王少棠

(北京大學(xué)法學(xué)院,北京 100871)

國有企業(yè)作為國際投資者參與到國際投資市場已經(jīng)成為穩(wěn)定的趨勢。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議(UNCTAD)公布的《2019年世界投資報告》：國有跨國企業(yè)總數(shù)已經(jīng)穩(wěn)定，在1500家左右。就我國而言，截止到2017 年末，在對外非金融類直接投資16062.5億美元存量中，國有企業(yè)占49.1%。中國對外直接投資者達(dá)到2.55萬家,從其在中國工商行政管理部門登記注冊情況看,國有企業(yè)占5.6%，較上年增長0.4個百分點(1)參見2017年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報。。不過《2019年世界投資報告》也指出，國有企業(yè)的并購活動正在放緩。截至2012年，跨境交易的增長與國有跨國企業(yè)數(shù)量的增長一致，這期間新興市場的國有跨國企業(yè)數(shù)量不斷增加，業(yè)務(wù)也逐漸國際化。然而在過去五年中，來自新興市場國家的跨境收購一直處于下降趨勢，主要是各國尤其是美國和歐洲對于外國國家所有權(quán)的擔(dān)憂日益增加，以及各國日益嚴(yán)格的外資審查，特別在國家安全審查上。顯然，國有企業(yè)雖然能夠進(jìn)行國際投資，但是也因為其和私人投資者屬性不同，至少在國內(nèi)法層面已經(jīng)有了不同的處理方式(2)KP Sauvant, LE Sachs and WPFSJongbloed. Sovereign Investment: Concerns and Policy Reactions[M], Oxford University Press, 2012:16-21.。

上升到國際投資協(xié)定層面，東道國是否能夠違反非歧視原則而對國有企業(yè)及其投資進(jìn)行區(qū)別對待？國有企業(yè)是否能夠享受國際投資協(xié)定中的國民待遇？以上問題雖未在國際投資仲裁中出現(xiàn)，但在我國國有企業(yè)日益頻繁的國際投資活動的將來未嘗不可預(yù)見。一方面需要確認(rèn)國有企業(yè)是否能夠享有國民待遇，另一方面也需要明確東道國對國民待遇的違反是否違背了協(xié)議義務(wù)。為解決上述問題，本文首先探討國際投資協(xié)定下國有企業(yè)適用國民待遇的一般情況，其次分別對適用國民待遇時的適用條件以及適用例外進(jìn)行分析，然后就我國國際投資協(xié)定實際簽署情形進(jìn)行解析，得出我國國有企業(yè)適用國民待遇的實際情況，最后總結(jié)國有企業(yè)適用國民待遇的相關(guān)經(jīng)驗并結(jié)合我國情況給予對策。

一、國民待遇適用的一般情況

(一)解剖國民待遇

通常來說，國際投資協(xié)定中會規(guī)定東道國有應(yīng)當(dāng)給予外國投資者及其投資以“不低于在相似情形下給本國投資者以及本國投資的待遇”的義務(wù)。通過嵌入國民待遇，國際投資協(xié)定力求保障外國投資者和東道國投資者能夠公平地競爭，是非歧視原則的重要體現(xiàn)。典型的國民待遇條款如美墨加協(xié)定在投資章節(jié)中對國民待遇的規(guī)定：“每一締約方應(yīng)當(dāng)給予另一締約方投資者在設(shè)立、收購、擴(kuò)張、管理、行為、經(jīng)營、銷售或其他處置其領(lǐng)土內(nèi)投資方面的待遇，不得低于在相似情形下給予其國內(nèi)投資者的待遇”“任一締約方給予涵蓋投資在收購、擴(kuò)張、管理、行為、經(jīng)營、銷售或其他處置其領(lǐng)土內(nèi)投資方面的待遇，不得低于在相似情形下給予其國內(nèi)投資者投資的待遇?！?3)See USMCA Article 14.4.按照該條款的規(guī)定，可以看出如下內(nèi)容：第一，國民待遇授予的對象是適格的投資者和協(xié)定涵蓋的投資，也就是建立了一個可推翻的假設(shè)：當(dāng)某一主體成為適格的投資者后就可以享有國民待遇，這是一個資格性判斷。第二，具體待遇如何需要通過比對。投資者獲得怎么樣的待遇是要通過比較才能得來的，而比較需要放在一定的條件下即相似情形下進(jìn)行。將外國投資者和國內(nèi)投資者在相似情形下比較才知前者待遇如何。除此之外，國際投資協(xié)定里還會對國民待遇的適用作出限制，例如中國加拿大雙邊投資協(xié)定第8條規(guī)定國民待遇不適用于“一締約方境內(nèi)維持的任何現(xiàn)存的不符措施”(4)見《中國加拿大促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》第8條。。因此，在考慮一般情況時判斷國有企業(yè)是否享受國民待遇應(yīng)當(dāng)在以上三個方面逐一進(jìn)行分析：首先看國有企業(yè)是否是適格的投資者，如若是則滿足了主體條件，應(yīng)當(dāng)享受國民待遇；其次，根據(jù)相似情形判斷其是否享受到具體的國民待遇以及待遇程度；最后，看是否存在排除國有企業(yè)享受國民待遇的情況。當(dāng)然，在不考慮例外的情況下，一般只考慮國有企業(yè)是否是適格投資者便可確定其是否能夠享有國民待遇。

(二)投資者——國民待遇享受主體

一般來說，一份國際投資協(xié)定在第一章(如果是自由貿(mào)易協(xié)定等，則在其投資章節(jié)的第一部分)會對什么是投資者做出規(guī)定。對投資者定義的模式比較單一，基本上是以列舉的方式將組成投資者的主體進(jìn)行分類，其中第一類是自然人，第二類根據(jù)其已有的名稱可以是企業(yè)(enterprise)、法人(legal person、 juridical person)、公司(company)、實體(entity)等。不過在一些國際投資協(xié)定中也會出現(xiàn)第三類主體，既締約國本身(contracting party、government)(5)Eg, article 1 of Agreement between the Republic of Austria and the United Arab Emirates for the Promotion and Protection of Investments“For the purpose of this Agreement (1) “investor of a Contracting Party”means: a) a natural person having the nationality of a Contracting Party in accordance with its applicable law; or b) an enterprise constituted or organised under the applicable law of a Contracting Party; or c) the Government of either Contracting Party; d) making or having made an investment in the other Contracting Party’s territory.”。國有企業(yè)可以歸納到投資者定義中的第二類主體之中，至于具體是否包括在其中，還需要第二類主體的更詳細(xì)解釋才知。對于協(xié)定中投資者定義已經(jīng)包含國家的情況該如何判斷？假如國有企業(yè)的行為經(jīng)過相關(guān)規(guī)則判斷可以歸因于國家時，國有企業(yè)自然可以成為適格的投資者。但是在這種情況下，該條款內(nèi)容針對地并非國有企業(yè)，而是國家。換句話說，國家直接可以成為投資者，只要某一主體被辨認(rèn)為國家，即便是私人投資者也可以以該條款內(nèi)容而成為適格投資者，這便與某主體自身的性質(zhì)失去了聯(lián)系。所以即便存在第三類主體的情況下，判斷國有企業(yè)是否是適格的投資者仍然需要對第二類主體的定義進(jìn)行分析。

假如第二類主體可以用一個求和的方程式表示，那么根據(jù)國際投資協(xié)定現(xiàn)有條款內(nèi)容，等式右側(cè)可以列的項包括：成立方式、組織形式、所有制狀況、經(jīng)營目標(biāo)。根據(jù)所列的項的多少，第二類主體具體可以出現(xiàn)以下兩種情形：第一，全部包括。典型的如奧地利與吉爾吉斯斯坦雙邊投資協(xié)定中關(guān)于“企業(yè)”的定義。即指“根據(jù)締約方國家法律組建或組織的任何法人實體或其他組織，不論是否為了營利，以及是否為私人或政府擁有或控制，如公司、合伙企業(yè)、合資企業(yè)或任何其他協(xié)會、以及信托、獨資企業(yè)或位于締約方領(lǐng)土內(nèi)并在那里開展實質(zhì)性業(yè)務(wù)的分支機(jī)構(gòu)”(6)See Agreement for the Promotion And Protection of Investment Between the Government of The Republic of Austria and The Government of The Kyrgyz Republic Article 1.。這是目前第二類主體最為全面的定義，依據(jù)國內(nèi)法成立，既體現(xiàn)了對締約國國內(nèi)法的尊重，也賦予了該類主體類型上、組織上的多種可能。幾乎將所有有可能進(jìn)行的主體涵蓋其中，更是排除了營利要求和所有制要求。因此，國有企業(yè)當(dāng)然包括在其中。

第二， 包含經(jīng)營目標(biāo)、成立方式或組織形式但不包括所有制情況。例如阿根廷荷蘭雙邊投資協(xié)定關(guān)于投資者定義“根據(jù)該締約方的法律組成的法人，根據(jù)現(xiàn)行法律在該締約方領(lǐng)土內(nèi)地方所在地開展業(yè)務(wù)，同時也是其有效管理所在地”(7)See Agreement on Encouragement and Reciprocal Protection ofInvestments between the Kingdom of the Netherlands and theArgentine Republic Article 1.。又如中國加拿大雙邊投資協(xié)定“根據(jù)締約一方法律組成或組織的任何實體，例如公共機(jī)構(gòu)、公司、基金會、代理、合作社、信托、社團(tuán)、協(xié)會和相似實體，以及私人公司、企業(yè)、合伙、機(jī)構(gòu)、合資企業(yè)和組織，不論是否以盈利為目的、也不論其責(zé)任是有限責(zé)任還是其他形式”(8)見《中國加拿大關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》第1條。。雖然內(nèi)容上不提及所有制狀況，但是這也表明所有制狀況并不是投資者判斷的阻礙因素。而從正面看，只要滿足了以締約國國內(nèi)法成立即可。雖然沒有像提及所有制那樣正面表明國有企業(yè)是否可以做投資者，但是這種側(cè)面暗示、不排除的方式也讓國有企業(yè)成為投資者成為可能。

有的國際投資協(xié)定還會直接在投資者定義中把國有企業(yè)確定為適格的投資者，例如加拿大中國香港雙邊投資協(xié)定中投資者包括“締約方的一方，或該締約方的個人或政府企業(yè)，其尋求、正在或已經(jīng)進(jìn)行投資”(9)See Agreement Between the Government of Canada and the Government of the Hong Kong Special Administrative Region of the People’s Republic of China for the Promotion and Protection of Investments Section A Article 1.。其中政府企業(yè)(government enterprise)是“由政府或者(如適用)地方政府直接或間接擁有或控制的企業(yè)”(10)See Agreement Between the Government of Canada and the Government of the Hong Kong Special Administrative Region of the People’s Republic of China for the Promotion and Protection of Investments Section A Article 1.。此時，國有企業(yè)當(dāng)然可以成為適格的投資者。

2015年OECD公布了國際投資工作文件(international investment working paper series)《The Policy Landscape for International Investment by Government-controlled Investors: A Fact Finding Survey》(11)Shima, Y. (2015), “The Policy Landscape for InternationalInvestment by Government-controlled Investors: A FactFinding Survey”, OECD Working Papers on InternationalInvestment, 2015/01, OECD Publishing.http://dx.doi.org/10.1787/5js7svp0jkns-en.。該文件對46個國家地區(qū)截止到2015年簽訂的1813個國際投資協(xié)定的文本進(jìn)行了分析，其中包括各協(xié)定中“投資者”定義。根據(jù)統(tǒng)計，其中絕大多數(shù)國際投資協(xié)定并沒有在投資者定義中提及任何形式的“國家控制投資者”，包括state owned enterprise、state owned investment funds或者government，占到全部統(tǒng)計協(xié)定總數(shù)的84%。也就是上述第二類主體規(guī)定不提及所有制的情況。而有287個協(xié)定中提到了國有企業(yè)(具體用語包括governmentally owned、governmentally control、public institutions、state corporations and agencies、governmental institutions、state enterprise等，即上文提到的第一種情況)，這其中只有三個將國有企業(yè)明確排除在投資者外。該文件提出，這樣的調(diào)查結(jié)果反映出這樣一個事實：與國際慣例相符合，國際投資協(xié)定里關(guān)于投資者定義一般不會因為投資者的所有權(quán)屬性而有所區(qū)別對待。

因此，國際投資協(xié)定中往往不會以所有制區(qū)分外國投資者，無論在國際投資協(xié)定中是否提及所有制狀況，也沒有正面排除國有企業(yè)成為適格投資者，甚至一些協(xié)定還明確把國有企業(yè)包括在適格投資者之中。實際上國際投資協(xié)定中投資者定義中第二類主體是十分開放的狀態(tài)，締約國的國內(nèi)法成為了最優(yōu)先的標(biāo)準(zhǔn)，一旦國有企業(yè)是依據(jù)國內(nèi)相關(guān)立法組成，在沒有其他反面要求的情況下，國有企業(yè)自然也是協(xié)定下的投資者。換句話說，在既無明確排除，也在正面含義范圍投射之內(nèi)時，國有企業(yè)當(dāng)然可以成為適格的投資者。如此以來，國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)享受國民待遇。

二、國民待遇適用條件——相似情形

相似情形(like circumstance)是判斷外國投資者是否享受國民待遇的條件，換句話說，外國投資者需要在一定的條件下與國內(nèi)相應(yīng)的投資者相比較，才能得知前后兩者待遇是否一致，非出于相似情形下的主體比較并無意義。實踐中，仲裁庭應(yīng)當(dāng)首先判斷外國投資者和本國投資者是否處于相似情形，如果處于相似情形則應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步比較兩者的待遇以判斷東道國是否違反國民待遇(12)See United Parcel Service of America v. Government of Canada, NAFTA(UNCITRAL), Award on the Merits, para.83.。國際投資仲裁中東道國作為被申請人，往往也會提出因為外國投資者和國內(nèi)投資者不處于相似情形，而不能享受相同的或者更優(yōu)的待遇。因此，如何解讀相似情形就成為了判斷國有企業(yè)是否實際享受國民待遇的重要條件。

對相似情形的分析應(yīng)當(dāng)從個案出發(fā)，并結(jié)合具體案例的具體情況、事實進(jìn)行分析(13)See Pope & Talbot, Inc. v. Government of Canada, NAFTA(UNCITRAL), Award on the Merits of Phase 2, para.75.。這里應(yīng)當(dāng)明確地是，國際投資仲裁發(fā)展到如今也僅僅只有數(shù)例是以國有企業(yè)作為投資者提起的，包括CSOB訴捷克、北京城建訴也門，而這些案例中也并未涉及國有企業(yè)享有國民待遇的具體狀況。因此對國有企業(yè)實際如何享受國民待遇更多地是通過對具體協(xié)定條文的理解，以及其他投資仲裁實踐做法進(jìn)行類比得出。而在實踐當(dāng)中，國際投資仲裁庭也會結(jié)合具體案例提出來法律環(huán)境與同一領(lǐng)域、競爭關(guān)系、政府行為三點值得考慮的因素。

(一)法律環(huán)境與同一領(lǐng)域

相似情形所處的法律環(huán)境(legal context)是分析的出發(fā)點，投資者是否處于相同領(lǐng)域是最終分析的抓手。法律環(huán)境是一個極為復(fù)雜綜合的因素，可能被仲裁員自由裁量所左右。以S. D. Myers, Inc. v. Canada案為例，申請人SDMI是位于美國俄亥俄州處理多氯聯(lián)苯(PCB)的公司，1998年10月30日，申請人根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則 (the UNCITRAL Rules)向加拿大提起投資仲裁。申請人認(rèn)為加拿大政府在1995年末采取的PCB出口禁令違反了北美自由貿(mào)易協(xié)定(NAFTA)第1102條關(guān)于國民待遇的規(guī)定。仲裁庭提出對相似(like)的理解應(yīng)當(dāng)從其所在的法律環(huán)境中探尋，包括相似情形所處的條款、NAFTA的原則、與NAFTA相關(guān)的協(xié)定等，也包括其他考慮因素例如國家有權(quán)建立高標(biāo)準(zhǔn)的環(huán)境保護(hù)要求，國家避免對貿(mào)易形成扭曲，環(huán)境保護(hù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展應(yīng)當(dāng)共存。由于本案涉及的NAFTA締約國美國、墨西哥和加拿大三國均是OECD的成員國，因此仲裁庭借鑒了OECD相關(guān)實踐做法并得出結(jié)論(14)See S. D. Myers, Inc. v. Canada, NAFTA (UNCITRAL), Partial Award, 13 November 2002, para 243-251.。同樣在Pope & Talbot訴加拿大案中，仲裁庭認(rèn)為也需要將NAFTA投資自由化的目標(biāo)考慮進(jìn)來(15)See Pope & Talbot, Inc. v. Government of Canada, NAFTA (UNCITRAL), Award on the Merits ofPhase 2, 10 April 2001, para.77.。那么由此看來，一份國際投資協(xié)定的序言、制定目的、準(zhǔn)備材料等都會成為仲裁庭參考的因素(16)張倩雯.國際投資仲裁中國民待遇條款的“ 相似情形”問題研究[J].武大國際法評論，2015,(2): 295.。對國有企業(yè)而言，尤為值得注意的是有可能仲裁庭認(rèn)為一份國際投資協(xié)定的主旨在于促進(jìn)私人國家投資而非其他主體投資，或者考慮東道國規(guī)制權(quán)背景下而加強(qiáng)對國有企業(yè)投資的限制等。

同一領(lǐng)域是比較相似情形是否有效的實際著手點。仍然是在S. D. Myers, Inc. v. Canada案中，仲裁庭分析相似情形的基礎(chǔ)是領(lǐng)域(sector)，包括經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域(economic sector)和商業(yè)領(lǐng)域(business sector)，因此國民待遇里相似情形比較的對象就是處于同樣領(lǐng)域(same sector)的國內(nèi)投資者。在Pope & Talbot v. Canada案中，仲裁庭認(rèn)可 S. D. Myers v. Canada案中所作出的需要在同樣的商業(yè)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中去尋找可比較的投資者的裁決(17)See Pope & Talbot, Inc. v. Government of Canada, NAFTA (UNCITRAL), Award on the Merits ofPhase 2, 10 April 2001, para.74-87.。Olin Holdings Limited v. State of Libya案中也提出相同的商業(yè)領(lǐng)域是考慮因素(18)See Olin Holdings Limited v. State of Libya(ICC Case No. 20355/MCP), Final Award dated 25 May 2018，Para.205.。此點可能對國有企業(yè)較為有利，根據(jù)OECD的報告可以得知，如今國有企業(yè)投資的領(lǐng)域比較集中，無論是在一國內(nèi)還是在一國外，國有企業(yè)基本會集中在能源資源、金融、交通等領(lǐng)域(19)OECD (2015), State-Owned Enterprises in the Development Process, OECD Publishing, Paris.http://dx.doi.org/10.1787/9789264229617-en p203。這樣國有企業(yè)對于同領(lǐng)域里的競爭也更為熟悉，尋找同領(lǐng)域的比較對象也更為容易。

(二)競爭關(guān)系

投資者是否處于競爭關(guān)系，即具體產(chǎn)品是否相互競爭并不是判斷相似情形的決定因素。在Cargill, Incorporated v. United Mexican States案中，仲裁庭借助與WTO中對相似產(chǎn)品的判斷比對來說明此問題。仲裁庭指出NAFTA條文明確使用了“l(fā)ike circumstance”這一術(shù)語，區(qū)別于“l(fā)ike product”。如果締約各方意圖把相似情形的比較僅僅局限于產(chǎn)品，那么他們就會在締約之時如此書寫。因此，在解釋NAFTA第1102條時，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)維也納條約法公約第31條第1款條約，即依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之?！癈ircumstance”相較于“product”含義更為豐滿，誠然，如本案申請人所說產(chǎn)品的相似是重要的考慮因素，但并不是考慮因素的全部，僅僅是產(chǎn)品相似并不能說明判定處于相似情形。因此，在Mexico-Tax on Soft Drinks案中，WTO專家組提出的“產(chǎn)品具有直接競爭關(guān)系或者可替代”，只是相關(guān)的考察因素但是并不是決定因素(20)Cargill, Incorporated v. United Mexican States(ICSID Case No. ARB(AF)/05/2), Award Para.193-203.。也有仲裁庭在競爭關(guān)系的基礎(chǔ)上對相似情形判斷進(jìn)行了完善，在Apotex Holdings Inc. and Apotex Inc. v. United States of America (III)案中，仲裁庭總結(jié)爭議雙方的觀點，得出相似情形的比較量時的三個標(biāo)準(zhǔn)：處于同一經(jīng)濟(jì)商業(yè)領(lǐng)域；就其服務(wù)或者商品而言，已經(jīng)投資于或者從事與相關(guān)投資者或者投資競爭的領(lǐng)域；在可比較的法律制度或者管理要求下(21)Apotex Holdings Inc. and Apotex Inc. v. United States of America (III)(ICSID Case No. ARB(AF)/12/1), Award Para.8.15.。對國有企業(yè)而言，以“情形”而非“產(chǎn)品”來判斷相似無疑是更為有利的，當(dāng)然對于投資者而言總體上都是非常有利的，它不會因狹窄的判斷范圍而使相似情形失去了比較量，讓待遇的比較有據(jù)可循。

(三)政府行為

政府行為也是相似情形考慮因素。例如東道國采取的措施本身是否合理。在Pope & Talbot v. Canada案中，仲裁庭認(rèn)為加拿大政府軟木出口配額政策，是考慮到加拿大政府和美國接近20年的軟木爭端制定的，并不是以國籍為基礎(chǔ)形成的歧視，具有合理性，進(jìn)而排除了相似情形的存在。國家的公共利益考量也是分析要素。在S. D. Myers v. Canada案中，仲裁庭認(rèn)為需要考慮東道國的環(huán)境保護(hù)規(guī)制權(quán)。同時也提出比例原則，既環(huán)境保護(hù)要和經(jīng)濟(jì)發(fā)展相匹配，不能因為片面的環(huán)境保護(hù)而扭曲了貿(mào)易。當(dāng)然之所以提出環(huán)境保護(hù)，一方面是因為該案涉及到了加拿大政府在環(huán)境保護(hù)方面的法律法規(guī)，另一方面也因為NAFTA有環(huán)境保護(hù)方面的規(guī)定。至于公共利益的具體涵蓋范圍尚不明確，現(xiàn)有案例僅提及環(huán)境保護(hù)和貿(mào)易扭曲的問題，其內(nèi)容仍在不斷的發(fā)展和完善中(22)劉芳. 國際投資協(xié)定國民待遇條款“相似情形” 的認(rèn)定[J]. 首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)學(xué)報，2018,(6):105.。

雖然仲裁實踐只提及了東道國以公共利益為主的規(guī)制權(quán)，但如果站在國際投資法律體系“南北矛盾”向“公私矛盾”的矛盾轉(zhuǎn)移，以及“新自由主義”范式向“嵌入式自由主義”范式變化的發(fā)展中強(qiáng)調(diào)東道國規(guī)制權(quán)的角度看(23)漆彤，余茜. 從新自由主義到嵌入式自由主義——論晚近國際投資法的范式轉(zhuǎn)移[J]. 國際關(guān)系與國際法學(xué)刊, 2014,(4): 201.，對東道國利益的保護(hù)將會是發(fā)展趨勢。而國有企業(yè)是西方國家高度警示的對象，其投資更是被指出多有不公平、威脅性大等問題(24)此方面的結(jié)論可以參考OECD一系列關(guān)于國有企業(yè)國際投資影響的報告，例如 Christiansen, H. and Y. Kim (2014), “State-Invested Enterprises in the Global Marketplace: Implications for a Level Playing Field”, OECD Corporate Governance Working Papers,No. 14, OECD Publishing.http://dx.doi.org/10.1787/5jz0xvfvl6nw-en Kowalski, P. et al. (2013), “State-Owned Enterprises:Trade Effects and Policy Implications”, OECD Trade Policy Papers, No. 147, OECD Publishing.http://dx.doi.org/10.1787/5k4869ckqk7l-en.。美國、澳大利亞等國假借國家安全之名，行規(guī)制權(quán)之便，采取限制國有企業(yè)投資之實的可能性就會提升許多。

實際上看似仲裁庭多樣的分析標(biāo)準(zhǔn)，卻暗含著以行為為中心的分析模式，而非以身份為中心。比方“同一經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域”這一要素，是以外國投資者和國內(nèi)投資者的投資行為所處的領(lǐng)域為標(biāo)準(zhǔn)；再比如東道國政府政策合理性，是以東道國政府政策做出、施行等一系列行為為考慮。進(jìn)一步而言，投資者身份目前看并不是解釋相似情形的考慮因素，也就是說外國投資者是否是私人投資者、是否是國家所有或控制沒有構(gòu)成相似情形構(gòu)成要素的一部分，仲裁庭既沒有以此排除外國投資者享有國民待遇的權(quán)利，也沒有以此來為外國投資者尋找國內(nèi)比較量。一來可能是由于目前尚未有國有企業(yè)投資者就國民待遇方面提出過爭議，二來可能是一旦確定為國際投資協(xié)定里適格的投資者，便無須再考慮身份問題。

這種分析模式從第一個層面來講，意味著在分析相似情形時，只需考慮國有企業(yè)相關(guān)投資行為便可。在尋找比較量時，只關(guān)注與國有企業(yè)從事相同經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、商業(yè)領(lǐng)域的投資者，東道國政府政策合理性、公共利益需求等。第二個層面來講，卻也會有著一絲隱憂，正如仲裁庭反復(fù)提及的，相似情形判斷是個案判斷，并沒有任何一個能夠完全適用于所有案件的方法(25)See S. D. Myers, Inc. v. Canada, NAFTA (UNCITRAL), Partial Award, 13 November 2002, para.244.。假如仲裁庭注意到國有企業(yè)的身份，提出東道國境內(nèi)沒有合適的比較量，不存在相似情形比較，進(jìn)而導(dǎo)致東道國可以隨意對待國有企業(yè)投資者而不至于違反國民待遇。又或者認(rèn)為國有企業(yè)投資者和國內(nèi)的國有企業(yè)比較，這樣一來有可能像UPS v. Canada案，因為國內(nèi)國有企業(yè)的政策特殊性排除相似情形；也有可能即便國內(nèi)國有企業(yè)成為可以比較的對象，也很難說外國投資者的待遇就低于它。

再者，基于相似情形判斷的開放性，無法排除將來可能會出現(xiàn)越來越多的限制條件，讓相似情形更加難以尋找，這就意味著即便國有企業(yè)成為了投資者，也難以找到能夠和其進(jìn)行待遇比對的國內(nèi)投資者，那么國有企業(yè)具體的待遇究竟如何就無從判斷。同時也可能會出現(xiàn)排除國有企業(yè)但卻合理的政策，排除國有企業(yè)以實現(xiàn)國家公共利益，或者仲裁員在法律環(huán)境的裁量之時提出對國有企業(yè)不利的因素等情況。這種不確定性給國有企業(yè)享受國民待遇帶來一定隱患。

三、國民待遇適用的排除

一般國際投資協(xié)定還會規(guī)定一些例外條款，這些條款通過事先的規(guī)定把締約國行為的違法性排除，目的是對締約國規(guī)制權(quán)的保護(hù)、對投資者和東道國之間關(guān)系的調(diào)整。目前來說，例外條款并沒有統(tǒng)一的定義以及分類，不過按照實踐中的做法即實踐中出現(xiàn)的名稱，可以列舉如下三個例外：一般例外(general exception)、根本安全例外(essential security)、不符措施(Non-Conforming Measures)。其中一般例外和根本安全例外兩者通常針對的是國際投資協(xié)定中的所有條款，允許締約國在出現(xiàn)特定情形時總體上背離協(xié)定中規(guī)定。而不符措施往往是針對特定條款，如國民待遇、最惠國待遇、市場準(zhǔn)入等。就內(nèi)容上來說，一般例外涉及的是包括人類、動物和植物的生命和健康、不可再生自然資源、公共道德和公共秩序、環(huán)境和勞工標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容；根本安全例外涉及本國基本安全利益即國家安全；不符措施在內(nèi)容上比較分散，基本散落于與相關(guān)待遇有出入的國內(nèi)各立法當(dāng)中。從最終結(jié)果上有可能對國有企業(yè)享受國民待遇有所影響的是根本安全例外和不符措施。之所以排除一般例外，是與其適用方式有關(guān)，以中國東盟自貿(mào)協(xié)定投資協(xié)定第 16 條第 1 款為例，其規(guī)定“在此類措施的實施不在情形相似的締約方、締約方的投資者或投資者的投資之間構(gòu)成任意或不合理歧視的手段，或構(gòu)成對任何一方的投資者或其設(shè)立的投資的變相限制的前提下，本協(xié)議的任何規(guī)定不得解釋為阻止任何成員采取或?qū)嵤┮韵麓胧?。其中“情形相似”“任意或不合理歧視的手段”等?nèi)容就明確了一般例外在適用時不得違反非歧視原則，也即不得違反國民待遇和最惠國民待遇原則。如此，能夠?qū)衅髽I(yè)享受國民待遇進(jìn)行排除的便只有根本安全例外和不符措施。

(一)不符措施對待遇的排除

就不符措施而言，又可稱為負(fù)面清單(negative list)，是締約國以清單的形式列出與國際投資協(xié)定中相關(guān)待遇不相符的措施，清單以外的行業(yè)領(lǐng)域?qū)ν鈬顿Y者開放，是“法無禁止即自由”原則的體現(xiàn)。以美墨加協(xié)定為例，在其附錄I與II中列出了三國針對投資中國民待遇的不符措施。在不符措施中一般會列出相應(yīng)的部門和行業(yè)、不符措施的類型、具體的不符措施描述、現(xiàn)存的措施等。不符措施一般會結(jié)合準(zhǔn)入前國民待遇一起使用，不過即便采取準(zhǔn)入后國民待遇，也會制定不符措施。由此可見，無論準(zhǔn)入前還是準(zhǔn)入后國民待遇，國有企業(yè)進(jìn)行投資仍然可能因為負(fù)面清單的規(guī)定而在投資上受到限制。就負(fù)面清單羅列的情況而言，一般會體現(xiàn)出行業(yè)特點與一國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)與法律的狀況。以美國為例，其負(fù)面清單體現(xiàn)出在開放的前提下兼顧國別與產(chǎn)業(yè)差異的特征。以所有權(quán)屬性來排除投資的情形并不常見，但是負(fù)面清單在不同的條約實踐中會有不同的呈現(xiàn)，加之負(fù)面清單往往和一國的國內(nèi)立法高度相關(guān)，國有企業(yè)是否會因此而在特定的投資領(lǐng)域里被排除國民待遇，還需要結(jié)合具體的條款才能確定。仍然以美墨加協(xié)定為例，附錄I中美國列出的不符措施規(guī)定：根據(jù)《1954年原子能法案》，從事原子能方面的投資必須獲取相應(yīng)的許可，而該許可的不能由外國政府所有或者控制的實體獲得，由此就排除了國有企業(yè)在該領(lǐng)域投資的可能，國民待遇也就無從談起(26)See USMCA Annex I Investment and Services Non-Conforming Measures-United States sector Atomic Energy.。

(二)根本安全例外對待遇的排除

根本安全例外通常用來保護(hù)國家和其居民免受廣泛的威脅(27)韓秀麗. 論國際投資協(xié)定中的 “根本安全利益 ”與 “公共目的 ”[J]. 現(xiàn)代法學(xué)，2010,(2):105.。根本安全例外頗受發(fā)達(dá)國家青睞，根據(jù)OECD 的報告，美國、加拿大、德國、比利時盧森堡經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟等都會在其國際投資協(xié)定中規(guī)定根本安全例外(28)See OECD: International Investment Perspectives: Freedom of Investment in a Changing World, 2007,pp.96-98.。就其內(nèi)容上來說，有的根本安全例外條款沒有對條款內(nèi)容進(jìn)行深入界定，比如美國阿根廷雙邊投資協(xié)定第11條“本條約不應(yīng)妨礙任一締約方實施維護(hù)公共秩序、與履行維護(hù)或保持國際和平與安全相關(guān)義務(wù)或保護(hù)其根本安全利益所必需之措施”(29)See Treaty between United States of America and the Argentine Republic Concerning the Reciprocal Encouragement and Protection of Investment, Article XI.。當(dāng)然也有詳細(xì)規(guī)定根本安全例外情形，例如加拿大幾內(nèi)亞雙邊投資協(xié)定第18條第4款“本協(xié)議不包括：1.要求一方提供或允許接觸其認(rèn)為如披露則會違背其基本安全利益的任何信息；2.阻止締約方采取其認(rèn)為必要的行動以保護(hù)其基本安全利益：a.關(guān)于武器、彈藥和戰(zhàn)爭工具的販運以及為供應(yīng)軍事或其他安全機(jī)構(gòu)而直接或間接進(jìn)行的其他貨物、材料、服務(wù)和技術(shù)的交易；b.在戰(zhàn)爭或國際關(guān)系中的其他緊急情況下采取，或c.與執(zhí)行關(guān)于不擴(kuò)散核武器或其他核爆炸裝置的國家政策或國際協(xié)定有關(guān)的問題; 要么3.阻止締約方履行聯(lián)合國憲章規(guī)定的維護(hù)國際和平與安全的義務(wù)”(30)See Agreement for the Promotion and Reciprocal Protection of Investments between Canada and the Republic of Guinea, Article 18.。這種詳細(xì)規(guī)定是以GATT第21條為藍(lán)本制定，將根本安全限制在該國政治軍事安全相關(guān)的利益，以及該國根據(jù)《聯(lián)合國憲章》承擔(dān)的維護(hù)國際和平與安全的義務(wù)。從類別上來說，根本安全例外可以分為自判斷和非自判斷根本安全例外，前者的特征是在條款中包含“it considers”的用語，意味著應(yīng)當(dāng)由東道國在特定情況下自行判斷是否符合條款中規(guī)定的根本安全情形。而沒有包含該用語時，國家是否處于根本安全的狀態(tài)之中就需要經(jīng)過仲裁庭的審查。自判斷式的根本安全例外也是對GATT第21條、GATs第24條的借鑒。

根本安全例外是否會對國有企業(yè)享有國民待遇造成影響，關(guān)鍵點在于其含義。對于那些以完全列舉方式規(guī)定根本安全例外條款而言，只需要依據(jù)條款內(nèi)容進(jìn)行解釋便可知。且一般這一條款只是與一國政治軍事安全相關(guān)，并不針對國有企業(yè)。但是對于那些言語簡略的條款而言，則需要進(jìn)一步解釋。在國際投資仲裁實踐中，2002年阿根廷因遭遇經(jīng)濟(jì)危機(jī)而引起的五起投資仲裁案件涉及到這種語言簡略式根本安全例外內(nèi)容。由于遭受經(jīng)濟(jì)危機(jī)，阿根廷政府采取了一系列措施如取消固定匯率、強(qiáng)制凍結(jié)美元存款等方式以求解決問題。但此舉引起了投資者的不滿，其中Sempra國際能源公司、CMS燃?xì)鈧鬏敼尽踩还?、LG&E公司和大陸災(zāi)害保險公司分別提起投資仲裁，而阿根廷政府均援引1991年美國阿根廷雙邊投資協(xié)定第11條進(jìn)行抗辯。由于該條并不是自判斷條款，因此仲裁庭均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由仲裁庭完成對其中國家安全、國家核心利益的內(nèi)容進(jìn)行解釋。不過在具體什么是國家安全上，各仲裁庭的結(jié)論卻并不相同，重點在于經(jīng)濟(jì)問題是否是國家安全問題的一部分。如Sempra國際能源公司案中，仲裁庭不認(rèn)為經(jīng)濟(jì)危機(jī)嚴(yán)重到危害國家的存在(31)Sempra Energy International v. Argentine Republic(ICSID Case No. ARB/02/16), Award, para.348-349.。CMS公司案中，仲裁庭也表示由于經(jīng)濟(jì)問題不同于軍事問題，因此不屬于國家安全問題(32)CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic(ICSID Case No. ARB/01/8), Award,para.373.。與此相反，在大陸災(zāi)害保險公司案與LG&E公司案當(dāng)中，各仲裁庭都認(rèn)為經(jīng)濟(jì)危機(jī)是第11條所規(guī)定的范圍(33)Continental Casualty Company v. Argentine Republic(ICSID Case No. ARB/03/9), Award,para.180. LG & E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. v. Argentine Republic(ICSID Case No. ARB/02/1), Decision on Liability, para.231.。而安然公司案中，仲裁庭認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依照《國家對國際不法行為責(zé)任草案》的規(guī)定界定阿根廷政府的行為(34)Enron Creditors Recovery Corporation (formerly Enron Corporation) and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic(ICSID Case No. ARB/01/3), Award, para.333.。由此可見，何為國家安全，援引根本安全例外是否能夠成功并不是一件確定性事件。特別是由國際投資仲裁庭去判斷國家安全內(nèi)涵時，由于組成人員的臨時性、沒有先例約束等等條件，讓東道國能否成功根據(jù)根本安全例外排除國有企業(yè)享受國民待遇并不確定，能否以根本安全例外專門針對國有企業(yè)也不確定。

當(dāng)然，另一個對根本安全例外有所影響的便是國家安全審查機(jī)制，如美國、加拿大、澳大利亞都建立了國家安全審查機(jī)制，在外國投資者的投資準(zhǔn)入階段便進(jìn)行國家安全審查，將不符合要求的投資者和投資排除在外。但也會出現(xiàn)既規(guī)定了準(zhǔn)入前國民待遇，也規(guī)定了根本安全例外，同時還擁有國家安全審查機(jī)制的情況，如美墨加協(xié)定(35)根據(jù)美墨加協(xié)定的第14條第4款可知，國民待遇包括了準(zhǔn)入階段。第32條第2款又規(guī)定了自判斷式以及未解釋根本安全例外內(nèi)容的根本安全例外條款，而美國、加拿大兩國又均有自己的國家安全審查機(jī)制。。這種情況的出現(xiàn)意味著根本安全例外中國家安全的解釋會受到一國國家安全審查機(jī)制的影響，會將國家安全審查機(jī)制中判斷因素納入到國際投資協(xié)定里的例外中。尤其是涉及到根本例外時所采取的自判斷模式，更加深了對國家安全審查機(jī)制的影響。從美國、加拿大兩國建立的國家安全審查機(jī)制看，國有企業(yè)是非常重要的考慮因素。如2016年美國的美中經(jīng)濟(jì)與安全審議委員會的一份報告就建議國會授權(quán) CFIUS 禁止中國國有企業(yè)獲得對美國企業(yè)的有效控制權(quán)，以免中國國有企業(yè)以此獲得美國的技術(shù)、情報，進(jìn)而影響美國的國家安全(36)See USCC 2016 Annual Report, pp.3-5.。

美墨加協(xié)定的這種規(guī)定的新趨勢，讓國民待遇適用于國有企業(yè)時面臨了新的情況，按照上述分析之前根本安全例外在排除國民待遇時考察的因素包括軍事問題、經(jīng)濟(jì)問題等，不涉及主體因素，而這種新情況把國有企業(yè)這一特殊投資者身份納入考慮。一旦國家自己判斷國有企業(yè)是一個足以影響國家安全的因素，便可以針對國有企業(yè)投資者做出與國際投資協(xié)定義務(wù)相背離的行為，同時援引根本安全例外條款進(jìn)行抗辯。這無疑對國有企業(yè)跨境投資十分不利。

四、我國國有企業(yè)適用國民待遇情況

目前我國已簽訂了上百份雙邊投資協(xié)定(37)具體信息可以參見商務(wù)部條法司統(tǒng)計，根據(jù)網(wǎng)站顯示截至到2016年12月我國已簽訂了104份雙邊投資協(xié)定http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml.，其中大部分規(guī)定了國民待遇條款。在我國“一帶一路”發(fā)展的背景下，我國國有企業(yè)必然會承擔(dān)更多使命，走向更多國家(38)國有企業(yè)作為“一帶一路”的主力軍，近些年積極投資沿線國家，取得了諸多成績。相關(guān)報道并不少見，例如：六年！“一帶一路”讓更多優(yōu)質(zhì)的國企“走出去”，http://economy.gmw.cn/2019-04/09/content_32727420.htm，國有企業(yè)推動共建一帶一路走深走實，http://finance.people.com.cn/n1/2019/0226/c1004-30901795.html.。此時，我國國有企業(yè)能否享受國民待遇，在享受國民待遇之時有何種限制對其國際投資進(jìn)展有著重要影響。結(jié)合上文分析，立足我國所簽署的國際投資協(xié)定的文本，分析投資者定義、相似情形及其例外規(guī)定便可摸清我國國有企業(yè)享受國民待遇的狀況。

(一)國民待遇條款的制定狀況

我國目前已經(jīng)簽訂了一百多個國際投資協(xié)定，但并不是所有的協(xié)定都規(guī)定了國民待遇條款。從國民待遇的角度進(jìn)行觀察，可以清楚地發(fā)現(xiàn)我國的投資協(xié)定經(jīng)歷了發(fā)展和變遷的過程，總體趨勢是順應(yīng)投資自由化的要求加大對投資者的保護(hù)，限制東道國政府的權(quán)力并不斷尋求這二者之間的平衡(39)朱文龍. 我國在國際投資協(xié)定中對國民待遇的選擇[J]. 河北法學(xué)，2014,(3): 186.。從具體內(nèi)容上看，我國所簽署的國民待遇條款呈現(xiàn)三個時段特征。

第一個階段是20世紀(jì)80年代至90年代中期。即我國簽署國際投資協(xié)定的早期，此時我國簽署的國際投資協(xié)定基本不包括國民待遇，如中國和意大利、巴基斯坦、泰國簽訂的雙邊投資協(xié)定。只有極個別的雙邊投資協(xié)定中規(guī)定了國民待遇條款，例如1986年中國英國雙邊投資協(xié)定第3條投資待遇第3款：“除本條第一、二款的規(guī)定外，締約任何一方應(yīng)盡量根據(jù)其法律和法規(guī)的規(guī)定給予締約另一方的國民或公司的投資與其給予本國國民或公司以相同的待遇。”(40)見《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資協(xié)定》第3條。1988年中國日本雙邊投資協(xié)定第3條第2款：“締約任何一方在其境內(nèi)給予締約另一方國民和公司就投資財產(chǎn)、收益及與投資有關(guān)的業(yè)務(wù)活動的待遇，不應(yīng)低于給予該締約一方國民和公司的待遇?！?41)見《中華人民共和國和日本國關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》第3條。

第二個階段是20世紀(jì)90年代中期至2014年。此時我國已經(jīng)在國際投資協(xié)定中普遍規(guī)定國民待遇條款。例如中國斯洛文尼亞雙邊投資協(xié)定第3條：“一、締約國一方的投資者在締約國另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資和與投資有關(guān)的活動應(yīng)受到公正與公平的待遇和保護(hù)。二、締約國任何一方應(yīng)盡量根據(jù)其法律和法規(guī)的規(guī)定給予締約國另一方的投資者的投資與其給予本國投資者以相同待遇。”(42)見《中華人民共和國政府和斯洛文尼亞共和國政府關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》第3條。中國馬耳他雙邊投資協(xié)定第3條：“一、締約一方的投資者在締約另一方的領(lǐng)土內(nèi)的投資應(yīng)始終享受公正與公平的待遇。二、在不損害其法律法規(guī)的前提下，締約一方應(yīng)給予締約另一方投資者在其境內(nèi)的投資及與投資有關(guān)活動不低于其給予本國投資者的投資及與投資有關(guān)活動的待遇。”(43)見《中華人民共和國政府和馬耳他政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》第3條。該階段除了將各待遇放在一起規(guī)定外，國民待遇在內(nèi)容上還會強(qiáng)調(diào)以不損害締約國法律法規(guī)為前提，同時語言較為簡略。

第三階段是2014年至今。此時的國民待遇條款內(nèi)容已日趨完善。例如中國澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定第9章第3條規(guī)定：“一、澳大利亞在其領(lǐng)土內(nèi)投資的設(shè)立、獲得、擴(kuò)大、管理、經(jīng)營、運營、出售或其他處置方面，應(yīng)給予中國投資者不低于在同等條件下給予其本國投資者的待遇。二、中國在其領(lǐng)土內(nèi)投資的擴(kuò)大、管理、經(jīng)營、運營、出售 或其他處置方面，應(yīng)給予澳大利亞投資者不低于在同等條件下給予其本國投資者的待遇?！?44)見《中國澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》第九章第3條。同時配合該條的還有第4條不符措施、第8條一般例外。中國加拿大雙邊投資協(xié)定第6條規(guī)定：“一、任一締約方給予另一締約方投資者在擴(kuò)大、管理、經(jīng)營、運營和銷售或其他處置其領(lǐng)土內(nèi)投資方面的待遇，不得低于在相似情形下給予其國內(nèi)投資者的待遇。二、任一締約方給予涵蓋投資在擴(kuò)大、管理、經(jīng)營、運營和銷售或其他處置其領(lǐng)土內(nèi)投資方面的待遇，不得低于在相似情形下給予其國內(nèi)投資者投資的待遇。三、本條中‘?dāng)U大’的概念僅適用于依據(jù)‘?dāng)U大’時有效的相關(guān)行業(yè)指引和適用法律、法規(guī)和規(guī)則不需經(jīng)過事先審批程序的行業(yè)?！?dāng)U大’可受制于規(guī)定的手續(xù)和其他信息要求?！?45)見《中華人民共和國政府和加拿大政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》第6條。同樣在第8條和第33條也規(guī)定了相應(yīng)的例外。

關(guān)于國民待遇條款的規(guī)定，我國經(jīng)歷了從無到有、從簡單到復(fù)雜、從簡略到詳盡的發(fā)展過程，因此，我國國有企業(yè)適用國民待遇也因為此種條款的階段性特征而呈現(xiàn)出不同的狀況。對那些早期沒有規(guī)定國民待遇國際投資協(xié)定而言，協(xié)定的國有企業(yè)失去適用了國民待遇條款的前提。對那些有國民待遇的國際投資協(xié)定而言，分析國有企業(yè)是否是適格的投資者就可以判斷國民待遇狀況。不過單從具體的國民待遇條款來說，第二階段適用起來還有些限制。首先，第二階段強(qiáng)調(diào)在適用國民待遇時把不損害國內(nèi)法律法規(guī)作為前提，因此也存在要遵守締約國國內(nèi)立法排除國有企業(yè)投資，進(jìn)而無法享受國民待遇的可能。其次，第二階段中個別協(xié)定規(guī)定締約國“盡量”給予國民待遇，進(jìn)而使國民待遇成為了非強(qiáng)制性義務(wù)，因此締約國有可能整體不給予國民待遇或者單獨不給予國有企業(yè)國民待遇。再者，第二階段中少有相似情形的規(guī)定，因此可能會在實際尋找國民待遇比較量的時候造成實踐中的困難。

(二)投資者定義狀況

我國簽署的國際投資協(xié)定中關(guān)于投資者定義均沒有從正面否定國有企業(yè)成為投資者，投資者定義中“法人”或者“企業(yè)”即第二類主體的規(guī)定都包含了“依締約國法律成立”這一條件。例如中國朝鮮雙邊投資協(xié)定投資者是指：“(一)根據(jù)締約任何一方的法律，具有其國籍的自然人；(二)經(jīng)濟(jì)實體，包括根據(jù)締約任何一方的法律和法規(guī)設(shè)立或組建且住所在該締約一方境內(nèi)的公司、協(xié)會、合伙及其他組織?！?46)見《朝鮮民主主義人民共和國政府和中華人民共和國政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》第1條第2款。中國土耳其雙邊投資協(xié)定關(guān)于公司定義為：“(一)“公司”系指根據(jù)締約一方適用的法律和法規(guī)適當(dāng)設(shè)立、組成或以其他方式組織的任何法律實體，包括企業(yè)、公司、商業(yè)社團(tuán)或其他組織。”(47)見《中華人民共和國和土耳其共和國關(guān)于相互促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》第1條第1款。這種把組織形式的投資者交給一國立法解決的規(guī)定已經(jīng)把我國的國有企業(yè)涵蓋其中。晚近對第二類主體的規(guī)定更加詳細(xì)，明確了不限制所有制屬性、不限制營利與否，更進(jìn)一步地確定了在我國所簽署的國際投資協(xié)定中投資者的地位。如中國新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定第11章第135條定義：“企業(yè)是指根據(jù)適用法律設(shè)立或組建的實體，無論其是否以營利為目的，是否為私有、國有或國有控股，包括公司、信托、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、合資企業(yè)、協(xié)會或其他相似組織；一方的企業(yè)是指根據(jù)一方法律設(shè)立或組建，并在其境內(nèi)從事實質(zhì)性商業(yè)經(jīng)營的企業(yè)和子公司?！?48)見《中華人民共和國政府和新西蘭政府自由貿(mào)易協(xié)定》第十一章第135條。因此，正如前文所分析，就我國所簽署的國際投資協(xié)定而言，我國的國有企業(yè)已經(jīng)獲得了適用國民待遇的可能。當(dāng)然具體是否能夠適用國民待遇，還需結(jié)合我國國際投資協(xié)定的具體內(nèi)容做進(jìn)一步分析。

(三)相關(guān)例外

在我國簽署的某些國際投資協(xié)定中，也對國民待遇的適用做出了限制，不過僅占我國所簽署的國際投資協(xié)定的一小部分，而且多為第二階段和第三階段所簽署的協(xié)定。這包括不符措施，例如中國東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議投資協(xié)議第6條、中國新西蘭區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的第141條。國有企業(yè)是否被排除國民待遇適用，只要根據(jù)不符措施內(nèi)容判別即可。一些國際投資協(xié)定中還包括了根本安全例外，例如中國加拿大雙邊投資協(xié)定第33條第5款：“本協(xié)定中任何規(guī)定均不得被理解為：(一)要求締約方提供或允許獲得其認(rèn)定披露后將違背其根本安全利益的信息；(二)阻止締約方采取其認(rèn)為保護(hù)其根本安全利益所必要的任何如下措施：1. 此類措施與武器，彈藥和戰(zhàn)爭工具的貿(mào)易有關(guān)，并與直接或間接為軍事或其他安全設(shè)施之目的而進(jìn)行的其他貨物、材料、服務(wù)和技術(shù)的貿(mào)易和交易有關(guān)，2. 在戰(zhàn)時或其他國際關(guān)系緊急情況時采取的措施，或3. 此類措施與執(zhí)行關(guān)于不擴(kuò)散核武器或其他核爆炸裝置的國家政策或國際協(xié)定有關(guān)；或(三)阻止締約方根據(jù)聯(lián)合國憲章為履行維護(hù)國際和平與安全義務(wù)而采取行動?！?49)見《中華人民共和國政府和加拿大政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》第33條。顯然在制定根本安全例外時，我國采用的是窮舉式模式，將根本安全的內(nèi)容用列舉的方式全部包括。與美墨加協(xié)定那種開放式、不加定義的做法相比，根本安全條款的內(nèi)涵更加確定。同時也可以看出根本安全例外只與國家軍事安全相關(guān)，排除了經(jīng)濟(jì)安全這一爭議內(nèi)容。因此，從形式上和內(nèi)容上均不會特別影響國有企業(yè)享受國民待遇，東道國不會針對國有企業(yè)使用該例外。

因此，總的來說在規(guī)定了國民待遇條款的那些國際投資協(xié)定中，我國的國有企業(yè)作為投資者完全可以享受國民待遇。但對于那些包含“盡量”“不損害國內(nèi)法律法規(guī)”的等比較特殊的條款，則有可能無法享受國民待遇。不過可以肯定的是，我國所簽訂的國際投資協(xié)定中的根本例外條款不會針對國有企業(yè)而進(jìn)行排除。

五、結(jié)語

總體而言，雖然尚無實踐定論，但是從理論上以及現(xiàn)有國際投資協(xié)定的文本來看，國有企業(yè)作為投資者享受國民待遇與私人投資者并無不同。除根本安全例外中的特殊情況以及相似情形之中仲裁員可能的自由裁量因素外，國有企業(yè)適用國民待遇并無其他需要注意因素。

由此看來，如果能夠注意國民待遇中這些細(xì)微之處，對國有企業(yè)適用國民待遇相關(guān)規(guī)定是非常便利的。國民待遇是非常重要的投資待遇，它保證了外國投資者可以與國內(nèi)投資者站在同一個起跑線上公平地競爭。這一點在當(dāng)今被西方國家套以各種不利身份的國有企業(yè)而言尤為重要，實際上國有企業(yè)完全能夠以平等身份與私人投資者在全世界展開競爭。但是如果人為地套上枷鎖，讓國有企業(yè)以劣于國內(nèi)投資者的地位經(jīng)營顯然是不公平的。尤其對于像中國這樣擁有大量國有企業(yè)的發(fā)展中國家，國有企業(yè)是實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要支撐者，是落后國家實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)追趕的重要參與者(50)OECD (2015), State-Owned Enterprises in the Development Process, OECD Publishing, Paris. http://dx.doi.org/10.1787/9789264229617-en, p.17。以歧視的方式區(qū)別對待國有企業(yè)顯然是一種遏制思維，與人類命運共同體的思維相去甚遠(yuǎn)，與可持續(xù)發(fā)展理念也背道而馳。以行為為判斷基準(zhǔn)要比以身份為判斷基準(zhǔn)更能體現(xiàn)非歧視原則。

不過從籠統(tǒng)的意義上來說，國有企業(yè)還是能夠享受國際投資協(xié)定中的國民待遇，因為國有企業(yè)能夠成為適格的投資者。當(dāng)然這并不意味著所有的國際投資協(xié)定都可以實現(xiàn)這個效果。從本文上述分析可以看出，國有企業(yè)是否享受國民待遇非常貼切地體現(xiàn)了“具體問題具體分析”。具體到某一個國際投資協(xié)定中，國民待遇的適用一定和該協(xié)定的投資者定義相關(guān)、與相似情形的解釋相關(guān)、與不符措施以及根本安全例外的具體規(guī)定相關(guān)。同時，也非常好地體現(xiàn)了對于國際投資協(xié)定條款“可預(yù)測性”的要求。以相似情形為例，許多國際投資協(xié)定都未曾給予其定義，即便有定義的，其內(nèi)容也過于模糊，例如CPTPP第9章注釋14對相似情形的解釋：“為了更加確定，待遇是否符合第9.4條(國民待遇)或第9.5條(最惠國待遇)的‘相似情形’，取決于具體情況，包括相關(guān)待遇是否以合法公益目標(biāo)的基礎(chǔ)區(qū)分投資者或投資。”(51)See Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership, Chapter 9,Footnotes 14”For greater certainty, whether treatment is accorded in “l(fā)ike circumstances” under Article 9.4 (National Treatment) or Article 9.5 (Most-Favoured-Nation Treatment) depends on the totality of the circumstances, including whether the relevant treatment distinguishes between investors or investments on the basis of legitimate public welfare objectives.”這種規(guī)定如同“薛定諤的貓”，在未經(jīng)過仲裁庭的裁決前，永遠(yuǎn)也無法知道東道國的政策是否合法、是否以公益目標(biāo)為基礎(chǔ)，國有企業(yè)這種身份是否是關(guān)注點只有打開了盒子才有可能知道。同理，開放式的根本安全例外也會造成這種結(jié)果。顯然，沒有進(jìn)行具體解釋的條款用語無法實現(xiàn)“可預(yù)測性”，這就為國有企業(yè)具體適用國民待遇帶來了隱患。

模糊性隱患在我國第二階段簽署的國際投資協(xié)定中體現(xiàn)比較明顯，例如國民待遇條款中缺少相似情形規(guī)定，即便規(guī)定了相似情形也缺乏解釋。如果以我國國有企業(yè)在對外投資中能夠享有國民待遇這個前提作為思考，那么我國簽署的國際投資協(xié)定大多需要修訂，在未來簽署的國際投資協(xié)定中也應(yīng)當(dāng)增加注意：第一，投資者定義的模式可以維持。按照現(xiàn)有的投資者定義方式，只要沒有明確排除，國有企業(yè)可以成為適格投資者。當(dāng)然如果在投資者定義之中直接規(guī)定國有企業(yè)成為類型之一更為穩(wěn)妥。而實際上早已有國家在國際投資協(xié)定中把國有企業(yè)明確為投資者，我國未嘗不能嘗試這種做法。第二，完善國民待遇條款。將國民待遇條款單獨規(guī)定，去掉“盡量”“不損害法律法規(guī)”等內(nèi)容，對于東道國規(guī)制權(quán)的保護(hù)可以通過例外條款以及序言等方式實現(xiàn)。明確相似情形的考察因素，可以按照現(xiàn)行做法要求相似情形考察具體案件的法律背景、全部環(huán)境等，同時輔之以排除所有制屬性、身份要素等內(nèi)容，避免出現(xiàn)無法找到國有企業(yè)可比較量的情形。第三，沿用目前已采用的窮舉式根本安全例外條款模式。這種以GATT第21條為基礎(chǔ)的根本安全例外，實際上已經(jīng)很好地把根本安全例外的分析要件限定在以國家為中心的政治、軍事利益上，既排除了具有爭議的經(jīng)濟(jì)利益，也拋開了國有企業(yè)身份視角，更有利于國有企業(yè)與國內(nèi)投資者平等競爭。