèn)為構(gòu)成“套路貸”犯罪即構(gòu)成詐騙罪，而沒有做到根據(jù)個案的不同特點結(jié)合案情分析具體犯罪構(gòu)成。例如在張高峰、張金躍、陶偉超等敲詐勒索罪一審刑事判決書①中，被告人張高峰辯稱：借款人借錢時其并沒有誘騙對方簽借條，其行為不構(gòu)成詐騙罪；被告人張高峰的辯護人也提出：張高峰的目的是獲取利息而非侵吞他人合法財產(chǎn)，且簽訂借款合同時借款人對金額、違約條件等均事先明知等辯護意見，但是法院在針對該部分進行說理時行文如下：“關(guān)于被告人張高峰是否構(gòu)成詐騙罪，被告人張高峰及吉某匯公司其他成員實施“套路貸”犯罪時使用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙手段，以“違約金”“家訪費”等名義騙被害人簽訂虛高借款合同，并制造虛假給付憑證，制造借口單方面認(rèn)定違約，要求被害人償還虛高借款的行為符合詐騙罪構(gòu)成要件。本案中，應(yīng)根據(jù)具體的事實認(rèn)定被告人張高峰等人的行為構(gòu)成詐騙罪”?？梢钥闯?，該部分仍舊沒有回應(yīng)被告及其辯護人提出的“簽訂借款合同時，借款人對金額、違約條件等均事先明知，未陷入錯誤認(rèn)知”這一辯護意見，具體在本案中，被告是如何“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”欺騙被害人的，法院判決書中并未作出明確闡釋。

詐騙罪是指行為人以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。在構(gòu)成詐騙罪的構(gòu)成要件中，客觀要件之一是使他人陷入錯誤認(rèn)識，從而基于錯誤認(rèn)識自愿處分財產(chǎn)。而在“套路貸”犯罪中，被害人在簽訂虛高合同時即已知道出借方已經(jīng)預(yù)先將服務(wù)費、保證金、家訪費等費用進行了扣除，這種情況下，仍強調(diào)被害人陷入了錯誤認(rèn)知明顯是過于牽強的。

目前，國內(nèi)外針對PCCP的打磨方法主要有2種：大型起重機輔助打磨和管內(nèi)移動機器人打磨。前者是采用大型門式起重機配合承、插口打磨機構(gòu)到指定打磨位置對PCCP端口進行打磨[4]，該方法所需設(shè)備體型大，不滿足在施工現(xiàn)場易攜帶、占地少的使用要求，而且端口表面清理不徹底，還需要用砂輪手工打磨；后者是利用基于不同驅(qū)動方式設(shè)計的一類管內(nèi)爬行移動機器人來實現(xiàn)管道端口的打磨和檢測[5]，但該方法要求機器人系統(tǒng)有一定的剛度和運動精度，且易造成非加工區(qū)鋼板的磨損和破壞。

此外，在張夢竹、樓駿、吳燾等詐騙罪二審刑事裁定書②中也存在著同樣的問題，原審被告人張夢竹上訴及辯護人提出：本案被害人均事先明知借款條件，張夢竹及公司沒有隱瞞事實。對此，二審法院的回應(yīng)是：“經(jīng)審查，二審確認(rèn)原判認(rèn)定的事實及證據(jù)。對于上訴理由：（1）最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》中關(guān)于‘套路貸’定義是……本案上訴人張夢竹的行為完全符合‘套路貸’犯罪特征，其以非法占有為目的，采用欺詐手段騙取被害人錢財，構(gòu)成詐騙罪。（2）對于上訴人提出被害人明知借款規(guī)則的意見。首先，原審被告人采用事先扣除部分本金，虛增借款借、‘以貸還貸’方式惡意壘高借款人金額，無論被害人是否明知，均不影響原審被告人非法占有目的的認(rèn)定。其次，借款人（被害人）認(rèn)為按期還款就只按其實際借款還錢，表面上這種認(rèn)識并無錯誤，但實際上借款人的認(rèn)識還包括逾期就要承擔(dān)雙倍還錢的內(nèi)容，借款人錯誤認(rèn)為‘如果沒有按期還款，自己就有承擔(dān)義務(wù)雙倍的正當(dāng)債務(wù)’。原審被告人給出‘按期還’和‘逾期還’兩種可能引發(fā)的結(jié)果，使借款人輕信自己能掌控事件進程，忽視‘逾期還’的巨大風(fēng)險?；谌诵匀觞c，借款人更相信對自己有利的可能，而原審被告人則清楚需要借這種錢的人幾乎都會一直缺錢，但包裝出‘事前有約，風(fēng)險可控’的假象。因此借款人的錯誤認(rèn)識完全是由原審被告人故意引起?！?/p>

顯然，該判例的說理部分也存在矛盾之處，首先，法院認(rèn)定上訴人構(gòu)成詐騙罪的先決條件是其行為符合“套路貸”犯罪特征。這在邏輯上導(dǎo)致了認(rèn)定套路貸即認(rèn)定詐騙罪的等同后果，但實際上并非如此，而需根據(jù)具體犯罪構(gòu)成要件進一步認(rèn)定。其次，法院指出無論被害人是否明知均不影響非法占有目的的認(rèn)定，這樣就會使讀者產(chǎn)生即使被害人明知也可以構(gòu)成詐騙罪的錯誤認(rèn)知。再次，法院認(rèn)為被害人忽視逾期還款承擔(dān)雙倍債務(wù)的巨大風(fēng)險的“錯誤認(rèn)知”是由原審被告人故意引起的，將錯誤認(rèn)知的范圍擴大到對借款后果預(yù)期的不合理認(rèn)知，這在一定程度上也是對詐騙罪的構(gòu)成要件的任意擴大解釋，是與罪刑法定原則相悖離的。

（二）負(fù)面溢出效應(yīng)之二：因套路貸而被定性為涉黑涉惡，造成處罰面不當(dāng)擴張

在上述40個判例樣本中，被法院認(rèn)定為黑惡勢力的比重也是相當(dāng)大的，未認(rèn)定為黑惡勢力的僅有5個，占40個案例中的12.5%。雖然在套路貸犯罪中，許多被告人會利用社會上的閑散人員甚至是刑滿釋放人員進行“催收”，通過言語威脅、噴涂油漆以及滋擾糾纏、攔截毆打等暴力或者軟暴力方式向借款人及其親友施壓，以達到使借款人支付平臺管理費、服務(wù)費等虛構(gòu)的高昂費用的目的。但是，在認(rèn)定黑惡勢力時有其法定標(biāo)準(zhǔn)，如前所述，在認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織時必須堅持《中華人民共和國刑法》第294條第5款中規(guī)定的“四個特征”的標(biāo)準(zhǔn)。在認(rèn)定為惡勢力犯罪集團時，我們也應(yīng)遵循兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》這一文件的指引，只有達到了“在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓”這一標(biāo)準(zhǔn)才可能被認(rèn)定為惡勢力犯罪團伙。而在部分案例中，被告進行套路貸活動次數(shù)尚未達到多次的標(biāo)準(zhǔn)，在犯罪的初始階段即被查處，也未形成“為非作惡，欺壓百姓”的惡劣社會影響。在這種情況下即不宜認(rèn)定為黑惡勢力，而僅應(yīng)以普通的共同犯罪進行懲處，否則就無法將“寬嚴(yán)相濟”的刑事政策真正落到實處，造成處罰面的不當(dāng)擴張，加劇其負(fù)面溢出效應(yīng)。

（三）負(fù)面溢出效應(yīng)之三：因“套路貸”或“涉黑涉惡”標(biāo)簽而被過重處罰

筆者以“案由：詐騙罪”“審判程序：刑事一審”“文書類型:判決書”“判決結(jié)果：緩刑”“裁判日期：2018—2019”為檢索條件，在裁判文書網(wǎng)上檢索到的文書共有9635篇，但是其他檢索條件不變的情況下，一旦加上“全文：套路貸”這一限定條件，搜索顯示的文書就僅剩下36篇了。這兩者之間的差別不啻天淵，也直觀地揭示出一旦把普通的詐騙罪冠以“套路貸”或者“涉黑涉惡”的標(biāo)簽，最后得以判處緩刑的幾率是極低的，根據(jù)文書搜索結(jié)果，居然還不到0.4%的比率。我們不難得出這樣的結(jié)論：在司法實踐中，各級法院在審判時事實上導(dǎo)致了將兩高兩部在《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見指導(dǎo)》中規(guī)定的“依法嚴(yán)懲‘套路貸’犯罪”變成了“一律嚴(yán)懲‘套路貸’犯罪”的局面。事實上，該指導(dǎo)意見在依法嚴(yán)懲這一章節(jié)的第8點第2款也提到了“在堅持依法從嚴(yán)懲處的同時，對于認(rèn)罪認(rèn)罰、積極退贓、真誠悔罪或者具有其他法定、酌定從輕處罰情節(jié)的被告人，可以依法從寬處罰?！倍鞯厮痉▽嵺`則呈現(xiàn)出一邊倒的從重處罰甚至是過重處罰的局面，這實際上是人為地將“掃黑除惡”這一刑事政策擴大化、運動化了，造成打擊面過寬這一負(fù)面溢出效應(yīng)，不利于貫徹依法治國這一基本方略。

三、負(fù)面溢出效應(yīng)造成的不利影響

（一）違背罪刑法定原則

如前所述，因為對兩高兩部的相關(guān)指導(dǎo)文件精神的理解不徹底，在司法實踐中各級法院不可避免地出現(xiàn)罪名定性錯誤，以犯罪類型取代具體犯罪構(gòu)成，不當(dāng)擴張懲罰范圍等問題。浙江省人民檢察院、浙江省高級人民法院、江省公安廳2019年7月24日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理“套路貸”相關(guān)刑事案件若干問題的紀(jì)要》這一文件中第三部分“認(rèn)定‘套路貸’的行為性質(zhì)”里提及：“具備‘貸’的構(gòu)成要素，設(shè)置各種‘套路’騙取他人財物的，以詐騙罪論處?！边@里就未進一步釋明犯罪分子所使用的“套路”是否只有在達到使被害人陷入錯誤認(rèn)知的程度時，才能以詐騙罪論處，否則欠缺行為人陷入錯誤認(rèn)知從而自愿處分財產(chǎn)這一要件是不可能構(gòu)成詐騙罪的。

（二）刑事手段過度介入經(jīng)濟糾紛

相對于單一的詐騙罪、敲詐勒索罪、非法拘禁罪等罪行而言，套路貸犯罪常常依托黑惡勢力向借款者形成心理壓迫，從而達到“催收”非法債務(wù)的目的，進而影響社會秩序的安定、降低人民生活的幸福感、甚至通過虛假訴訟降低司法機關(guān)公信力，具有遠超于單一類型犯罪的社會危害。所以在對這類案件進行認(rèn)定時，要對其進行整體性的否定評價。套路貸案件偵查的重點在于既要從套路貸單個階段可能出現(xiàn)的犯罪形式，并依照涉嫌的罪名收集證據(jù)，也要從總體上把握套路貸這種犯罪現(xiàn)象的主要特征如簽署虛高合同、制造違約、平帳及所采取各種非法方式，注意收集證據(jù)的整體性[4]。但是，對其進行整體的否定性評價也仍需遵循刑法的謙抑性原則，嚴(yán)格區(qū)分普通的民間借貸和套路貸，也不宜將套路貸等同于涉黑涉惡。比如在認(rèn)定具體套路貸金額時不能將屬于正常民間借貸范疇內(nèi)的金額也納入犯罪金額。

在唐敏華、魏珍洪、蘇遠堅詐騙罪二審刑事裁定書③中，上訴人唐敏華提出：客戶還款金額尚未達到借出的本金數(shù)額，認(rèn)定詐騙不當(dāng)。法院對此的回應(yīng)是：姚某生、蘇遠堅、唐敏華、魏珍洪作為較為固定的惡勢力犯罪集團，所實施的“套路貸”行為與民間借貸存在本質(zhì)區(qū)別，其給付被害人的本金系為實現(xiàn)其非法占有目的而支出的犯罪成本，不因還款金額未達到借出的本金數(shù)額否定其詐騙行為的的本質(zhì)。在該判決書中，不因還款金額未達到借出的本金金額而否定其詐騙行為的本質(zhì)是恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，但是其給付被害人的本金并不能認(rèn)定為“為實現(xiàn)其非法占有目的而支出的犯罪成本”，因為在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》中已經(jīng)明確指出：“犯罪嫌疑人、被告人實際給付被害人的本金數(shù)額，不計入犯罪數(shù)額。該案這樣判定實際上是人為拓寬了犯罪金額的認(rèn)定范圍，可能對被告的量刑產(chǎn)生不法影響，導(dǎo)致司法裁判公信力的降低。

（三）標(biāo)簽效應(yīng)加大了犯罪人回歸社會的難度

四、正確認(rèn)定涉黑涉惡型套路貸犯罪的建議

（一）堅持罪刑法定原則

作為立法準(zhǔn)則，罪刑法定原則要求刑法規(guī)范具有明確性，這體現(xiàn)在一般公民可以根據(jù)刑法的明文規(guī)定準(zhǔn)確預(yù)測自己行為的后果，對于沒有實施刑法規(guī)定的犯罪行為的人，法律保障其不受刑罰處罰[6]。如前所述，在當(dāng)前懲治套路貸犯罪的司法實踐中，存在著部分法院將套路貸這一犯罪類型取代具體的犯罪構(gòu)成的情況，只要符合套路貸的特征一律以詐騙罪定罪處罰，而非嚴(yán)格按照詐騙罪的構(gòu)成要件進行認(rèn)定，這無疑是對罪刑法定原則的嚴(yán)重違反。要防止刑事政策對刑事法律的實施產(chǎn)生負(fù)面溢出效應(yīng)，就必須嚴(yán)格遵照罪刑法定原則定罪量刑，切實保障犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)益。

（二）堅持刑法的謙抑性原則

刑法的謙抑性，是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪，凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法[7]。

因此，在司法實踐中對于“涉黑涉惡型套路貸”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以刑法的謙抑性原則為指導(dǎo)，按照《辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》的精神：嚴(yán)格區(qū)分套路貸、高利貸及其他普通民間借貸，避免刑事手段過度介入經(jīng)濟糾紛。同時也能避免打擊面的過度擴張，減少其負(fù)面溢出效應(yīng)。

（三）嚴(yán)格把握“使被害人陷入錯誤認(rèn)識”的構(gòu)成要件

針對在司法實踐中，部分法院對套路貸犯罪認(rèn)定為詐騙罪時說理不充分的問題，筆者認(rèn)為可以從另一種思路出發(fā)對其進行認(rèn)定。詐騙罪基本構(gòu)造是：行為人實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為→他人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識→他人因錯誤認(rèn)識而處分財物→行為人或第三人取得財物→造成他人財產(chǎn)損失。在這一基本構(gòu)造中，“使他人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識”和“他人因錯誤認(rèn)識而處分財物”屬于被害人認(rèn)識內(nèi)容和基于錯誤認(rèn)識做出的行為。被害人錯誤認(rèn)識的范圍，只限于能夠?qū)е率芎θ隋e誤地處分財產(chǎn)的有關(guān)事實情況[8]。而在上述判例中，以被害人“輕信自己能掌控事件進程，忽視“逾期還”中蘊含的巨大風(fēng)險”等為理由佐證被害人陷入錯誤認(rèn)知顯然是站不住腳的。

對被害人陷入錯誤認(rèn)知這一構(gòu)成要件的認(rèn)定，筆者認(rèn)為可以從被害人因?qū)实挠嬎惴绞疆a(chǎn)生錯誤認(rèn)知這一角度進行說理。因為被害人實際借到的本金是在借條借款的基礎(chǔ)上扣除了一系列高昂的服務(wù)費、家訪費、第一期利息等費用的數(shù)額，但是在計算利息率的時候是以借條借款的數(shù)額而非實際到手的本金為基礎(chǔ)進行計算的，這就導(dǎo)致了利息率實際上發(fā)生了成倍的增長。比如被害人向套路貸機構(gòu)借款10萬元，扣除服務(wù)費后實際到手金額為7萬元，以年利息30%為例，表面上未超過法律不予承認(rèn)、借款人可要求返還的36%利息率，屬于一般的高利貸。但是套路貸團伙通常會以10萬元為基數(shù)計算，利息為3萬元，而實際上被害人拿到手的本金僅為7萬元，在支付3萬元利息的情況下，利息率實際上升為42.9%，而非30%。這正是套路貸的“套路”所在，也應(yīng)該是普遍使被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)知的環(huán)節(jié)之一。

（四）對以公司名義實施套路貸犯罪的團伙，可以非法經(jīng)營罪進行處罰

表2 40個判例樣本中以公司名義實施套路貸犯罪情況統(tǒng)計

通過觀察上表可知，通過設(shè)立公司、投資行等形式進行套路貸犯罪的一共有14例，占比85%。其借助小額貸款公司的外衣，以公司化管理模式運營，形成流程式作業(yè)，但事實上絕大部分未取得相應(yīng)合法資質(zhì)。即使在個案中有些犯罪嫌疑人為了逃避打擊，不以公司名義，而是以業(yè)務(wù)員個人名義進行放貸，但是只要實際上資金的來源仍是公司股東或管理人員，就不妨礙對其以非法經(jīng)營罪進行處罰。因為通說認(rèn)為非法經(jīng)營罪保護的法益是市場經(jīng)濟的正常經(jīng)營秩序，而套路貸這一現(xiàn)象恰恰造成了擾亂金融市場的正常秩序的嚴(yán)重后果，符合犯罪行為的實質(zhì)特征，有必要予以刑事打擊。

兩高兩部2019年10月21日聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》的通知進一步對該種認(rèn)定的合理性、可行性作出了明確闡述：“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照《刑法》第225條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！本C上，筆者認(rèn)為該類型犯罪應(yīng)該定性為非法經(jīng)營罪。

隨著社會的不斷發(fā)展，各類新型犯罪也不斷涌現(xiàn)，而基于刑法的謙抑性和保持法律的穩(wěn)定性的兩大原則，對于某些新型犯罪在司法實踐中的罪名適用存在較多爭議。但是無論在何種情況下，作為執(zhí)法者，始終應(yīng)堅持罪刑法定和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，不能越過法律將一般刑事政策作為定罪量刑的依據(jù)。只有時刻保持著對法律的敬畏之心，我們才能真正期待全民信賴法治、信仰法治。

[注釋]：

①資料來源于中國裁判文書網(wǎng)：（2018）浙0482刑初934號，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=6755ca2b815644fa8681aae30109616b，2019-10-26查閱。

②資料來源于中國裁判文書網(wǎng)：（2019）浙06刑終411號，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=c13d0804d16e475fb944aa9b00a19e0e。，2019-10-26查閱。

③資料來源于中國裁判文書網(wǎng)：（2019）浙06刑終324號，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=3052624d31894da9bd71aa8d009fde58，2019-10-26查閱。