鄒麗君

(湖南師范大學法學院,湖南 長沙 410081)

中國是一個有著五千年文明史的古國，幾千年的文明發(fā)展一脈相承，綿延不絕。期間法律思想的發(fā)展尤具特色，形成了聞名中外的中華法系。由先秦、秦漢迄至明清時期，中國法律思想的流變歷程甚為曲折。經過春秋戰(zhàn)國時期的“百家爭鳴”，到西漢中期形成了法律思想的“儒家化”，使儒家思想占據封建正統法律思想的地位，這種狀況一直延續(xù)至清末。緣此，我國古代法律思想有著甚為明顯的特點，即強烈的家族本位的宗法特色，等級特權觀念濃厚，經久不衰，德主刑輔，重德輕刑等等。第一次鴉片戰(zhàn)爭爆發(fā)，外國人用艦船利炮打開了中國的大門，內憂外患的沖擊使當時的中國社會被迫轉型(1)王人博.憲政化中的儒家傳統[A].張生.中國法律近代化論集[C].北京：中國政法大學出版社，2002.122-123.。伴隨中國近代社會的轉型，中國傳統法觀念發(fā)生了改變，中國法律思想在內外各種因素合力的作用下，也走上了甚為艱難的轉型之路。

一、中國近代法律思想的主要內容

中國法律思想的發(fā)展經歷了兩個大變革時期，一是先秦的春秋戰(zhàn)國，二是近代。春秋戰(zhàn)國諸子的法律思想是傳統思想的寶庫，近代法律思想則是傳統思想在近代社會的轉化、飛躍。在近代社會的復雜時局下，不同類型的變革風起云涌，而法律的變革是中國近代社會變革的熱點。中國法律思想的近代轉型經由林則徐、魏源、李鴻章、康有為、孫中山等幾代社會精英長期的探索和奮斗，逐漸走向成熟。

(一)林則徐、魏源等人的法律思想。以林則徐和魏源為代表的中國早期改良思想家主張積極地研究和學習西方，學習西方的目的即“師夷長技以制夷”。魏源在《海國圖志》中對西方的議會、選舉、司法制度作了初步的介紹，林則徐明確提倡“睜眼看世界”，把眼光主動投向西方資本主義國家，主張了解和引進西方文化，組織力量翻譯西方的書籍，比如，主持翻譯了瑞士法學家、外交家瓦特爾著《國際法》(1758年法文版)，編成我國第一部簡介西方國際法的中文譯著，初名《各國律例》，并且購置西方的新聞報紙，倡導和組織編成《華事夷言》和《四洲志》，開始沖破了“用夷變夏”“師事夷狄”的狹隘的大漢族主義的羈絆，成為推動近代法律思想轉型的先驅者。以張之洞、李鴻章為代表的洋務派部分地承襲了林則徐、魏源等人的思想，通過洋務運動將學習西方的先進技術付諸行動，提出了“中體西用”的主張，突出了中學的主要地位，確認西學的輔助作用，認為西學只可“應世事”，幫助中國富強，不得損害中國固有的倫常名教，在“中體西用”論的指導下，洋務派開展一系列法制改革，比如：仿西法，實行股份公司制，保護專利，培養(yǎng)近代法律人才，學習和運用國際法，翻譯《公法會通》《公法千章》等多種西學書籍。

(二)維新派的法律思想。中日甲午戰(zhàn)爭以后，洋務運動宣告破產，民族危機極為嚴峻，救亡圖存、變法自強成為時代的最強音，19世紀末，以康有為、梁啟超、譚嗣同、嚴復為代表的維新派發(fā)動了戊戌變法，其法律思想意義非凡，在全社會形成了持久而深遠的影響(2)郭成偉，馬志剛.泊來與本土的重構：近代中西法律的制度環(huán)境之比較[A].汪漢卿,王源擴,王繼忠.繼承與創(chuàng)新(《法律史論叢》第八輯)[C].北京：法律出版社，2001.。維新派認為“無百年不變之法”“時移而法亦移”，他們根據《天演論》的進化論，認為“中國不變法，則必亡是也”。如譚嗣同主張：“盡變西法”以新法治天下，譴責以專制皇權為核心的封建綱常，提出“沖決天之網羅”“沖決倫常之網羅”等，向傳統封建法律的理論基礎發(fā)出了勇敢的挑戰(zhàn)。但維新派具有代表性的法律思想與改革法律的主張并不在于抨擊舊律，而在于學習西方的“良法美意”，以改變封建專制主義的政體，實行君主立憲。同時，維新派提倡中西會通，康有為、梁啟超等維新派領袖長期受封建儒學的熏陶，接受西學，其思想體系的構建采取了中西文化兼收并蓄的原則，力求在中學與西學的矛盾沖突中，尋求中西文化的共同點和中西會通的途徑。比如：他們把儒學中的仁學、“天下大公”、民本思想，與西學中的博愛、民主、自由、平等、民權思想相對應，從多方面會通中西，這種“中西會通”論比起洋務派的“中體西用”論顯然是重大發(fā)展。

(三)資產階級革命派的法律思想。1898年“戊戌變法”失敗后，以孫中山、章太炎等人為首的資產階級革命派逐漸取代維新派，成為舊民主主義革命的主角，1911年的辛亥革命推翻了晚清政府，宣告專制法制在中國的終結。其革命思想廣泛傳播，日漸成為20世紀初期中國社會思潮的主流。他們對封建制度、封建思想和封建文化進行深刻的批判，在法律思想領域，他們以西方資產階級的“天賦人權”“自由、平等、博愛”“法律面前人人平等”為標尺，啟迪人民起來推翻封建專制統治，廢除封建法制，建立新的資產階級法律制度，主張民權憲法，以公意立法；批判封建禮教，尤其是孫中山的三民主義和五權憲法思想更是深入人心，具有非凡的意義。

(四)法理派的法律思想。法理派的法律思想是通過晚清修律所體現的。面對危機四伏的局勢，晚清統治集團不得已宣布仿行憲政，實施“新政”，進行變法修律，任命沈家本、伍廷芳擔任修訂法律館大臣，主持為期近10年的修律工作。根據清廷發(fā)布的“務期中外通行”的修律總方針，沈家本確定了“參考古今、博輯中外”“會通中西”的修律指導思想。通過對中西法律的比較，他認為中國封建舊律遠不如西方法律文明進步，需要取人之長，補己之短，明確提出：“我法之不善者當去之，當去不去，是之謂悖；彼法之善者當取之，當取不取，是之謂愚?！睆目傮w上看，晚清修律仿照大陸法系建立了新的法律體系，完成了新刑律、商律、民律、民訴法、刑訴法和法院編制法等。其中刑律的修訂是修律的核心部分，刑律修訂時，法理派與禮教派引發(fā)了激烈的爭論，以沈家本為代表的“法理派”主張用西方近現代的法律理論來改革中國舊有的法律，而以張之洞、勞乃宣為代表的“禮教派”則主張中國修律應注重中國傳統，新律的內容和指導思想不能偏離中國數千年相傳之“禮教民情”。尤其是沈家本“會通中西”的原則和思想是整個修律工作的指導，為完成修律，沈家本積極組織力量翻譯西方國家的法律，直至清朝覆亡為止，共翻譯出幾十種外國的法律法規(guī)和法學著作，比如：《德意志刑法》《俄羅斯刑法》《日本現行刑法》《法蘭西刑法》《日本商法》《德國民法》等等，從開始主要翻譯英美法律轉向翻譯以羅馬法系為淵源的日本法律，最終以羅馬法系取代了英美法系，完成了中國近代法律體系的構建。

二、中國近代法律思想的評析

中國近代法律思想實屬犖犖大端，呈現在我們面前的“思想圖景”五彩繽紛，但其中也蘊涵了一些共同的旨趣和價值。可以講，這些來自不同階級、階層人士的豐富思想，盡管具體主張、實現路徑有異，但都形成于近代社會特定的背景之中，面臨當時的危局，他們都想為社會“獻計獻策”，都發(fā)出了“吶喊”。因此，對上述近代各種法律思想，應結合當時的“歷史情境”給予合理的評析，唯此，才能對中國法律思想的近代轉型有一個比較清晰的認識，從而為我國法律現代化的推進尋求優(yōu)秀的思想資源和更合理的發(fā)展進路。其實，就中國近代面臨的總體問題而言，主要在于兩個方面，一是如何對待西方文化的沖擊，二是如何對待傳統文化。反映在思想與學術的爭論上，存在三種不同觀點：一是將西方學說視為洪水猛獸，固守傳統；二是崇尚西學，拒棄傳統，視傳統之學為社會發(fā)展的阻力；三是認為中西之學各有所長，可以互為補充完善。中國近代的變革幾乎完全是以西方社會為模式而漸次走向深入的，法律變革與思想轉型也與社會的整體變革相適應，各種法律主張盡管表層內容有異，但其實都關乎到西方與傳統的問題，背后所蘊涵的是更深層次的中西法律文化沖突的問題。

(一)中西之學各有所長。鴉片戰(zhàn)爭時期，林則徐是近代中國第一個“睜眼看世界”的人，他對世界其他國家、地區(qū)的介紹，使中國人民對外面世界有了了解，客觀上有利于打破傳統的“天下觀”對人們思想的束縛，促進了近代世界意識的形成。魏源提出了“師夷長技以制夷”、向西方學習的新課題，承認中國落后、西方國家先進，主張學習外國長技以抵御外國侵略，這在當時是頗有勇氣和難能可貴的，充滿了“改革開放”精神和愛國主義激情，但囿于時代和階級的局限，他們所主張“師夷”的“長技”，只是西方國家的近代軍事技術，對西方政治法律制度也只是停留在初步介紹之舉，還沒有明確提出中國法律近代化的問題。洋務派主持的“洋務運動”雖沒有使近代中國走向富強，但洋務派提出的“中體西用”思想，從理論上說明了中國傳統文化與西方文化之間的體用關系，并通過法制改革，吸收和借鑒了西方法律文化中的某些合理因素，也在一定程度上承認了中國傳統法律文化的不足?！把髣张伞辈蓴X西方法律因素的目的，雖然是維護清朝的專制統治，但客觀上的確促進了中國近代法律思想的變化?？梢哉f，正是經歷了洋務派“中體西用”這一對傳統法律文化的自我反省與批判的過程，才使學習西方從“器物文明”深入到政治法律領域，否則，中國法律思想的近代轉型是不可能的。

(二)維新派的思想具有源頭上的復雜性。一方面，它繼承和發(fā)展了中國傳統的變易思想和早期改良派的政治主張，同時吸收了西方進化論的基本精神，從而形成了以“變”為核心的發(fā)展觀；另一方面它也繼承和發(fā)展了由洋務派推動的“引進西法、稍變成法”的思潮，不過二者的性質已迥然有異。尤其是維新派關于以制定憲法為中心，建立由部門法構成的近代法律思想體系的構想，以及主張法治、反對人治，實行三權分立等思想，是洋務派不敢企及的。除此以外，維新派通過吸收孟德斯鳩、盧梭等人的法律學說而使其法律思想呈現一種新的傾向和新的價值。故而，從總體上來看，維新派的法律思想帶有一定的復雜性，也有不成熟的表現，有時甚或具有矛盾性。比如，他們雖然反對君主專制，卻又擁護光緒皇帝，雖然反抗綱常禮教，卻又借孔學托古改制，凡此不一而足。

(三)以沈家本等人為首的法理派主持修律，通過與“禮教派”的爭論來論辯自己的思想。出于收回“治外法權”的真實動力，沈家本等人修訂刑律時將舊律中反映封建綱常倫理精神的、不符合資產階級刑法學說的一些條款從刑律草案中刪除，只是在禮教派的堅持下，才違心地保留了“犯奸”條等內容，這說明法理派當時沒有完全否定“禮”，在一定程度上還是保留了傳統法。而禮教派的觀點所反映的仍是綱常之類的內容，這顯然不是傳統文化中的民主性因素。因此，就沈家本的法律思想而言，雖然體現了西法與中法相結合的特點，其“中法”根基深厚而寬廣，但對西法的理解也有膚淺之嫌，他主持制定的新刑律在體系、內容方面都力求仿效西法，于當時而言是一種大膽的創(chuàng)新，但囿于政治傾向性，這種修律也只限于表層意義上的改良，沒有觸及封建法律的本質，沒能完全擺脫封建法律文化的羈絆。法理派的法律思想是近代法律思想體系轉型的重要表征，具有相當的代表性，通過修律制訂的新法體系使傳統的中華法系得以解體。

(四)以孫中山為首的資產階級革命派的法律思想。其既主張吸納西方學說，同時也注意到了西方社會的弊病，希圖中國不出現類似西方的社會問題，主張發(fā)掘中國的優(yōu)良傳統，用中國的優(yōu)良傳統去彌補西方理論的不足，對西方的學說由崇拜開始逐漸轉向甄別，對傳統思想能用冷靜理智的態(tài)度去反思，這在當時而言實屬難能可貴。

三、中國法律思想近代轉型的啟示

中國法律思想的近代轉型起始于19世紀下半葉，經歷了一個較長時期的發(fā)展過程，體現了中西法文化的碰撞與相互吸收，并呈現出濃厚的西方色彩，它開啟了中國法律與世界先進法律的接軌，也喚起了國人對傳統法律思想的反思與再認識，我們可以從中總結轉型的得與失，獲取有益的啟示，以服務于當下的現代化法治建設。

(一)開放的環(huán)境為中國法律思想的近代轉型創(chuàng)造了有利條件

近代以前，中國長期處于封閉的文化、思想體系之中。國人一直具有一種傳統文化上的優(yōu)越感和自豪感，這種根深蒂固的觀念，導致在對外關系上形成了所謂“中國是君臨一切的中心”的世界秩序觀(3)公丕祥.東方法律文化的歷史邏輯[M].北京：法律出版社，2002.323-324.。統治者嚴格遵循“夷夏之防”的傳統，對“以夷變夏”保持高度的警覺，中華帝國日益成為了一個封閉僵化的內陸型集權國家。故步自封，消極排外，沒有生機與活力，反映在法律思想領域，只有縱向的傳承，沒有橫向的比較吸收，中華法系作為一種法律存在，深深影響著古代中國社會生活的各個領域，制約著古代中國人的法律意識。直到1840年，帝國主義用炮火轟開了中國的大門，國人才得以了解西方、認知西方，并學習西方先進的法律思想、法律制度，建立起近代新的法律體系。可以說，沒有近代的開放，國人仍將生活在固有的“思想國度”里，轉型的發(fā)生幾無可能。

(二)法律移植必須與本國的實情相適應

在中國法律思想的近代轉型中，其中一個重要標志就是清末修律。清末修律主要依靠移植西方法律，但在移植過程中出現了簡單的拿來主義傾向，結果使新訂的刑律帶有某種超前性，忽視了中國近代變動中的經濟結構所形成的現實基礎以及社會關系的實情與法律的依從關系。無論法律觀念抑或法律制度，都具有極強的地域性，它仰賴一種久遠的文化傳統，根植于一套模式化的社會結構之中，需要整體的社會支持條件或社會生態(tài)環(huán)境。法律移植時不僅需考慮短期效益，更應著眼于長期效益。否則，引進的法律即使具有完美的形式，但因與法律精神之間呈現出分裂、背離的狀態(tài)，也難以在引進國度里扎根、開花、結果。比如，1906年制定的破產法完全抄自日本破產法，而當時中國并沒有相應的企業(yè)運行機制，頒行不久即遭暫緩執(zhí)行之厄運，實際上最后被束之高閣；又如，晚清時期民間典買賣行為極流行，而由日本學者起草的《大清民律草案》債編中，卻刪去了典權，以致遠離了社會生活。因此，從歷史的角度看，單純的移植如果缺乏社會文化、經濟基礎以及道德倫理的根基就會收效甚微(4)高旭晨.傳統——法系融合之基礎.中國法律近代化論集[M].北京：中國政法大學出版社，2002.46.。

(三)法律著作譯介中的中西法律對接問題

近代各種派別的法律思想都介紹并主張學習西方的理論或制度，大都采用了一種便捷的翻譯方式。比如，林則徐主持翻譯了《國際法》(1758年法文版)，同文館組織翻譯了《公法會通》《公法千章》，沈家本主持翻譯了多國的刑法、民法、商法等，丁韙良翻譯了《萬國公法》，傅蘭雅翻譯了《各國交涉便法論》，大規(guī)模的翻譯工作使中國得以移植西方法學，但近代法的翻譯并不十分成功。其翻譯的內在特點是以傳統法的思維模式去比附現代法，翻譯的內容都是應當時之急需，翻譯人員也沒有經過系統的現代法學知識的訓練，對其中的語詞不可能有完全正確的理解，而且中西各自的話語系統、符號系統、語境都不一樣，移植進來的語詞與我國傳統所使用的語詞是否屬同一含義，能否對接，都需考慮。比如，“權利”一詞，《荀子》和《史記》中皆有出現，但當時的意思是“權勢”“威勢”和“貨財”，與丁韙良使用“權利”的“凡人理應所得之分”的含義是完全不同的(5)李貴連 俞江.簡論中國近代法學的翻譯與移植——以我國第一部國際私法譯著為例[A].汪漢卿,王源擴,王繼忠.繼承與創(chuàng)新(《法律史論叢》第八輯)[C].北京：法律出版社，2001.，因此，使用翻譯的方式移植異質文化，必須明確翻譯什么、誰來翻譯和怎樣翻譯等一系列問題，才能收到預期之效。

四、結語

肇始于19世紀下半葉的中國法律思想的近代轉型，歷時較長，是當時整個社會轉型的組成部分，誘發(fā)于社會內部或外部原因，中間歷經中西文化的沖突與交融，也交織著新舊勢力長期的博弈。而法律的發(fā)展，永遠是一個過程，一個無限接近于理性目標的長期過程，中國法律思想近代轉型的不徹底性，決定了中國法律現代化的任務遠未完成，中西法律文化沖突仍未了局，傳統與現代的繼承與創(chuàng)新問題必將持續(xù)，這也許是轉型留給后人繼續(xù)深入思考與探索的永恒話題。