成月華，許黎黎

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院， 上海 201299）

一、問題的提出

（一）基本案情

2018年7月25日凌晨2時(shí)許，被告人魏某等人在某迪吧門口與被害人陳某（系酒后）結(jié)識(shí)，其間陳某與另一名陌生男子因瑣事發(fā)生肢體沖突，陳某被該男子推倒并摔在馬路上，被告人魏某在上述過程中有勸架、幫陳某拿包（在拿包時(shí)趁陳某不備偷拿了包內(nèi)現(xiàn)金約人民幣700元）。事后陳某為表示感謝，故邀請(qǐng)魏某等人至某火鍋店吃火鍋，雙方在吃火鍋時(shí)發(fā)生言語不合，吃完火鍋后魏某等人在火鍋店門口開始對(duì)陳某拳打腳踢，其中魏某系持皮帶毆打，毆打過程中又搶了陳某的手拿包并在其包內(nèi)再次取了現(xiàn)金約人民幣500元。經(jīng)鑒定，被害人陳某遭受外力作用其第五骶椎骨折，構(gòu)成輕傷二級(jí)，體表軟組織挫傷面積達(dá)15.cm2以上，構(gòu)成輕微傷。

到案后，被告人魏某供述稱，其在迪吧門口見陳某喝了酒，又看到其手拿包內(nèi)有不少現(xiàn)金，就想從陳某處拿點(diǎn)錢，后吃火鍋時(shí)由于陳某說話不好聽，再加上之前偷拿的錢不夠多，就提議打陳某一頓，再拿點(diǎn)錢。上述事實(shí)有同案犯、多名同案證人可以印證。被害人陳某陳述稱，其請(qǐng)被告人魏某等人吃完火鍋后，不知道出于什么原因魏某等人就開始打他，過程中還搶了他的手拿包，被打了一會(huì)后，其撿起扔在地上的手拿包就逃走了。

（二）爭(zhēng)議點(diǎn)

結(jié)合上述案情，可以看出本案被告人魏某主觀上既有逞強(qiáng)好勝、強(qiáng)拿硬要的故意，又具有非法占有他人財(cái)物的目的，客觀上同時(shí)實(shí)施了暴力和取財(cái)兩種行為，對(duì)本案被告人的行為該如何定性？實(shí)踐中，又該如何區(qū)分認(rèn)定強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪與搶劫罪？①上海市浦東新區(qū)人民檢察院于2018年11月26日以被告人魏某等2人犯尋釁滋事罪向上海市浦東新區(qū)人民法院提起公訴，后法院于2018年12月14日對(duì)兩名被告人以犯尋釁滋事罪作出有罪判決。本文旨在探索上述兩罪之間的競(jìng)合與界限，為辨析兩罪提出初步的思路。

二、強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪與搶劫罪兩罪的交叉與競(jìng)合

（一）兩罪主觀上均存在非法占有他人財(cái)物和侵犯他人人身權(quán)利的目的

行為人主觀上具有上述雙重故意，是兩罪成立交叉或競(jìng)合的前提條件。侵犯他人人身權(quán)利的主觀故意由于實(shí)踐認(rèn)定上存在較少爭(zhēng)議，不予贅述。而非法占有他人財(cái)物的主觀故意，由于認(rèn)定搶劫罪的行為人一般都具有十分明顯的非法占有他人財(cái)物的目的，而不惜以侵犯他人人身權(quán)利為代價(jià)以促成。強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪的行為人主觀上非法占有他人財(cái)物的目的如果沒有很明確或直接，是否就不會(huì)存在與搶劫罪的交叉？本文的觀點(diǎn)是否定的。上述兩罪所要求的非法占有他人財(cái)物的目的都只需達(dá)到無法排除、難以否定即可，是否足夠明確、強(qiáng)烈或直接，只是兩罪在實(shí)踐中的一般表現(xiàn)形式，并非應(yīng)有之義。如本案被告人魏某，先后2次基于故意從被害人皮包內(nèi)拿現(xiàn)金，也并非“事出有因”（即對(duì)被害人財(cái)物不具備正當(dāng)所有權(quán)或請(qǐng)求權(quán)），足以推定魏某主觀上具有非法占有他人財(cái)物的目的，至于財(cái)物是否少量也不能影響非法占有目的的推定，而是與被害人損害相關(guān)的一種量刑事由。

（二）兩罪客觀上具備暴力和取財(cái)兩種行為

行為人客觀上具備暴力和取財(cái)兩種行為，既可以推定主觀上的雙重故意，同時(shí)又破壞兩種不同法益，只有上述兩種行為均客觀具備，兩罪才存在交叉可能。此處的暴力行為既包括毆打等直接暴力行為，也包括以暴力為內(nèi)容的威脅、恐嚇等脅迫行為（但應(yīng)排除搶劫罪中“其他強(qiáng)制方法”如采用迷暈等手段使被害人喪失自由意志，因?yàn)榕c強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪所要求的犯罪構(gòu)成不符）。另外，暴力與取財(cái)行為一般系當(dāng)場(chǎng)實(shí)施，具有持續(xù)性，非當(dāng)場(chǎng)實(shí)施的暴力或取財(cái)行為，更主要的是個(gè)案分析犯罪構(gòu)成②我國刑法理論中對(duì)于搶劫罪是否需要有兩個(gè)“當(dāng)場(chǎng)”的條件，即當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力、脅迫和當(dāng)場(chǎng)取得財(cái)物，觀點(diǎn)不一，且可能涉及到搶劫罪與其它罪名如敲詐勒索罪之間的區(qū)分。，非本文探討的辨析兩罪的主要內(nèi)容。

（三）暴力和取財(cái)行為之間具有相應(yīng)的因果關(guān)系

行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，是犯罪構(gòu)成要件說的重要內(nèi)容。無論是搶劫罪還是強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪，行為人都是基于暴力行為而取得財(cái)物，被害人也都是基于暴力行為而給付財(cái)物。如果上述因果關(guān)系缺失，如行為人系趁被害人不備取得財(cái)物，或者被害人系出于其他原因給付財(cái)物，罪名認(rèn)定上都需要重新審視。如本案被告人魏某在實(shí)施暴力行為之前，就已經(jīng)有趁被害人不備在被害人錢包里取現(xiàn)金的行為，該部分行為則應(yīng)另評(píng)價(jià)為盜竊行為③因被告人魏某盜竊數(shù)額未達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，因此不構(gòu)成盜竊罪。。

三、強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪與搶劫罪兩罪的界限與區(qū)別

（一）兩罪保護(hù)的法益不盡相同

搶劫罪是侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪，保護(hù)的不僅是被害人的財(cái)產(chǎn)，更是被害人的生命健康和人身安全，這也是搶劫罪區(qū)分于其他所有財(cái)產(chǎn)類犯罪，成為財(cái)產(chǎn)類犯罪中最嚴(yán)重的犯罪的標(biāo)志。尋釁滋事罪是妨害社會(huì)管理秩序類犯罪，旨在保護(hù)社會(huì)公共秩序。行為人無論實(shí)施隨意毆打行為還是強(qiáng)拿硬要行為，雖然直接侵犯的是他人的人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但客觀上一定破壞了社會(huì)公共秩序。換言之，如果行為人實(shí)施的行為未能對(duì)公共社會(huì)秩序造成破壞，如在特定的私人密閉空間或者人跡罕至的偏僻荒涼場(chǎng)所實(shí)施上述行為，則無法認(rèn)定構(gòu)成尋釁滋事罪。

（二）兩罪主觀犯意的內(nèi)涵不同

最高人民法院于2005年6月8日公布的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》指出，強(qiáng)拿硬要型的尋釁滋事罪與搶劫罪的區(qū)別在于，前者行為人主觀上還具有逞強(qiáng)好勝和通過強(qiáng)拿硬要來填補(bǔ)精神空虛等目的，后者行為人一般只具有非法占有他人財(cái)物的目的。尋釁滋事罪源自1979年《刑法》中的“流氓罪”，要求行為人主觀上具有逞強(qiáng)好勝、追求刺激的“流氓”心態(tài)，繼而實(shí)施暴力和取財(cái)?shù)男袨?。?gòu)成搶劫罪的行為則無需持有上述心態(tài)，行為人主觀上追求的即是錢財(cái)，獲取財(cái)物是目的，暴力行為是手段，侵犯他人財(cái)產(chǎn)性權(quán)益系積極追求的直接故意，侵犯他人生命健康權(quán)益通常情況應(yīng)是放任的間接故意。①如果行為人既積極追求傷害被害人身體，又利用被害人不敢反抗、不能反抗的處境臨時(shí)起意劫取他人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

（三）兩罪入罪標(biāo)準(zhǔn)不同

搶劫罪侵犯的是復(fù)雜客體，既侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利又侵犯人身權(quán)利，具備劫取財(cái)物（無入罪數(shù)額要求）或造成他人輕傷以上后果之一的，即成立搶劫既遂。反之，以搶劫未遂認(rèn)定。尋釁滋事罪由于其行為方式的多樣化，入罪標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同。強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪則是要求數(shù)額達(dá)到1000元即可入罪，隨意毆打他人型尋釁滋事罪則是要求達(dá)到情節(jié)惡劣。另外，實(shí)踐中尋釁滋事罪基本上沒有認(rèn)定未遂的相關(guān)規(guī)定。

（四）兩罪罪名輕重有別

搶劫罪作為傳統(tǒng)重罪，長(zhǎng)期以來都是司法實(shí)踐嚴(yán)厲打擊的范疇，我國刑法規(guī)定了搶劫罪的八種加重處罰情節(jié)，最高可判處死刑。除此之外，部分違法阻卻事由（特殊正當(dāng)防衛(wèi)）和責(zé)任阻卻事由（刑事責(zé)任年齡），也都對(duì)搶劫罪作了最嚴(yán)厲的限制，這些都體現(xiàn)了搶劫罪被視為是一種嚴(yán)重危害他人人身和財(cái)產(chǎn)安全的犯罪。而尋釁滋事罪由于其在立法與司法層面的雙重境遇，長(zhǎng)期以來被視為一種具有兜底性質(zhì)的“口袋罪”。②口袋罪是對(duì)刑法中一些因內(nèi)容概括、外延模糊而容易混淆罪與非罪、此罪與彼罪界限之罪名的形象稱呼。參見張訓(xùn)：《口袋罪視域下的尋釁滋事罪研究》，《政治與法律》2013年第3期。條文規(guī)定本身的模糊性和司法實(shí)踐中認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)把握不一，導(dǎo)致近年來針對(duì)尋釁滋事罪的相關(guān)司法解釋或案例都引發(fā)過熱議③如2013年9月6日兩高《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條，利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣，破壞社會(huì)秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。，如何在現(xiàn)行立法體系下限制與規(guī)范其適用，一直是圍繞尋釁滋事罪的熱門話題。④尋釁滋事罪不僅與搶劫罪，與故意傷害罪等罪名之間的模糊邊界都導(dǎo)致了諸多認(rèn)定上的困擾。參見王良順：《尋釁滋事罪廢止論》，《法商研究》2005年第4期。

四、此類案件辨析的思路與角度

基于搶劫罪與強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪的競(jìng)合與區(qū)別，在案件認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情，主要從以下三個(gè)方面著手：

（一）注重犯罪嫌疑人的主觀犯意

主觀犯意是行為人在實(shí)施犯罪時(shí)的概括心理狀態(tài)，是司法實(shí)踐中認(rèn)定案件事實(shí)、分析犯罪構(gòu)成時(shí)需判定的關(guān)鍵問題之一。主觀犯意通常被分為認(rèn)知因素與意志因素兩個(gè)方面來認(rèn)定，認(rèn)知因素是指行為人對(duì)客觀事物存在著基本的認(rèn)識(shí)與判斷，意志因素是指行為人在認(rèn)知因素基礎(chǔ)上，有意追求改變客觀事物、外化犯罪目的。兩種因素均具備是對(duì)行為人歸責(zé)繼而歸罪的前提。①缺乏認(rèn)知因素，如“明知”要件的缺乏或不具備預(yù)見可能性；缺乏意志因素，如完全喪失控制辨認(rèn)能力的精神病人。參見陳興良：《論主觀惡性中的心理事實(shí)》，《法理學(xué)》1991年第13期。結(jié)合尋釁滋事罪的特點(diǎn)，在判定認(rèn)知因素和意志因素的同時(shí)，應(yīng)再觀察行為人的情緒狀態(tài)（即情感因素），即行為人是否追求、追求何種情緒上的刺激與滿足，這樣更有利于辨析兩罪。由于主觀犯意是存在于行為人腦海里的心理狀態(tài)，實(shí)踐中則應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)案的事實(shí)與證據(jù)，合理運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行推定。如本案中，嫌疑人魏某等人與被害人陳某之間系“酒肉朋友”關(guān)系，結(jié)合案發(fā)情境、雙方關(guān)系，嫌疑人魏某主觀上明顯存在著逞強(qiáng)耍橫、追求刺激的情感因素，繼而針對(duì)被害人實(shí)施毆打及取財(cái)，更符合尋釁滋事罪主觀犯意的內(nèi)涵。

（二）考量暴力行為的手段、程度、特征

搶劫罪作為傳統(tǒng)重罪，要求暴力手段、程度應(yīng)當(dāng)達(dá)到足以壓制被害人的反抗，而尋釁滋事罪作為規(guī)制宣泄情緒類的“口袋罪”，涵蓋了隨意毆打、追逐辱罵、強(qiáng)拿硬要、任意毀損、起哄鬧事等多種行為，上述行為均呈現(xiàn)出任性、隨意的特征。換言之，行為人實(shí)施的暴力行為只要呈現(xiàn)出隨意、任性的特征，無論手段、程度輕重如何，即可以構(gòu)成尋釁滋事罪（以達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)為前提），但如果暴力行為的手段、程度已經(jīng)能足以壓制被害人反抗，那么則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成搶劫罪。衡量是否足以壓制被害人反抗，應(yīng)通過考察暴力行為的程度、樣態(tài)、手段、時(shí)間、場(chǎng)所、行為人與被害人人數(shù)、年齡、性別等因素進(jìn)行具體判斷。如魏某等人尋釁滋事案中，無論從嫌疑人一方供述、被害人陳述的當(dāng)事人主觀角度來看，還是從監(jiān)控錄像以旁觀者第三人的角度來看，均無法得出毆打行為已達(dá)到可能嚴(yán)重侵犯被害人人身權(quán)利的程度，僅能認(rèn)定屬于隨意毆打的行為。

（三）結(jié)合刑法基本原則與相關(guān)立法精神

在綜合判斷行為人的主觀犯意，暴力行為的程度、手段及特征之后，可以從刑法基本原則與相關(guān)立法精神角度再次審視案件。刑法基本原則主要指罪刑均衡原則，可以結(jié)合案件造成的危害后果來衡量，相關(guān)立法精神主要針對(duì)的是特殊人群的保護(hù)，如案件涉及未成年人。在魏某尋釁滋事案中，魏某等人持械無故毆打被害人陳某，造成被害人輕微傷，并強(qiáng)拿硬要財(cái)物500元，客觀上也破壞了社會(huì)公共秩序，認(rèn)定尋釁滋事罪更能體現(xiàn)罪刑均衡原則。如若認(rèn)定構(gòu)成搶劫罪，起點(diǎn)刑就是三年有期徒刑，且本案無可以減輕處罰的量刑情節(jié)，從造成的后果來看，未免過重。且本案有幾名未成年人共同參與實(shí)施，根據(jù)2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中指出“司法實(shí)踐中，對(duì)于未成年人使用或威脅使用輕微暴力強(qiáng)搶少量財(cái)物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰。其行為符合尋釁滋事罪特征的，可以尋釁滋事罪定罪處罰”，如果將嫌疑人魏某等人認(rèn)定為搶劫罪，根據(jù)共犯理論，參與的未成年人也應(yīng)以搶劫罪予以追訴，與上述司法解釋背后的立法精神相違背。

五、延伸及思考

強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪與搶劫罪是否系“非此即彼”的對(duì)立關(guān)系？筆者的觀點(diǎn)是否定的。主觀犯意本就是一種復(fù)雜多變的心理狀態(tài)，基于復(fù)雜多變心理狀態(tài)實(shí)施的行為必然也會(huì)變得復(fù)雜，搶劫犯主觀上既可能同時(shí)具備逞強(qiáng)好勝、追求精神刺激的動(dòng)機(jī)，隨意毆打強(qiáng)拿硬要行為與嚴(yán)重暴力或脅迫手段也可能同時(shí)存在。2013年兩高《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條：“實(shí)施尋釁滋事行為，同時(shí)符合尋釁滋事罪和故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪、敲詐勒索罪、搶奪罪、搶劫罪等罪的構(gòu)成要件的，依照處罰較重的犯罪定罪處罰?！庇纱丝梢?，相關(guān)司法解釋也肯定了兩罪之間可能存在競(jìng)合。那么，針對(duì)兩罪可否提出切實(shí)可行的類型化的明確區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)？筆者的答案同樣是否定的。必須基于案情，基于搶劫罪和尋釁滋事罪不同的犯罪構(gòu)成，從行為人的主觀犯意、暴力行為手段程度特征、刑法基本原則與立法精神等方面進(jìn)行個(gè)案辨析，如果同時(shí)構(gòu)成兩罪，則以想象競(jìng)合犯擇一重罪處罰。